1) Direitos da Personalidade: Fundamentos Existenciais na Perspectiva da Constitucionalização do Direito Civil
Fundamentalmente, a Constituição é o centro de validade do sistema jurídico, propiciando as compatibilidades formal e material dos demais ramos do direito aos ditames constitucionais e, acima de tudo, à dignidade humana, com fundamento nos princípios da unidade do ordenamento e da supremacia da Lei Fundamental [1].
Destarte, deve o direito civil guardar plena harmonia com o Texto Constitucional, de sorte que resta superado o dogma clássico da patrimonialização das relações privadas, dando-se azo à proteção da dignidade humana na perspectiva da constitucionalização do direito civil [2].
Com efeito, a dignidade humana é a norma hipotética fundamental do Estado Democrático de Direito, conferindo ao próprio homem uma posição nuclear na ordem jurídica [3].
Nessa senda, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, especialmente a direta ou imediata, também encontra amparo no direito brasileiro, apresentando-se desenvolvida no âmbito da jurisdição constitucional [4].
Reconhece-se, assim, que tanto a constitucionalização do direito civil como a eficácia horizontal dos direitos fundamentais devem ser reputadas como um moderno fenômeno jurídico indispensável para o tratamento dos direitos da personalidade, sobretudo no contexto da imprensa.
No escólio de Limongi França, as relações jurídicas incidem em três campos básicos, a saber: (i) na própria pessoa, com correspondência aos direitos da personalidade; (ii) na pessoa ampliada no ambiente familiar, com o reconhecimento dos direitos de família; e (iii) no mundo exterior, com a incorporação dos direitos patrimoniais [5].
Assim, tanto a Constituição brasileira de 1988 como o Código Civil de 2002 conferem amplo tratamento aos direitos da personalidade.
Segundo Nelson Rosenvald e Chaves de Farias, são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, ou seja, situações jurídicas existenciais reconhecidas ao indivíduo [6].
Para Limongi França, os direitos da personalidade são “as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior” [7]. Esses direitos são protegidos de duas formas: (i) pela tutela preventiva ou inibitória, que tem a finalidade de impedir a ocorrência do dano; ou (ii) pela tutela repressiva, que tem o escopo de reparar o dano ao titular do direito lesado.
Por fim, apresentam as seguintes características: (i) absolutos, pois contêm um dever geral de abstenção e, assim, são oponíveis erga omnes; (ii) intransmissíveis, embora seus reflexos patrimoniais admitam transmissão; (iii) imprescritíveis, conquanto seja prescritível a pretensão indenizatória decorrente de um dano; (iv) extrapatrimoniais, pois são insuscetíveis de apreciação econômica; (v) irrenunciáveis; (vi) indisponíveis; (vii) impenhoráveis; (viii) vitalícios; e (ix) ilimitados [8].
2) Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade à luz da Interpretação Constitucional Moderna
A liberdade de expressão é inerente ao Estado Democrático de Direito, eis que propicia o desenvolvimento humano, a construção da identidade cultural de um povo e a realização de outras liberdades por meio do debate de interesse público, seja pela autonomia individual seja pela manifestação coletiva.
Essa liberdade desempenha uma função multissistêmica, pois se destina à procura da verdade, à criação de um mercado livre de ideias, à autodeterminação democrática, ao exercício do poder e da atividade governamental, ao desenvolvimento pacífico da sociedade, à expressão da autonomia individual e à formação da opinião pública na democracia comunicativa [9].
No direito comparado, o sistema anglo-saxão concebe uma maior extensão à liberdade de expressão, enquanto que o sistema europeu apresenta uma tendência à sua restrição.
No direito brasileiro, o artigo 5º, inciso IX, da Constituição de 1988 consagra as liberdades de expressão e de imprensa, sob o fundamento de que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Da mesma forma, dispõe o artigo 220, §1º, da Lex Legum que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social.
Certo é que a liberdade de imprensa tem uma significativa amplitude conceitual no Estado Democrático de Direito, servindo de fundamento para outras liberdades públicas, a ponto de ocupar uma posição de preferência (preferred position) na ordem constitucional. Nada obstante, essa liberdade não é um direito absoluto ou ilimitado, eis que esbarra nos direitos da personalidade [10].
Analisando o contexto do direito argentino, preleciona Bernardo Nespral que é natural a colisão entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade sob a égide do Estado de Direito. Sem embargo, os direitos da personalidade não têm qualquer superioridade hierárquica em relação à liberdade de expressão, e vice-versa[11].
Em síntese, inconteste que a liberdade de imprensa é a regra, enquanto que sua restrição é a exceção. De todo caso, a manifestação da livre imprensa não é absoluta ou ilimitada, pois deve ter como linhas limítrofes os direitos da personalidade e, acima de tudo, a dignidade humana.
3) O Esquecimento é um Direito?
Hodiernamente, é cediço invocar-se a existência do direito ao esquecimento, também conhecido como direito à autodeterminação informativa, “direito de ser esquecido”, de “ser deixado em paz” ou de “estar só” (“the right to be let alone”), como consectário dos direitos da personalidade, em especial da privacidade, da honra e da dignidade humana.
Decerto, o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal consagra a dignidade humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Já o artigo 5º, inciso X, da Lei Fundamental preconiza que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Também dispõe o artigo 21 do Código Civil que a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Em linhas gerais, prevalece que o direito ao esquecimento é uma proteção do indivíduo face ao superinformacionismo. Ou seja, é a salvaguarda da vida privada, na qual seu titular tem a pretensão de não ser mencionado pela mídia sobre fato pretérito que o submeta a constrangimento, ainda que verídico, de modo que tal fato deva ser retirado do conhecimento público, pois, com o transcurso do tempo, caiu ao esquecimento social [12].
4) Aspectos Criminais da Judicialização do Esquecimento
O direito ao esquecimento produz diversas ressonâncias no âmbito do direito penal, mormente diante de fatos criminais de notoriedade veiculados pela imprensa ao longo do tempo.
Em uma primeira perspectiva, guarda relação com os direitos do preso. No direito comparado, o Tribunal Constitucional alemão firmou o entendimento de que um canal de televisão fosse proibido de exibir um documentário referente a determinado acusado, alegando que a imprensa não pode explorar, por prazo indeterminado, a pessoa do criminoso e sua vida privada, sob o risco de prejudicar sua ressocialização[13].
Já no Brasil, a “chacina da candelária” foi um dos casos inéditos de dissensão acerca do direito ao esquecimento no cenário nacional, em que Jurandir França fora indiciado pela suspeita da prática de homicídios em série e, assim, requereu o esquecimento dos fatos noticiados amplamente pela mídia no decorrer do tempo [14].
Da mesma arte, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o acusado tem o direito de que seus antecedentes criminais não sejam trazidos à tona após determinado período de tempo, com vistas a sua ressocialização, a teor do Enunciado 531, do Conselho de Justiça Federal.
Nesse viés, vislumbra-se que, ao menos no campo das penas, o esquecimento propicia o alcance da justiça restaurativa do reeducando [15], na qual o Estado deixa de ser essencialmente repressor, buscando a reconstituição do elo social mediante a reparação e a conciliação [16].
Certo é que o Supremo Tribunal Federal ainda não coleciona vastos precedentes acerca do direito ao esquecimento. Exemplificativamente, aponta-se o caso do programa “Linha Direta”, exibido em 2004. Aduziram os familiares da vítima de um homicídio de repercussão nacional, que a exibição midiática lhes causara um sensacionalismo desmedido, provocando nefastas feridas psicológicas.
O caso em testilha chegou à apreciação da Suprema Corte no agravo em recurso extraordinário n. 833.248 RG/RJ, firmando-se o entendimento pela repercussão geral do direito ao esquecimento na esfera cível, sob o argumento de haver densidade constitucional e a necessidade de harmonização de princípios constitucionais[17].
Trata-se de precedente inédito na atividade jurisprudencial brasileira, porquanto analisado na perspectiva da vítima do delito. Haverá o Pretório Excelso de enfrentar uma linha tênue na ponderação do direito ao esquecimento e a liberdade de imprensa, dedicando-se à reflexão dos seguintes pontos: (i) até em que momento é possível alegar o esquecimento; (ii) se todo fato ocorrido no passado pode ou não ser invocado como objeto de esquecimento; (iii) se há um fator determinante que possa trazer o fato pretérito a conhecimento de todos no presente; (iv) caso reconhecida a ilicitude, discute-se qual seria a sanção mais compatível, ou seja, a tutela inibitória, a tutela reparatória genérica ou a tutela reparatória específica.
Em caso diverso, a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.815, alegando que os artigos 20 e 21 do Código Civil não se coadunam com as liberdades de expressão e de informação, razão pela qual são inconstitucionais[18].
Em junho de 2015, o Pretório Excelso, por unanimidade, julgou procedente a ADI, posicionando-se pelo afastamento de exigência prévia de autorização para a publicação de biografias. Porém, entende-se que o tema não se cinge à discussão acerca da exigência ou não de autorização para publicação de biografias. Vai mais além: recai no campo do direito ao esquecimento.
Noutra perspectiva, o direito ao esquecimento também guarda relação umbilical com o regime ditatorial no Brasil, conhecido como “anos de chumbo”, de 1964 a 1985.
Assevera-se que, ao longo da história brasileira, diversos setores sociais defenderam um discurso ao esquecimento do período ditatorial, formando uma “clínica ao esquecimento”, sob o pretexto de que a Lei da Anistia fosse integralmente cumprida com a finalidade de ocultar um passado obscuro do país.
Em outubro de 2016, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer o direito ao esquecimento dos fatos ocorridos durante o período ditatorial no Brasil. Em 1995, um jornal foi condenado por ter publicado uma entrevista de um líder político que havia responsabilizado um ex-deputado federal pela explosão de uma bomba no aeroporto de Recife, em 1966, que culminou com duas pessoas mortas e quatorze feridas. De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, os acontecimentos da época ditatorial foram anistiados à luz da Lei n. 6.683/1979, motivo pelo qual devem ser esquecidos.
Por outro lado, entende parte da doutrina que a ordem constitucional não contempla o direito ao esquecimento, principalmente nos casos ditatoriais, de modo que esse direito não é dedutível da dignidade da pessoa humana, da privacidade ou de qualquer outro direito fundamental. Assim, a mídia tem a obrigação de divulgar os fatos e as verdades em narrativas históricas, não cabendo ocultá-los sob a pretensa justificativa do direito ao esquecimento[19].
De acordo com essa corrente, não é possível impor o esquecimento do passado de algo que já se tornou conhecido por todos, motivo pelo qual há de se falar de direito ao isolamento[20].
Segundo Vanessa Dorneles Schinke, a sociedade deve levar a anistia política a debate público, em conformidade com os alicerces do Estado Democrático de Direito, retirando da esfera privada o direito ao esquecimento [21].
O direito ao esquecimento também é discutido sob o prisma do direito digital, máxime quando em colisão com a liberdade de expressão. Assevera Raphael Janny que “Um mero descuido, na internet, é imperdoável, porque é inesquecível” [22].
O debate dessa questão tornou-se ainda mais acentuado a partir da decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre o reconhecimento do direito ao esquecimento aos provedores de serviços de busca na internet, máxime da remoção de fotos e vídeos de “pornografia de vingança” (revenge porn)[23].
Já nos Estados Unidos e na União Europeia, adota-se o sistema do “Notice and Takedown”, isto é, um procedimento específico a ser seguido pelos provedores da internet para a proteção da intimidade, excluindo a responsabilidade dos próprios provedores por eventual litígio[24].
Sob o ângulo do direito brasileiro, a Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) privilegia a liberdade de expressão em detrimento da intimidade e da privacidade.
Em novembro de 2016, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, por decisão unânime, de que o pedido de direito ao esquecimento não pode ser direcionado ao Google, porquanto os provedores de busca não podem ser obrigados a eliminar de seu sistema os resultados de determinado termo, expressão, foto ou texto específico, por ausência de fundamento normativo, exceto no caso de encaminhamento do próprio provedor ao local onde são exibidas as fotografias (provedor de conteúdo)[25].
Em linhas gerais, é árdua a tarefa de determinar se o esquecimento pode ser considerado ou não como um desdobramento do direito da personalidade. No viés do direito brasileiro, parece ser invocado, na maioria das vezes, de forma desvirtuada, no intento de apagar o passado obscuro seja da vida individual seja da história ditatorial.
De todo caso, é um dos temas mais árduos a serem definidos pela atividade pretoriana no cenário jurídico pátrio, devendo ser alçado a um debate crítico.
5) Liberdade de Imprensa e Jornalismo Investigativo
Em 2002, foi fundada a Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (ABRAJI), uma instituição de jornalistas com o objetivo de sistematizar o conhecimento e as práticas do jornalismo investigativo no Brasil, principalmente para aprimorar a utilização dos meios eletrônicos como fonte de consulta e obtenção de informações[26].
De se ver que o jornalismo investigativo é uma manifestação das liberdades de expressão e de imprensa, eis que, a rigor, propicia a transparência e a divulgação de informações relevantes ao interesse público. Segue-se a premissa de que não há jornalismo sem investigação.
No contexto internacional, cita-se como exemplo o Caso Walter Gate, deflagrado pelo The Washington Post. Recentemente, apontam-se os casos do The Panama Papers e do The Bahamas Papers, ambos descortinados pelo The International Consortium of Investigative Journalists[27].
Sustenta-se, nesse contexto, que o esquecimento é incompatível com a liberdade de expressão e, acima de tudo, com o jornalismo investigativo.
Em outubro de 2016, a ABRAJI apresentou uma petição perante o Supremo Tribunal Federal, com a pretensão de participar como “amicus curiae” no recurso extraordinário n. 833.248 RG/RJ, invocando os seguintes fundamentos: (i) o esquecimento não é previsto e sequer amparado em qualquer norma constitucional, afastando-se a repercussão geral do temário; e (ii) não cabe apenas à história decidir o que pode ou não ser esquecido.
Como desdobramento das liberdades de expressão e de imprensa, entende-se que o jornalismo investigativo deve ser amparado e difundido ao máximo, com o escopo de contribuir à elucidação de casos criminais na sociedade democrática, contanto que desprovido de interesses econômicos e ideológicos e, acima de tudo, voltado à veracidade na comunicação social.
6) Os Enigmas da Judicialização do Esquecimento no Brasil
À primeira vista, o pretenso direito ao esquecimento parece guardar compatibilidade com uma das mais modernas finalidades da pena, qual seja, a ressocialização do infrator.
Noutro viés, traz mais incertezas que segurança jurídica.
Primeiramente, os meios de comunicação têm pleno interesse econômico na divulgação das notícias em geral, retroalimentando a indústria jornalística, de modo que se revela dificultoso o esquecimento dos fatos sociais, sobretudo daqueles de maior notoriedade.
Ademais, os meios tecnológicos são amplamente utilizados na sociedade da informação, tendo o potencial de resgatar, difundir e até mesmo petrificar os mais diversos acontecimentos históricos.
Além disso, o crime é um acontecimento de interesse público, de sorte que toda sociedade tem o direito de ter acesso à informação dos fatos sociais, máxime à forma pela qual é desenvolvido o “jus puniendi” estatal.
Eventual judicialização do esquecimento também geraria reflexos processuais criminais um tanto discutíveis, pois, diante do surgimento de novas provas da infração penal, tornar-se-ia prejudicada a continuidade da persecução criminal se reconhecido o próprio esquecimento de certo fato.
Acrescenta-se, outrossim, que o sigilo dos autos já é um mecanismo jurídico existente para assegurar, ao menos temporariamente, o segredo de justiça dos casos criminais de notoriedade.
Por fim, é dificultoso estabelecer um padrão de indenização civil nesses casos.
Em síntese, é teratológico ou quiçá impossível judicializar o esquecimento, eis que o direito não tem o condão de refrear a memória nem o estado de consciência humana. Assim, eventual proteção deve recair nos mecanismos já existentes no âmbito dos direitos da personalidade, sobretudo do nome, da honra, da intimidade e da vida privada.
Entende-se que deve ser proibido qualquer tipo de censura à crítica jornalística, ainda que divulgados fatos equivocados, contanto que o jornalista ou a empresa de mídia esteja de boa-fé. Por conseguinte, a intervenção criminal deve ser mínima nesse âmago, priorizando pela adoção de meios menos ofensivos (v.g., o direito de resposta e a obrigação de indenizar no campo da responsabilidade civil) para a salvaguarda da liberdade de expressão e dos direitos da personalidade sob o manto do Estado Democrático de Direito.
Portanto, o esquecimento não é direito e, se judicializado, tornará os fatos uma recordação ainda mais instigante, como se fossem monumentos de marcas indeléveis e perpétuas na vida social (in perpetuam rei memoriam)[28].