1 – INTRODUÇÃO
Mesmo que sempre presente na história da humanidade, principalmente após a Revolução Industrial (fato que gerou o ingresso das mulheres no mercado de trabalho), o assédio sexual só foi positivado no ordenamento jurídico pátrio em 2001, com a lei 10.224/01, que introduziu o artigo 216-A ao nosso Código Penal, configurando esta conduta, no ambiente de trabalho, criminalmente punível, podendo a pessoa que a praticar ser condenada em até dois anos de prisão, além da rescisão do contrato de trabalho por justa causa e ação por danos morais e materias.
De acordo com o artigo 216-A do Código Penal, esta conduta é o ato de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício do emprego, cargo ou função.
Existe uma grande preocupação acerca da caracterização deste assédio, para que o mesmo não seja confundido com um mero flerte ou tentativa simples de paquera ou até mesmo uma aproximação para um possível e futuro relacionamento amoroso, como veremos a seguir, até porque a pura intenção sexual como ato de sedução não constitui o delito objeto de estudo.
2- Do conceito sua caracterização e a Legislação Trabalhista
Segundo o dicionário HOUAISS (2001), do latim “absedius” ou “obsidere” que significa opor-se, pôr-se diante, assediar, (), assédio sexual é aquele ato praticado por um superior hierárquico, de forma constante, constrangendo o empregado subordinado a realizar, contra suas vontades, favores sexuais, ferindo sua dignidade, os valores sociais do trabalho bem como vários outros princípios constitucionais invioláveis, incluindo o art. 6, XXII que trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Apesar de alguns autores caracterizar esta conduta como sendo aquela que deva ser realizada no ambiente laboral, entendemos que está poderá ser exercida mesmo fora dele, mais em função das relações trabalhistas.
Veja:
“Luiz Flavio Gomes identifica no assédio sexual, conforme o texto da lei recentemente aprovada, uma espécie de constrangimento ilegal que se caracteriza pela prática em determinados circunstancias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexual).” (DAL BOSCO, 2001).
Ainda ensina o autor que:
“O delito se caracteriza por três pontos principais: a) constrangimento ilícito, que ele define como compelir, obrigar, determinar, impor algo contra vontade da vítima etc.; b) finalidade especial (vantagem ou favorecimento sexual); c) abuso de uma posição de superioridade laboral.” (DAL BOSCO, 2001).
Podemos citar, como alguns exemplos dessa prática, as carícias, ameaças, intimidações, demissão ou qualquer outra injustiça proveniente a recusa de favores sexuais.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) também traz uma definição importante para assédio sexual:
“Insinuações, contatos físicos forçados, convites ou pedidos impertinentes, por exemplo, devem apresentar pelo menos uma das seguintes características: 1) ser claramente uma condição para dar ou manter o emprego; 2) influir nas promoções ou na carreira do assediado; 3) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.” (FLORIANO, 2001, p. 25).
Este assédio é:
“O pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios” (LIPPMAN, 2001, p.95).
Os tribunais Regionais do Trabalho, em seus julgados deixa clara a conceituação no sentido de a conduta ser de forma repetida e de contexto sexual que acarreta consequências negativas não só para o ambiente de trabalho como também para saúde física e psicológica da vítima.
Ressaltamos que para configuração desta prática abusiva, é necessário sempre a intenção de valer-se do posto funcional, de não ser o assediador e assediado amigos de trabalho do mesmo nível hierárquico, podendo ser não somente o dono da empresa mais também qualquer funcionário desde que a vítima repudie dos atos praticados contra ela.
Com consentimento do assediado não ficaria configurado o assédio sexual, sendo apenas uma troca de interesses. Por exemplo, se você realiza uma “cantada” em um funcionário e este te “retribui” com um sim, este ato não seria um assédio, porém se o mesmo o rejeita e você passa a persegui-lo, continuando com este comportamento de denotação erótica, estaria caracterizada a conduta motivo de nossos estudos. Neste sentido
“Nem toda abordagem é assédio. Entre outros termos, para ser erigido a condição de crime é necessário que o assédio sexual crie uma situação embaraçosa, constrangedora ou chantagiosa para a vítima, que, mesmo não o aceitando, isto é, não correspondendo às investidas de seu algoz, sinta-se efetivamente em risco, na iminência ou probabilidade de sofrer grave dano ou prejuízo de natureza funcional ou trabalhista.” (DAMASIO DE JESUS E LUIZ FLÁVIO GOMES, 2002, p. 31-32).
Neste entendimento
“Assédio sexual. Frase grosseira do superior hierárquico, com conotação sexual, não configura hipótese de assédio; nem fato (desigual e sem margem para o exercício da liberdade), nem comportamento ( assediador manipula seu comportamento de modo a torná-lo atrativo ao assediado, como promessa de vantagens); nem ameaçador ( coação pelo anúncio de malefício). Configura-se com o uso do poder como forma de obter favores sexuais. O fato dos autos nem chega a poder ser considerado como ‘cantada’, mas simples situação em que a autora teria sido ‘ molestada’. Não há promessa de vantagem ou ameaça de algum mal para obtenção de favores”. (TRT 2º Reg, AC. 029800738984, julg. 11.02.98, publicado em 27.02.1998).
Diante de todo exposto acima, citamos como elementos caracterizadores do assédio, os sujeitos (assediador e assediado), a conduta de natureza sexual, a rejeição à conduta do agente e a reinteração dessa conduta.
Na legislação trabalhista, a vítima de assédio além de todas as verbas rescisórias tem direito a ser indenizada pelo dano moral sofrido, sustentado pelo artigo 483 parágrafo 1º da CLT. Ou seja, o empregado tem o direito de se desligar do trabalho, emprego ou função mais receber como se estivesse sendo mandado embora sem justa causa.
Como veremos com mais afinco nos próximos tópicos, a responsabilidade da empresa, nos casos de indenização por dano moral decorrentes do delito, será objetiva e subsidiaria, tendo em vista a responsabilidade do empregador na contratação de seus empregados, principalmente aqueles com cargos de chefia e direção de empresas, fundado na teoria da culpa presumida por atos de prepostos do art. 932, III e 933 do novo Código Civil.
No âmbito trabalhista, mesmo que não aja a caracterização do assédio sexual, entre superiores e subordinados ou entre colegas de trabalho de mesmo nível hierárquico, a simples cantada insistente, com certa “perseguição” e recusa do ofendido, tornando a conduta desrespeitosa e constrangedora, é o bastante para falta grave prevista no artigo 482, alínea b da CLT que reza: “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: b) incontinência de conduta ou mau procedimento.”
Como vimos à conduta acima já é o bastante para a rescisão contratual de trabalho por justa causa.
Conforme artigo 5º, incisos V e X da CF/88, poderá o agente que sofrer tal conduta, ingressar com ação para reparação dos danos morais e matérias, já que o mesmo fere os direitos fundamentais do indivíduo.
“O direito ao trabalho transcende o campo das relações econômicas laborais; trata da dignidade do trabalhador sujeito do qual emana à força do trabalho, de valores indisponíveis entre os quais aqueles pertencentes à esfera da personalidade”. (NASCIMENTO, 2005, p.467).
Além das punições previstas acima, o delituoso, caso seja servidor público, ainda poderá sofrer processo administrativo.
3- Da Prova
A obtenção da prova, para configuração do assédio sexual é na maioria das vezes de grande dificuldade, já que a mesma ocorre tão somente na visão daquele que pratica o ato e seu subordinado, ás escondidas, tornando assim um dos maiores problemas para os tribunais e advogados em julgar e mostrar claramente a conduta do agente, fator este, primordial para um julgamento favorável ao requerente ofendido.
A prova é o meio utilizado tanto pelo autor quanto pelo réu para comprovar seus pontos de vista, exercendo assim sua defesa para o convencimento necessário do juiz que julgará a ação.
Devido a esta grande dificuldade em se provar o assédio, os tribunais do trabalho tem aceitado como meios de provas e-mails, cartas, bilhetes, fitas gravadas e filmes (estes últimos passados por perícias), além da prova testemunhal, confissão, prova oral, dentre outros permitidos por lei, comprovando assim a prática reinterada e ofensiva a dignidade do trabalhador.
Veja abaixo uma ementa do TRT, em relação à importância da prova, para comprovação do assédio:
“ASSÉDIO SEXUAL. AUSÊNCIA DE MÍNIMO DE PROVA COMO INDÍCIOS OU PRESUNÇÕES. NAO CARACTERIZAÇAO.
Não tendo a recorrente se desincumbido do ônus da prova quanto ao suposto assédio sexual, por inexistir nos autos, ao menos, indícios ou presunções que corroborem suas assertivas, mostra-se acertada a decisão do juiz "a quo" quanto à não caracterização do assédio sexual.”(TRT14, RO 504 RO 0000504, julg. 06.04.2010, publicado em 08.04.2011).
E o ônus da prova? De quem será a responsabilidade? Vejamos.
Conceituando antes de respondermos as perguntas acima, ônus da prova é a incumbência de uma das partes de provar tudo o que é apresentado no processo.
Este ônus pertencerá, seja no âmbito penal, administrativo, civil, e de nosso interesse, no trabalhista, da parte que fez as alegações, conforme preconiza o artigo 818 da CLT juntamente com 313, I e II do CPC. MARTINS (2003) ensina que o Ônus probandi é a incumbência que a parte tem de demonstrar em juízo os fatos por ela afirmados. (MARTINS, 2003, p.313). Ou seja, seja ele assediador seja ele o assediado, ao alegar no processo atos, fatos ou informações, estas terão que ser por eles, provadas por meio das provas legais, para convencimento do juiz.
Essa produção dentro do processo, mesmo não sendo obrigatória será de suma importância, principalmente como já dito, para o veredicto do juiz.
Quando há insuficiência de provas, impedindo o magistrado de chegar a uma verdade real, o mesmo poderá invocar o princípio do ônus da prova, orientada pelo processo trabalhista, da qual não importará quem produziu a prova e sim o que foi produzido. Observe que NASCIMENTO (2005), Para que o direito do autor, ora empregado, não seja negligenciado, aplica-se a inversão do ônus da prova. Se todos os meios produzidos não forem suficientes para a decisão do julgador, este utilizará o principio do in dúbio pro reo (na dúvida a favor do réu).
4- Do Dano sofrido e sua indenização.
O dano moral é constatado desde a era primitiva. O Código de Hamurabi já trazia como garantia o princípio do oprimido, podendo ser percebido na famosa frase “olho por olho, dente por dente”.
No nosso ordenamento jurídico, foi a Constituição Federal de 1988 que adotou o princípio da reparação do dano moral e material em seu artigo 5º, V e X. Antes da sua promulgação, havia uma resistência quanto a reparação do dano sofrido, seja ele mora, seja ele material ou ambos.
Tem-se por dano material aquele que fere diretamente o patrimônio da pessoa, diferentemente do dano moral, que é o decorrido de uma lesão a um bem não material e sim aquele que atinge uma sensação de dor no íntimo do ofendido.
Conforme observado por SEBASTIÃO (2012), por dano moral há de se compreender a lesão do direito individual, relativo à ofensa á dignidade pessoal ao amor próprio, á autoestima, a honra e à reserva da vida privada.
É de competência da Justiça do Trabalho processar e julgar as ações de indenizações dos danos provenientes do assédio sexual nas relações trabalhistas.
Observa o que preconiza o artigo 114 da CF após a EC 45/04:
“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
IV – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.”
Observe:
“A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar reclamações trabalhistas que versem sobre danos morais praticados no âmbito da relação de trabalho. (...) Se, na constancia do vínculo do trabalho, o nexo de causalidade da lesão perpetrada é de fácil constatação, na cessação do vínculo, o dano moral há que estar correlacionado com o contrato que uniu as partes e ter sido praticado na sua vigência. Esse suporte contratual é imprescindível para determinar a competência da Justiça do Trabalho”. (FILHO, 1996, p.1179).
Esse entendimento quanto à competência para julgar tal ação, advém muito antes da Constituição Federal de 1988, tendo em vista se tratar realmente de aflito trabalhista.
A responsabilidade da reparação do dano, não será encargo apenas do agente causador, caso este não seja o dono da empresa, mais também pelo empregador. Isto porque a responsabilidade é objetiva, independendo da culpa do dono.
O artigo 932 do Código Civil atual diz que:
“São responsáveis pela reparação civil:
III – O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele;”
Os patrões, donos do estabelecimento ou assemelhados, mesmo que seus funcionários tenham extrapolados os limites de suas atribuições, ainda assim é responsável pelos danos ocasionados pelos mesmos.
Assim o é porque na má escolha dos seus colaboradores (culpa in elegendo) ou pela falta de vigilância das pessoas sob sua dependência (culpa in vigilando) estará assumindo o risco do dano ocasionado pelo terceiro.
Cabe o empregador, posteriormente e assim querendo, entrar com ação de regresso contra o empregado, observando o artigo 462 parágrafo 1º da CLT.
O empregado assediado, no caso do assédio comedito por funcionário que não o contratante, também terá direito a rescisão indireta do contrato de trabalho conforme dispositivo 483 da CLT da qual dispõe:
“O empregado poderá considerar rescindindo o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador, ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.”
O agente que praticou o delito terá ainda seu contrato de trabalho encerrado, por justa causa, tendo em vista o ato ilícito praticado nos parâmetros do artigo 482 da CLT.
Para se falar em indenização há de ser provado o nexo causal (liame entre a conduta do agente e o dano).
Esta indenização tem caráter satisfativo-punitivo, devendo trazer o conforto necessário tirado da vítima com a prática delituosa. Nesse entendimento,
“Quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças; caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido”. (PEREIRA, 1998, p. 55).
Nem sempre é fácil chegar a um quantum indenizatório, devendo para sua fixação, ser bastante observada pelo magistrado a gravidade do dano, sua repercussão social, a situação econômica do agente causador, para que assim, se tenha um valor justo.
“O ponto de partida do arbitramento judicial há de ser o pedido do interessado, apontando a quantia desejada. Mas a omissão do autor em relação a esse pormenor não extingue o direito à reparação. Apenas transfere ao julgador a liberdade de arbitrar. E o arbitramento há de ser, sempre, motivado. Repita-se que em nenhuma hipótese a indenização moral deverá ser meio de enriquecimento.” (SEBASTIÃO, 2012, p. 205).
O julgador também poderá utilizar-se da analogia, costumes e princípios gerais do direito.
A condenação do ofensor na reparação dos danos morais é uma forma repressora das atividades que comprometem a moral social, apresentando indispensável para a conservação do bem estar social.
Mesmo que com esta reparação a situação não volte atrás, não desfazendo o dano causado, busca-se com isso atenuar, ao menos, as consequências do ato, compensando o assediado na sua dor, pelo sentimento de que a justiça fora feita.
5 - Consequências do assédio sexual na vida do trabalhador e meios para combatê-lo.
As normas regulamentadoras da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) determinam quais observações obrigatórias uma empresa pública ou privada, de administração direta ou indireta, entre outras que possuam empregados celetistas, devam tomar em relação à segurança e saúde do trabalhador, não só na prevenção de acidentes e doenças do trabalho, mais também na promoção a saúde e a qualidade de vida.
A grande consequência do assédio sexual é justamente a perda dessa qualidade que se busca em um ambiente laboral e na vida da vítima, afetando sua saúde e seu emprego.
Além da depressão, que seria o estágio máximo podemos citar a fadiga, irritabilidade, falta de concentração, perturbações físicas e psicológicas e também a ansiedade como algumas consequências do ato em estudo, na saúde do assediado.
Com isso o rendimento no trabalho também cai, trazendo danos à empresa como a queda em sua produtividade e até mesmo um possível acidente de trabalho, já que o funcionário, passando muitas vezes por insônia devido seus problemas, estará apto a não observar as regras de segurança a serem tomadas.
Diversas empresas para se eximirem da responsabilidade de uma futura ação de indenização por danos causados pelos seus subordinados na prática do assédio, vem incluindo um projeto e política antiassédio interno, inclusive inserindo-a em sua cláusula contratual de admissão tal prerrogativa.
Inicialmente para evitar tal conduta é primordial o conhecimento sobre seus direitos e a atenção a uma simples brincadeira do superior, imediato ou não, pois, na grande maioria das vezes esse e o ponto inicial para o ato.
Portar-se e vestir-se adequadamente também evitará grandes constrangimentos, afastando os assediadores em potenciais, uma vez que estes buscam vítimas de “fácil acesso”.
Reprimir a tentativa do assédio e na sua ocorrência denunciar, sempre será a melhor atitude a ser tomada.
6- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização do presente artigo, chegamos a algumas considerações a respeito do assédio sexual no ambiente de trabalho, primeiramente concluímos que se trata de uma conduta ofensiva, que atenta contra diversos princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e a liberdade sexual.
Esta conduta abusiva, além de acarretar prejuízos no ambiente de trabalho, danos à empresa ela gera uma baixa qualidade de vida daquele que sofre o assédio, causando diversas doenças de cunho psicológico, algumas vezes sem cura.
É dever primordial do empregador, zelar, tutelar e garantir, antes de tudo, os direitos de personalidade do empregado, adotando as empresas, políticas antiassédio.
Percebemos que para a caracterização do ato delituoso, é necessário que o mesmo seja de conotação sexual, reinterado e repudiado por aquele que sofre o assédio, trazendo um constrangimento. Terá que ser praticado por aquele que possua uma posição de superioridade hierárquica proveniente do exercício de cargo, emprego ou função.
Sendo assim é preciso ficar atentos de que nem toda conduta será a delituosa em questão.
É perante esta dificuldade de caracterizar e nos meios de prova a se produzir, que se torna necessário uma atenção redobrada por parte da vítima ao fazer a denúncia buscando seus direitos como também do magistrado ao fundamentar seu convencimento no julgamento da ação proposta fazendo de forma justa.
O empregado que cometer o delito além das sanções penais, poderá ser demitido por justa causa no âmbito trabalhista e sofrer ação por danos morais e materiais.
A vítima assediada, entretanto, poderá ver seu contrato de trabalho reincidido, como se fosse dispensado sem justa causa e pleitear a devida indenização pelos danos causados em sua vida (pessoal, laboral ou em ambos).
Apesar de nos últimos tempos ter ocorrido um aumento de processos em relação a este delito, poucas pessoas ainda o denunciam, seja por medo ou vergonha de fazê-lo.
Perante tudo o que foi abordado, concluímos por último, que é preciso discutir, estudar e difundir mais este assunto tanto pelos juristas como entre a população, devendo o governo incluir projetos para combater tal conduta, mesmo não dependendo apenas destes meios para evitar esta prática, haja vista também uma necessária e profunda modificação nas relações humanas e seus atuais conceitos.
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