1. PRESSUPOSTOS DE LEGITIMIDADE PARA A FISCALIZAÇÃO E CONTROLE SOBRE AS EFPC
As entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) integram um sistema previdenciário erigido para se efetivar o direito social fundamental à previdência digna, previsto no caput do art. 6.º da Constituição Federal, em consonância com o disposto em seu art. 1º, III.
Sendo previdenciária a natureza básica de suas atividades, já haveria, juridicamente, interesse público no ordenamento e fiscalização sobre as EFPC. Mas a esse aspecto devem ainda ser acrescidas outras razões de ordem pública, em especial as de serem captadoras de poupança popular e grandes investidoras institucionais.
Estruturada a partir do art. 202 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, e das Leis Complementares 108/01 e 109/01, a previdência complementar tem como um de seus pressupostos o da necessidade de segurança, em seu mais amplo aspecto. O sistema todo deve funcionar com o máximo de solidez e liquidez possível, a fim de que as reservas “garantam o benefício contratado”, como informa a parte final do caput do citado art. 202 e o art. 1º da LC 109/01.
O Poder Público, nesse campo, conforme expresso no art. 3º, III, da LC 109/01, tem o papel de determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com a finalidade de “preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios”.
Afinal, os participantes, assistidos e patrocinadores têm que ter a necessária previsibilidade de que os recursos aportados irão servir para o fim ao qual se destinam: pagar benefícios previdenciários. Portanto, o aparato normativo sancionador e o escopo fiscalizatório das autoridades devem ter como objetivo estabelecer e verificar se as atividades desenvolvidas pelas EFPC se pautam pela necessária segurança, objetivando a solidez do plano de benefícios por ela administrado. Tal é a principal fonte de legitimidade no escopo regulatório e fiscalizatório sobre essas entidades, ao qual a doutrina denomina de Poder de Polícia da Administração. Poder de Polícia é um dos atributos da Administração Pública e consiste na “faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo”, conforme definição de José Cretella Junior.2
A previdência complementar está submetida à égide fiscalizatória da União, conforme estabelece o inciso VIII do art. 21 da Constituição Federal.
A Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, criou a PREVIC – Superintendência Nacional de Previdência Complementar, vinculada ao Ministério da Previdência Social, que substituiu a anterior Secretaria de Previdência Complementar (SPC), prevista no art. 74 da LC 109/01. Conforme o art. 2º dessa Lei compete à PREVIC proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações e apurar e julgar infrações e aplicar as penalidades cabíveis.
As penalidades administrativas, aplicadas pela PREVIC, podem ser, conforme previsão do art. 65 da LC 109/01 as seguintes: de advertência; de suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar por até 180 dias; de inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e multa para o agente responsável, cujo valor mínimo é de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e, o máximo, de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
A Lei nº 12.154/09, criou ainda o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), com atribuições normativas (em substituição ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar-CGPC, que foi extinto), e a Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), com a função de ser órgão recursal das decisões sancionatórias da PREVIC.
Os fiscais da PREVIC contam com a garantia dada pelo art. 41 da LC 109/01 de livre acesso às dependências das EFPC, aos seus livros, documentos e informações. É, portanto, defeso às EFPC opor resistência injustificada aos trabalhos de conteúdo fiscalizatório.
Além da PREVIC, o art. 64 da LC 109/01 confere poderes fiscalizatórios complementares ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), à Receita Federal e ao Ministério Público, que atuarão dentro da sua respectiva esfera de atribuições, conforme as prerrogativas do poder de polícia inerentes ao desempenho de suas tarefas institucionais. Isto significa que não farão fiscalização sobre os planos de benefícios administrados pelas EFPC, a cargo da PREVIC, mas sobre as atividades-meio, relacionadas a investimentos com recursos desses planos (CVM e Banco Central), sobre créditos relativos a tributos federais (Receita Federal) ou à prática de crimes e na defesa de direitos difusos e coletivos (Ministério Público).
A lista de órgãos públicos a que estão sujeitas as EFPC, trazida pelo art. 64 da LC 109/01, é apenas exemplificativa, eis que, atuando como qualquer pessoa jurídica de direito privado, estão sujeitas ao poder de polícia da Administração de modo geral, seja esta federal, estadual ou municipal. E, por óbvio, qualquer desses órgãos, dentro de sua área de atuação, em vista da constatação de prática de crime, têm por obrigação comunicar o fato ao titular da ação penal, o Ministério Público3. Aliás, não apenas os órgãos públicos, mas qualquer pessoa física ou jurídica detém a prerrogativa de levar ao conhecimento das autoridades qualquer indício de crime.
Embora não previsto na legislação, o Tribunal de Contas da União se revestiu de poderes de fiscalização direta sobre as EFPC. No item 9.2 do Acórdão nº 573/2006, publicado em 27.04.2006, o pleno do TCU firmou o entendimento de que
“o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pelo poder público, pelas sociedades de economia mista e empresas públicas federais, competência esta, na terminologia do relator original, denominada de primeira ordem.”
Sobre as EFPC patrocinadas por entes da administração pública, os patrocinadores têm ainda poderes de fiscalização e controle, conforme estabelece o artigo 25 da LC 108/01. Mesmo nas EFPC patrocinadas por empresas eminentemente privadas, os patrocinadores têm poderes de fiscalização (LC 109/01, art. 41, § 2º), e opinam na instituição ou nas alterações de Regulamento e de Estatuto (Resolução CGPC 08/04, art. 5º).
É de se mencionar ainda que a Secretaria de Previdência Complementar, sucedida pela PREVIC, realizou convênios para troca de informações sobre as EFPC com entidades privadas como a Central de Custódia e de Liquidação de Títulos-CETIP (em outubro de 2003), a Bolsa Mercantil e de Futuros-BMF (dezembro de 2004) e a Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia-CBLC (em maio de 2006). Foi firmado, ainda, convênio no mesmo sentido com a CVM, em dezembro de 2005.4
Por último, não se pode esquecer que as EFPC, além desse amplo controle externo, possuem Conselho Fiscal, que é o órgão de controle interno de tais entidades, com prerrogativas amplas de fiscalização (Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004, art. 19).
Importa ressaltar que a fiscalização não desnatura as prerrogativas de individualidade inerentes à condição de pessoa jurídica de direito privado das entidades de previdência complementar, como a independência e a autonomia de gestão.
Conforme leciona Sérgio de Andréa Ferreira, “fiscalização não é controle”. Para este doutrinador, a complementaridade das EFPCs não afeta seu caráter privado e autônomo, eis que “a previdência privada não tem caráter ancilar ou subalterno” e, por outro lado, “não são concessionárias, permissionárias, delegatárias do governo, nem exercem atividade pública”. 5
Para Wagner Balera, as atividades desenvolvidas pelas EFPC servem como “estrutura de expansão do arcabouço de proteção, formando, como já se costuma dizer em França, segunda rede de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no interior do aparato do bem-estar. Mas não perdem os traços peculiares às pessoas privadas”.[6]
Assim sendo, as EFPC devem obediência à legislação e às ordens emanadas das autoridades responsáveis pela fiscalização sobre suas atividades, mas tais ordens devem ser cotejadas com os princípios que regem a Administração Pública, a fim de manter sua independência de atuação e evitar eventuais abusos. Afinal de contas, conforme leciona José Cretella Junior:
“Não basta que a lei possibilite a ação coercitiva da autoridade para justificação do ato de polícia. É necessário, ainda, que se objetivem condições materiais que solicitem ou recomendem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual com o poder de polícia repousa na harmonia entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social.” 7
2. A ESTRUTURA DA PREVIC
Para a tarefa de fiscalização, conta a PREVIC com uma diretoria própria, a quem compete, dentre outras atividades, lavrar autos de infração, instaurar inquéritos administrativos e propor penalidades (Dec. 7.075/10, art. 24).
Os autos de infração são julgados pela Diretoria Colegiada da PREVIC. Esta é composta por cinco integrantes indicados pelo Ministro da Previdência Social e nomeados pelo Presidente da República (Dec. 7.075/10, art. 4º), sendo um Diretor-Superintendente, um Diretor de Análise Técnica, um Diretor de Fiscalização, um Diretor de Assuntos Atuariais, Contábeis e Econômicos e um Diretor de Administração (Dec. 7.075/10, art. 8º).
O órgão recursal das sanções aplicadas pela PREVIC, a CRPC, é composta por sete integrantes, nomeados pelo Ministro da Previdência Social para mandato de dois anos, sendo quatro escolhidos entre servidores federais do Ministério da Previdência Social ou entidades a ele vinculadas, e três indicados por cada um dos seguintes segmentos: entidades fechadas de previdência complementar, patrocinadores e instituidores e participantes e assistidos (Lei nº 12.154/09, art. 15).
A indicação do representante das entidades de previdência é da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – ABRAPP e, a dos representantes dos participantes e assistidos, da Associação Nacional dos Participantes de Fundos de Pensão – ANAPAR (Dec. 7.123/10, art. 7º, § 5º).
Os requisitos para integrar a referida Câmara de Recursos são: ter formação superior completa e experiência comprovada em matéria jurídica, gerencial, financeira, contábil, atuarial, de fiscalização ou de auditoria, que mantenha estreita relação com o segmento de previdência complementar (Lei 12.154/09, art. 16, § 2º).
A competência da CRPC não se restringe a julgar sanções aplicadas pela PREVIC, mas também impugnações de natureza tributária relativas à Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar – TAFIC, conforme consta do art. 3º do Decreto nº 7.123, de 03 de março de 2010, regulamentando o art. 15 da Lei nº 12.154/09.
3. PREMISSAS JURÍDICAS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
As irregularidades no âmbito da previdência complementar fechada serão objeto de um processo administrativo, que, pela sua finalidade de apuração de conduta e aplicação de sanção administrativa, é denominado de processo administrativo sancionador.
Os processos administrativos sancionadores no âmbito da previdência complementar fechada seguem o que dispõe a Lei Geral dos Processos Administrativos (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999), conforme previsto no art. 66 da LC 109/01 e regulamentado pelo Decreto 4.982, de 30 de dezembro de 2003.
O art. 2º do Decreto n° 4.942/03 define processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada como sendo o instrumento destinado a apurar responsabilidade de pessoa física ou jurídica, por ação ou omissão, no exercício de suas atribuições ou competências, e terá início com a lavratura do auto de infração ou a instauração do inquérito administrativo.
Enquanto no processo judicial há uma tríplice relação (ao menos duas partes litigando, mediadas pelo Estado-juiz), no processo Administrativo a relação é dúplice: a Administração versus o administrado, em litígio a ser julgado pela própria interessada, ou seja, a Administração. Além disso, nos processos judiciais o Estado-juiz atua mediante provocação; nos processos administrativos sancionadores, a Administração atua na maioria das vezes por iniciativa própria.
Para Hely Lopes Meirelles, a litigância é que distingue o processo administrativo propriamente dito dos impropriamente considerados, nos quais há apenas uma sucessão de atos de mero expediente, sem controvérsia a ser solucionada.8 Para o citado doutrinador, os processos administrativos sancionadores devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal (due process of law), sob pena de nulidade da sanção imposta.9
As decisões administrativas não fazem coisa julgada, conforme aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, eis que seria contrário ao senso de justiça permitir que alguém possa ser juiz e parte ao mesmo tempo, agindo como juiz em causa própria10.
Por todas essas razões, a fim de resguardar a sua própria legitimidade como órgão julgador, eis que indubitavelmente é também parte interessada, a Administração precisa se cercar de cuidados na instauração, condução e julgamento dos processos administrativos sancionadores, atuando estritamente sob os ditames legais e os princípios que os orientam.
Princípios são “proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes”, de acordo com José Cretella Junior11. Paulo Bonavides confere aos princípios constitucionais a condição de fontes primárias de normas estruturantes, “ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.” 12
Os processos administrativos, como os judiciais, estão submetidos a princípios e garantias previstos na Constituição Federal, como a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a razoável duração do processo, a publicidade e a fundamentação das decisões.
Incidem ainda sobre os processos administrativos, os princípios reunidos no art. 2º da citada Lei 9.784/99: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Maria Sylvia Zanella Di Pietro13, elenca ainda outros, implícitos, que informam todo o Direito Administrativo: o da impessoalidade, o da participação do administrado nos atos do processo, o da oficialidade, o da gratuidade e o da atipicidade.
O processo administrativo sancionador é uma das formas de punir condutas de particulares colocadas à disposição do Estado para o exercício de seu poder de Polícia, inerente à sua tarefa de Administrar, visando a paz social.
A diferença com o Direito Penal está apenas na gravidade da conduta, considerada mais grave neste pelo legislador. Mas a essência, o animus puniendi, é o mesmo.
Damásio E. de Jesus afirma que “não existe diferença ontológica” entre crime e delito administrativo. E pontifica: “A diferença é de grau ou de quantidade. Reside na gravidade da violação ao ordenamento jurídico. Aqui também é a espécie de sanção que nos permite estabelecer se se cuida de um crime ou de um ilícito administrativo. Assim, se o legislador fixou uma sanção administrativa, significa que a considerou suficiente, e entendeu desnecessário recorrer à pena”.14
A similitude entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador justifica que, ao acusado, sejam asseguradas, pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal, as mesmas garantias e prerrogativas tanto na esfera judicial como na administrativa.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, sobre os processos administrativos sancionadores, que, “em se tratando de matéria punitiva, os mesmos princípios de Direito Penal devem ser aqui aplicados”.15
Também a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisões afirmando que “a punição administrativa guarda evidente afinidade estrutural e teleológica, com a sanção penal”.16
A conseqüência é que princípios do direito penal como os da reserva legal e tipicidade da conduta, do in dubio pro reo, da irretroatividade da lei incriminadora e da retroatividade da lei mais benéfica são aplicados aos processos administrativos sancionadores.
3. SISTEMÁTICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
3.1 INÍCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
A PREVIC pode ter ciência de alguma irregularidade por si própria, na sua tarefa de fiscalização, ou mediante provocação de terceiros. Nesse caso, a legislação prevê as hipóteses da representação e da denúncia.
A representação é o documento pelo qual uma autoridade ou órgão do poder público, ao tomar ciência de irregularidade praticada no âmbito da EFPC ou de seus planos de benefícios, comunica o fato à PREVIC em relatório circunstanciado, para registro e apuração (Dec. 4.942/03, art. 36).
A denúncia é o instrumento utilizado por qualquer pessoa física ou jurídica para noticiar, perante a PREVIC, a existência de suspeita de infração às disposições legais ou disciplinadoras das EFPC (Dec. 4.942/03, art. 37).
Tanto a representação quanto a denúncia deverão ser protocoladas na PREVIC e conterão a identificação do órgão e cargo no caso de representação, ou a qualificação do denunciante ou de quem o represente, a identificação e qualificação do representado ou denunciado, a indicação das possíveis irregularidades cometidas, os documentos ou quaisquer outros tipos de prova que sustentam a representação ou denúncia, data e assinatura (Dec. 4.942/03, art. 38).
A denúncia também poderá ser feita pessoal e verbalmente perante a PREVIC, que deverá ser reduzida a termo, preservando-se, neste caso, a identidade do denunciante (Dec. 4.942/03, art. 38, § 2º).
A PREVIC após o recebimento da denúncia ou da representação, e uma vez configurada a prática de ação ou omissão infratora à legislação da previdência complementar, irá lavrar o Auto de Infração ou instaurar o Inquérito Administrativo. Caso conclua ter havido prescrição ou se considerar improcedente a denúncia ou a representação, determinará o arquivamento (Dec. 4.942/03, art. 39).
3.2 O AUTO DE INFRAÇÃO
O auto de infração tem sido o meio mais utilizado de se dar início a um processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada.
Diz o art. 3º do Dec. 4.942/03, que o auto de infração é o documento destinado ao registro da ocorrência de infração praticada no âmbito do regime de previdência complementar.
A responsabilidade pela sua lavratura é da Diretoria de Fiscalização da PREVIC (Dec. 7.075/10, art. 24, VI).
Como peça inaugural do processo, condicionará a tomada de posição dos julgadores e a atuação das partes. Deverá conter os seguintes requisitos formais, sob pena de nulidade: local e data de sua lavratura, identificação do autuado, descrição sumária da infração, os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias em que foi praticada, identificação da autoridade autuante com cargo, função, número de matrícula e assinatura, e prazo e local para apresentação da defesa (Dec. 4.942/03, art. 4º).
No mérito, o auto de infração deve ser sintético, mas não a ponto de impedir a exata compreensão dos fatos, da sua autoria e dos dispositivos legais eventualmente infringidos.
A CRPC já declarou nulo auto de infração no qual a descrição dos fatos não restou clara, ou por inconsistência na descrição dos fatos e do nexo causal com as condutas:
Auto de Infração que não descreve o dano ou prejuízo ocasionado por operações day trade praticadas por gestor terceirizado de fundos de investimentos. Impossibilidade de averiguação sobre eventual conduta omissiva dos dirigentes da entidade, impedindo a defesa. Vício que acarreta a inépcia do auto de infração. Nulidade reconhecida.”.17
Auto de Infração com erro material decorrente de relato impreciso dos fatos tidos como infração. Nulidade reconhecida. Recurso de Ofício Improvido.18
Auto de Infração com vício insanável decorrente de relato impreciso dos fatos e ausência de nexo causal entre os fatos e a identificação dos responsáveis. Nulidade reconhecida. Recurso de Ofício improvido.19
Aplicar taxas de contribuição em desacordo com plano de custeio – descrição insuficiente dos fatos – prova que não condiz com o a descrição dos fatos – auto de infração nulo.20
Há nulidade até mesmo quando o auto de infração se equivoca no enquadramento legal:
Auto de Infração. Enquadramento legal inadequado. Nulidade reconhecida.21
O prazo para defesa ao auto de infração será de quinze dias, contados da data de recebimento da notificação ou da sua ciência caso ocorra antes de ser recebida a notificação, e deverá ser endereçada à PREVIC com a indicação da autoridade a quem é dirigida, a qualificação do autuado, os motivos, de fato e de direito que sustentam a defesa e todas as provas que pretende produzir de forma justificada, inclusive com o rol de eventuais testemunhas (Dec. 4.942/03, art. 44).
A produção de provas deve ser deferida quando necessária à elucidação dos fatos. Sua finalidade é a formação do válido convencimento do órgão julgador acerca da autoria e materialidade dos fatos.
O art. 38 da Lei 9784/99 (Lei dos Processos Administrativos) estabelece que:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
A CRPC já entendeu que a ausência de produção de prova, em vista do caso concreto, constituiu ofensa ao direito de ampla defesa:
Avaliação de risco – estudo técnico prévio – ausência de conjunto probatório nos autos do processo administrativo – negada produção de prova – direito de ampla defesa – decisão anulada.22
Entendemos que a negativa de produção de provas não constitui, em si, ofensa ao direito de defesa. Mas deve ser justificada, sob pena de nulidade.
Para cada Auto de Infração poderá ser apresentada defesa em conjunto ou separadamente, se forem dois ou mais autuados. As defesas que forem intempestivas não serão conhecidas (Dec. 4.942/03, art. 9º).
A sistemática de contagem de prazo segue o da lei processual civil. Os prazos serão comuns na hipótese de haver dois ou mais autuados, e começam a fluir a partir do primeiro dia útil após a notificação (Dec. 4.942/03, art. 28, § 3º).
Se o vencimento cair em feriado nacional ou em dia que não houver expediente na PREVIC ou quando este for encerrado antes da hora normal, será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte (Dec. 4.942/03, art. 28, § 2º).
Após apresentada a defesa, e antes do julgamento pela Diretoria Colegiada da PREVIC, é garantida à parte a prerrogativa de oferecer alegações finais (Lei nº 9784/99, art. 2º, X). A PREVIC tem cumprido esse mandamento, notificando formalmente o acusado e concedendo-lhe o prazo de quinze dias para protocolar alegações finais. Observe-se que não são dias úteis, como na prática processual civil, mas dias corridos.
Em nosso entendimento, embora não haja previsão específica nos normativos da PREVIC, o julgamento do auto de infração pela sua Diretoria Colegiada deve ser precedido de intimação para a parte e seu advogado, pelo princípio da publicidade dos julgamentos (CF, art. 93, IX e X), facultando-se não só a presença na sessão mas a própria sustentação oral, conforme art. 7º, X e XII, da Lei 8.906/[94].
A inexistência de tal intimação ofende diretamente o art. 28 da Lei 9.784/99, que estabelece:
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
Nosso ordenamento impede a existência de sessões secretas de julgamento, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça23:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MAGISTRADO - PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A PERDA DO CARGO - RITO DA LEI COMPLEMENTAR 35/79 (LOMAN) - ART. 27 - PROCEDIMENTO PRELIMINAR - SESSÃO RESERVADA - CONCLUSÃO - INSTAURAÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR E AFASTAMENTO DO JUIZ SINDICADO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - PREJUÍZO COMPROVADO - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
I – Segundo estatui o art. 27 da Lei Complementar 35/79 (LOMAN), o procedimento preliminar que antecede à instauração da ação disciplinar para decretação da perda do cargo de magistrado, será concluído com a sessão reservada do Tribunal Pleno, ou do Órgão Especial, que tem por escopo decidir sobre a instauração do processo administrativo.
II - O caráter secreto de tal reunião, todavia, não foi recepcionado pela Carta Política de 1988 que em seu art. 93, IX, instituiu que "todos os julgamentos serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes."
III - In casu, a sessão reservada para decidir a instauração de ação disciplinar contra o magistrado, ora recorrente, realizou-se sem a prévia intimação do seu advogado. Apesar de inexistir na LOMAN comando legal expresso ordenando a convocação formal e prévia do defensor do juiz sindicado para participar de tal sessão reservada, essa determinação restou consignada no art. 108 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Ademais, constata-se que tal reunião resultou em substancial alteração na vida do recorrente, inclusive sendo-lhe aplicada a sanção preventiva de suspensão de suas funções judicantes.
IV - Desta forma, diante das conseqüências advindas de tal ato conclui-se que a ausência de intimação do advogado para participar da citada fase procedimental, resultou em efetivo prejuízo para o magistrado sindicado, uma vez que implicou em cerceamento de defesa. Afinal, a ausência de comunicação ao defensor constituído obstou a apresentação de memoriais e dificultou a produção de defesa oral, que teria permitido, como prevê a Constituição Federal, o exercício da ampla defesa, a fim de esclarecer aos demais julgadores eventuais pontos obscuros e controvertidos contidos na acusação e não elucidados na peça de resistência escrita, e por último, buscar influenciar na decisão final, qual seja, a instauração ou não de processo disciplinar em desfavor do magistrado.
V - A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.
VI - Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados princípios, não há como subsistir o ato atacado.
VII - Por derradeiro, não procede a irregularidade apontada pelo recorrente, consubstanciada na falta de nomeação de advogado ad hoc, em caso de ausência de comparecimento tanto do magistrado quanto do seu defensor à multicitada sessão secreta que encerrou a fase preliminar. Tal regra aplica-se, tão somente, quando já instaurada a ação disciplinar.
VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.
Nesse sentido, deveriam, ainda, ser objeto de notificação às partes os despachos de caráter decisório proferidos no curso do processo, como, por exemplo, aqueles que negam a produção de determinada prova.
3.2.1 CONCESSÃO DE PRAZO PARA CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE
O Auto de Infração não será lavrado caso tenha inexistido prejuízo à entidade, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante e não se verifique circunstância agravante, e, ainda, se o infrator corrigir a irregularidade no prazo fixado pela PREVIC (Dec. 4.942/03, art. 22, § 2º).
Analisando o dispositivo, verifica-se que, quando se tratar de irregularidade formal, passível de regularização, e quando não haja prejuízo, nem dolo ou reincidência, deve ser conferido prazo para que a irregularidade seja sanada.
O referido comando concede um direito ao administrado: que a PREVIC lhe dê prazo para sanar a eventual irregularidade quando preenchidos os requisitos (ausência de prejuízo, de reincidência e de agravantes).
A imposição de penalidade ao recorrente por irregularidade formal sem que se tenha dado prazo para sua correção é nula. A CRPC já decidiu nesse sentido:
Auto de infração. Ausência de prejuízo à entidade, ao plano de benefícios ou aos participantes. Ausência de circunstância agravante. Falta de concessão de prazo para a sua correção. Nulidade reconhecida. Recursos de Ofício improvido.24
"Processo com contexto fático-jurídico próprios e peculiares. A não concessão, pelo órgão fiscalizador, de prazo para a correção da infração quando presentes o pressuposto previstos no § 2º do art. 22 do Decreto nº 4.942/2003, notadamente a ausência de prejuízo e de circunstâncias agravantes, acarreta a nulidade do Auto de Infração. Recomendação de realização de nova diligência pela Previc no exercício de seu poder de polícia"25
"Auto de infração. Vício formal. Não caracterização de prejuízo. Ausêcia de agravante. Nulidade. A não caracterização de prejuízo ao participante e à entidade e a ausência de circunstância agravante, o auto de infração não poderia ser lavrado, sem que antes fosse concedido prazo para a sua correção impondo-se a decretação de sua nulidade.26
O extinto Conselho de Gestão da Previdência Complementar já havia julgado no mesmo sentido:
Lavratura de Auto de Infração sem que fosse concedido prazo para a entidade sanar a irregularidade apontada – Impossibilidade quando satisfeitos os requisitos do Artigo 22, § 2º do Decreto 4942 – Nulidade do Auto de Infração – Recurso Improvido.27
Mais recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu ser nulo auto de infração no qual não foi concedido prazo para sanar a irregularidade:
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE ESSENCIAL. DECRETO 4.942/2003. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Não sendo constatados danos materiais à entidade fechada de previdência complementar e não havendo circunstâncias agravantes, impõe-se a concessão de prazo para o saneamento de irregularidade antes da lavratura de auto de infração, nos termos do artigo 22, § 2º, do Decreto 4.942/2003.
2. Apelação a que se dá provimento para conceder a segurança, e declarar nulo o Auto de Infração 029/08-40, a fim de que seja observada a norma do artigo 22, § 2º, do Decreto 4.942/2003.28
3.2.2 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC)
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) constitui novidade para o universo da previdência complementar fechada. Tem previsão nos artigos 24, VI, e 33, do Decreto 7.075/10. Foi regulamentado pela Instrução PREVIC nº 03, de 29 de junho de 2010.
O TAC é uma forma de conciliação entre determinado órgão público com poderes de fiscalização e as pessoas físicas ou jurídicas passíveis de sanção por determinada conduta reputada como irregular. Tal instrumento, de natureza contratual e vinculante para as partes, visa estancar essa conduta e inibir futuras ocorrências, sob pena de cominações a serem ajustadas.
A Instrução PREVIC nº 03/10 prevê que o TAC: interrompe a prescrição punitiva29, não implica em confissão de culpa e não elide a responsabilidade penal.
No universo de atuação do Ministério Público é instituto bastante comum, visando proteger os direitos dos consumidores, o meio ambiente e os interesses coletivos de modos geral30.
O instituto do TAC também é utilizado para coibir irregularidades sob o Poder de Polícia da Comissão de Valores Mobiliários, sendo prevista na Deliberação CVM nº 390, de 08 de maio de 2001, com as alterações introduzidas pela deliberação CVM Nº 486/[05].
Para a previdência complementar fechada, trata-se de um importante avanço, pois abre a oportunidade de se evitarem processos administrativos sancionadores, corrigindo de maneira inteligente e definitiva práticas tidas como irregulares. Afinal, o objetivo maior do exercício do papel de polícia do Estado é assegurar que o sistema funcione com transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme art. 7º da LC 109/01. E para isso a PREVIC não terá mais apenas a lavratura de autos de infração ou a instauração de inquéritos, mas também o TAC.
O TAC pode ser proposto pela PREVIC ou pelo próprio interessado. Embora o art. 1º da Instrução PREVIC nº 03/10 estabeleça caráter discricionário para a formalização do TAC (“A PREVIC poderá celebrar…”), entendemos que a PREVIC tem obrigação de buscar a realização do referido termo antes da lavratura do auto de infração, sob pena de nulidade deste. É o que se extrai do art. 24, VI, do Decreto nº 7.075/10, verbis:
Art. 24. À Diretoria de Fiscalização compete:
…………….
VI - lavrar auto de infração ao constatar a ocorrência do descumprimento de obrigação legal ou regulamentar, quando não couber a formalização de termo de ajustamento de conduta;
……………
Ou seja, somente quando não couber o TAC ao caso concreto é que a fiscalização estará autorizada a lavrar o auto de infração.
Isto não significa que a PREVIC tem a obrigação de aceitar firmar um TAC por iniciativa do administrado, eis que está vinculada aos limites da legislação, que fixa as hipóteses em que se pode firmar o referido termo. O art. 3º da Instrução PREVIC nº 03/10 estabelece que:
Art. 3º O TAC somente poderá ser celebrado quando:
I - não tiver havido prejuízo financeiro à EFPC ou a plano de benefícios por ela administrado, salvo se a proposta abranger o ressarcimento integral desse prejuízo;
II - for possível corrigir a irregularidade, mediante a adequação de determinadas práticas aos ditames legais e da regulação em vigor; e
III - não tiver havido, nos últimos 5 (cinco) anos, a celebração de outro TAC relativo à mesma infração nem o descumprimento de outro TAC anteriormente firmado pelo mesmo compromissário.
Registre-se que o requisito de ausência de prejuízo e de reincidência está presente, também, no § 2º do art. 22 do Decreto 4.942/03 que prevê a concessão de prazo para sanar irregularidade. A novidade, aqui, é a possibilidade de, mesmo tendo ocorrido prejuízo, este ser ressarcido pelo agente causador do dano.
Aqui cabe um parêntese sobre o conceito de prejuízo. Conforme definição do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (IBRACON), constante da NPC nº 14, de 18.01.2001, prejuízo é todo evento econômico diminutivo ao patrimônio líquido.31 Portanto, trata-se de algo concreto, mensurável e já ocorrido. Uma perda patrimonial. Não há hipótese para interpretação de que prejuízo seja mera exposição a risco.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em julgado retro citado, julgou nulo auto de infração lavrado pela PREVIC no qual não foi dado à parte o direito de corrigir a irregularidade, tendo em vista a inocorrência de “danos materiais”.32 Para o Tribunal, portanto, seria necessário dano efetivo, prejuízo concreto para afastar o direito da parte de sanar a irregularidade antes da lavratura do auto de infração, o que naquele caso concreto não ocorreu. Significa dizer que o conceito adotado pelo Judiciário de prejuízo é o de perda patrimonial.
Adicionalmente, há um reforço na conclusão de que o fim maior colimado pelo arcabouço institucional e normativo da previdência complementar fechada, ou, em outras palavras, o bem jurídico a ser protegido, é a segurança acerca do patrimônio do plano de benefícios – e não a punição pura e simples do responsável por eventual irregularidade. Tal situação é, em seu fundamento, idêntica ao que ocorre na previdência oficial com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, introduzido pela Lei 9.983/2000. Se o agente confessar e devolver o recurso financeiro desviado antes da ação fiscal, extingue-se a punibilidade. Ou seja, o legislador optou por preservar o patrimônio da Previdência, abrindo uma janela para receber de volta o que foi desviado, do que simplesmente punir o responsável.
A PREVIC ainda deverá fazer uma avaliação sobre a conveniência e a oportunidade de realização do Termo, tendo como baliza o que estabelece o art. 5º da referida Instrução:
proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;
existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê de forma gradual e não repentina; e
capacidade do TAC para desestimular a prática de novas condutas semelhantes pelo próprio compromissário e por terceiros que se encontrem em posição análoga à do compromissário no âmbito do sistema de previdência complementar.
O que nos parece ponto pacífico é que, se a situação concreta encaixar-se no que estabelece a legislação, e isso deverá ser aferido mediante análise extensa e fundamentada, a PREVIC não pode se negar a realizar o TAC - que se transforma, nesse ponto, num direito subjetivo do administrado. Como já ocorre em relação ao § 2º do art. 22 do Decreto 4.942/03, que confere ao agente o direito a um prazo para sanar eventual irregularidade quando presentes os pressupostos previstos na norma.
3.2.3 JULGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO PELA PREVIC
Os Autos de Infração serão julgados pelo colegiado da PREVIC, que emitirá uma decisão-notificação. Este é o documento pelo qual se dá ciência ao autuado do resultado do julgamento (Dec. 4.942/03, art. 12), devendo ser produzido um relatório com o resumo dos fatos apurados e a análise da defesa e das provas produzidas (Dec. 4.942/03, art. 12, § 1º).
As decisões do Colegiado da PREVIC a respeito de processos administrativos sancionadores devem ser tomadas por maioria absoluta de seus integrantes, tendo o Diretor-Superintendente o voto de qualidade (Dec. 7.075/10, art. 10, § 1º).
O julgamento pelo colegiado, em primeira instância administrativa, foi introduzido pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.154/09. Na sistemática anterior, era o Secretário de Previdência Complementar que, monocraticamente, decidia sobre os autos de infração e estabelecia as penalidades.
Pode ocorrer que o integrante da Diretoria Colegiada tenha que se declarar impedido, sob pena de nulidade do julgamento. O art. 90, II, do Regimento Interno da PREVIC, traz um rol de situações que geram impedimento para o membro da Diretoria Colegiada julgar processos. Não pode participar de julgamento em processo administrativo sancionador o Diretor que:
tenha se antecipado, publicamente, sobre o mérito de processo administrativo;
tenha lavrado o auto de infração ou participado do inquérito administrativo;
tenha participado dos órgãos estatutários da entidade fechada de previdência complementar interessada na matéria ou relatório final;
tiver percebido, nos cinco anos anteriores à data da sessão de deliberação de matéria ou relatório final, remuneração ou vantagem paga pelo interessado ou por pessoa física ou jurídica que preste assistência técnica ou jurídica ao interessado, em caráter eventual ou permanente, de forma direta ou indireta, qualquer que seja a razão ou título da percepção; ou
tenha ou possa ter interesse pessoal, direto ou indireto, na deliberação de matéria ou relatório final.
A decisão da Diretoria Colegiada da PREVIC que julgar nulo ou improcedente o Auto de Infração ou o inquérito administrativo, bem como reconsiderá-lo, será objeto de recurso de ofício à CRPC (Dec. 4.942/03, art. 16).
3.2.4 PREVIC E PRAZO PARA DECIDIR
O direito fundamental à razoável duração do processo é uma projeção do princípio do devido processo legal (due process of law). Seu primeiro reconhecimento deu-se na "Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais", subscrita em Roma, em 4 de novembro de 1950. Também está previsto no art. 8º da "Convenção Americana sobre Direitos Humanos" mais comumente conhecido como Pacto de San José da Costa Rica.
O princípio da celeridade processual já estava contido em nosso ordenamento infraconstitucional, informando o processo civil, penal, trabalhista e eleitoral, cabendo mencionar o art. 125, II, do Código de Processo Civil (“rápida solução do litígio”); art. 174, II, do CPC (não interrupção dos processos sumários); art. 535 do Código Penal (processo penal sumário); arts. 193, 194, 198, 199 e outros do CPC, e arts. 799, 801 e 802 do CPP (sanções aos magistrados, membros do Ministério Público e funcionários, pelo retardamento nos atos que devam praticar); art. 765 da CLT (“andamento rápido das causas”) e art. 2º da Lei 9.099/95, que, explicitamente, menciona a “celeridade” como um princípio processual.
Portanto, sendo a celeridade um princípio e um direito fundamental, seja no contencioso judicial ou administrativo, não se pode deixar processos indefinidamente sem julgamento.
O princípio da eficiência pode ser conceituado como um dever do Estado, mas também um direito do cidadão, no sentido que esta deve atendê-lo "na exata medida da necessidade deste, com agilidade, mediante adequada organização interna e ótimo aproveitamento dos recursos disponíveis.” 33 Para José Afonso da Silva a eficiência administrativa é atingida pelo melhor emprego dos recursos e meios, sejam humanos, materiais ou institucionais, para melhor satisfazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários.34
Em consonância com as garantias à celeridade dos processos administrativos e judiciais e à eficiência da Administração Pública, constantes do art. 5º, LXXVIII, e do art. 37 da Constituição Federal, o art. 49 da Lei 9.784/99 estabelece prazo de trinta dias para ser proferir decisão nos processos administrativos, após o término da instrução. E o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento sobre a validade e aplicabilidade desse comando legal:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR.
1. De acordo com o art. 49 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta e dois dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
2. Comprovada a omissão da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, há de se confirmar mandado de segurança concedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento.
3. Homenagem que a Administração Pública deve prestar aos princípios da legalidade, da eficiência e do respeito aos direitos subjetivos da cidadania.
4. Recurso especial não-provido.35
Ocorre que o art. 33, VII, do Regimento Interno da PREVIC (Portaria MPS/GM nº 183, de 26.04.2010), prevê prazo que pode ser muito superior, quando estabelece que a Coordenação-Geral de Apoio à Diretoria Colegiada deve propor a inclusão de processos iniciados por lavratura de auto de infração na pauta em até doze meses contados do recebimento dos autos naquele colegiado. Não há menção a processos originados de inquérito administrativo.
3.2.5 DELEGAÇÃO AO DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO
O colegiado da PREVIC pode delegar ao Diretor de Fiscalização a aplicação de sanções de menor monta. O art. 12 do Regimento Interno daquela autarquia estabelece que, quando, no processo administrativo sancionador, houver indicação de pena de multa inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou de suspensão de até trinta dias, a Diretoria Colegiada pode atribuir ao Diretor de Fiscalização poderes de aplicar a sanção, julgando ele próprio o auto.
3.2.6 INTIMAÇÃO DAS PARTES E SUSTENTAÇÃO ORAL PERANTE A DIRETORIA DA PREVIC
Entendemos que, para atender plenamente os princípios da ampla defesa e da publicidade, deveria haver previsão normativa para o acompanhamento das sessões da Diretoria Colegiada pelas partes, bem como a sustentação oral por estas ou pelos advogados constituídos nos autos.
Anteriormente já pontuamos que nosso ordenamento impede sessões secretas, fato reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Entendemos, no mesmo sentido, a ausência de sustentação oral pelo patrono nas sessões decisórias do colegiado da PREVIC colide com as prerrogativas previstas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994). O art. 7º, X e XII, desse diploma diz que são direitos do advogado intervir em favor da parte, a fim de “falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo.” 36
Trata-se, em realidade, de garantir que o administrado sujeito à sanção do Estado tenha efetivado seu direito de defesa. Em outros colegiados, a realização de sustentação oral é prática já consolidada. Na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por exemplo, é garantido o prazo de 15 minutos para sustentação oral pela parte ou seu procurador (Deliberação CVM 457/02, art. 28).
3.3 O INQUÉRITO ADMINISTRATIVO
O Inquérito Administrativo decorre da decretação de intervenção ou liquidação extrajudicial, nos termos do art. 61 da LC 109/01, do oferecimento de denúncia e representação, bem como de atividade de fiscalização levada a efeito pela PREVIC (Dec. 4.942/03, art. 2º, parágrafo único).
O inquérito administrativo, ao contrário do auto de infração, destina-se a apurar fatos de maior complexidade, geralmente envolvendo mais de um agente, para o qual é necessária a oitiva de partes e testemunhas, e a prospecção e juntada de documentos adicionais. Sua instauração é obrigatória nas hipóteses de intervenção e liquidação (Lei 6.024/74, art. 41, c/c LC 109/01, art. 61).
O Inquérito Administrativo instaurar-se-á com a publicação no Diário Oficial da União de portaria que designará comissão de inquérito, composta por, no mínimo, três servidores federais ocupantes de cargo efetivo e deverá conter o objeto do inquérito, a indicação do presidente da comissão e o prazo para a conclusão dos trabalhos (Dec. 4.942/03, art. 40 e § único).
Uma vez instaurado o inquérito administrativo, serão notificados, conforme o caso, o denunciado ou o representado e a EFPC, bem como os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários de EFPC em liquidação ou sob intervenção (Dec. 4.942/03, art. 41). Se for um inquérito decorrente de atividade de fiscalização, deverão ser notificadas todas as pessoas que possam ter participado, de qualquer forma, dos atos objeto da apuração (Dec. 4.942/03, art. 41, § 1º).
Após a realização das diligências, e de posse de todos os dados necessários, o presidente da comissão lavrará documento de acusação formal, denominado ultimação de instrução, no qual descreverá a irregularidade, tipificará o fato, indicará os dispositivos legais infringidos, identificará o agente responsável e a penalidade prevista na esfera administrativa (Dec. 4.942/03, art. 43).
Depois da lavratura da ultimação de instrução, o acusado será notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias, com a indicação da autoridade a quem é dirigida, a qualificação do acusado, os motivos, de fato e de direito que sustentam a defesa e todas as provas que pretende produzir de forma justificada, como pericial e testemunhal, neste caso juntando o rol de testemunhas (Dec. 4.942/03, art. 44).
A contagem dos prazos dar-se-á da mesma forma do Auto de Infração (Dec. 4.942/03, art. 28 e 29), ou seja, serão comuns na hipótese de haver dois ou mais acusados e começam a fluir a partir do primeiro dia útil após a notificação. Se o vencimento cair em feriado nacional ou em dia que não houver expediente na PREVIC ou quando este for encerrado antes da hora normal, será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte (Dec. 4.942/03, art. 28, §§ 1º e 2º).
É permitida a produção de todas as provas permitidas em direito (Dec. 4.942/03, art. 45). O presidente da comissão poderá, motivadamente, indeferir a produção de provas consideradas impertinentes ou meramente protelatórias (Dec. 4.942/03, art. 45, parágrafo único).
As testemunhas deverão ser formalmente convocadas (Dec. 4.942/03, art. 46). As sessões têm caráter reservado (Dec. 4.942/03, art. 55). Além da comissão, o próprio acusado pode formalizar perguntas (Dec. 4.942/03, art. 48). As que forem indeferidas pelo presidente da comissão serão transcritas no termo, mediante requerimento do acusado (Dec. 4.942/03, art. 48, § 1º).
Se for estritamente necessário, a comissão ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas, mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e a comissão lhes atribuirá o valor que possa merecer. São considerados impedidos o cônjuge, o companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. São tidos como suspeitos os que tiverem interesse no processo (Dec. 4.942/03, art. 47).
Uma vez concluída a instrução, a comissão emitirá o relatório conclusivo, considerando as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado, a ser submetido a julgamento pela Diretoria Colegiada da PREVIC (Dec. 7.075/10, art. 11, III), cuja sistemática de julgamento é a mesma para os autos de infração.
A decisão sobre o relatório será publicada no Diário Oficial da União, devendo ser promovida a notificação do acusado do seu teor (Dec. 4.942/03, art. 52).
3.4 RECURSO À CÂMARA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Da decisão condenatória da Diretoria da PREVIC proferida em julgamentos de autos de infração ou de relatórios conclusivos de inquérito administrativo, caberá recurso à Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), com efeito suspensivo. O prazo é de quinze dias contados do recebimento da decisão-notificação (Dec. 4.942/03, art. 13, caput).
O recurso deve ser dirigido à Diretoria da PREVIC (Dec. 7.123/10, art. 27). Esta, dentro de cinco dias do protocolo do recurso, pode reconsiderar motivadamente sua decisão. Havendo silêncio nesse prazo, presume-se que a decisão fica mantida pelos seus próprios fundamentos (Dec. 7.123/10, art. 27, § 1º).
O recurso protocolado fora do prazo não será conhecido (Dec. 4.942/03, art. 15).
3.4.1 PROTOCOLO DE RECURSO JUNTO AOS CORREIOS
Como a Diretoria da PREVIC é sediada em Brasília, a maioria dos recursos é encaminhada pelos Correios. Em tais casos, conta-se como data de protocolo a data da postagem (Dec. 4.942/03, art. 13, § 2º).
Embora o Decreto 4.942/03 seja silente a respeito, entendemos que o mesmo sistema de utilização dos Correios, considerando a data de postagem como data de protocolo, deve valer para protocolo de defesas a autos de infração.
Também, no silêncio da legislação, é razoável que se permita ao recorrente poder protocolar seu recurso, dentro do prazo, na unidade da PREVIC mais próxima de sua região.
3.4.2 DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO RECURSAL
O art. 65 da LC 109/01 estabelece a obrigatoriedade de depósito de 30% do valor da multa quando da interposição do recurso. Entretanto, tal exigência foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que editou, em 29.10.2009, a súmula vinculante nº 2137.
Conforme o art. 4º da Lei 11.417/06, as súmulas vinculantes têm eficácia imediata, e nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, é obrigatória também todos os órgãos da Administração Pública. Assim, a inexistência de depósito recursal por parte dos recorrentes não pode ser óbice ao conhecimento do recurso pela CRPC.
3.4.3 O RELATOR
Ao chegar à CRPC, o recurso será distribuído a um dos integrantes da Câmara para relatar. O relator deve apresentar seu relatório e voto até a segunda sessão ordinária subseqüente à distribuição, podendo este prazo, motivadamente, ser prorrogado uma única vez (Dec. 7.123/10, art. 28).
Caso entenda necessário, o relator pode requisitar diligência preliminar, que deverá ser cumprida dentro do prazo para entrega do relatório (Dec. 7.123/10, art. 28, I).
3.4.4 SUSTENTAÇÃO ORAL PERANTE A CRPC
Durante a sessão, a parte ou seu procurador tem prazo de quinze minutos para fazer sustentação oral (Dec. 7.123/10, art. 33). Havendo mais de um recorrente, todos poderão sustentar, obedecido o tempo máximo de trinta minutos, que serão divididos igualmente (Dec. 7123/10, art. 33, § 2º).
3.4.5 PEDIDO DE VISTAS
Os integrantes da CRPC podem pedir vista do processo, devendo os autos retornarem na sessão ordinária subseqüente (Dec. 7.123/10, art. 18, V, e art. 34, § 1º). Observe-se, ainda, que sessões extraordinárias não entram no cômputo.
3.4.6 VOTO DE QUALIDADE DO PRESIDENTE
Diz o art. 6º, § 1º, do Decreto 7.123/10, que o presidente da CRPC terá, além do seu voto ordinário, o de qualidade. Tal ponto merece atenção, uma vez que os processos administrativos sancionadores seguem os princípios e a sistemática de aplicação de penas do processo penal.
Nosso entendimento é o de que tal norma contraria o princípio in dubio pro reo, aplicável ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, e cuja matriz normativa encontra-se nos artigos 615 e 664 do Código de Processo Penal.38
Na doutrina de José Cretella Junior, a questão é assim sintetizada:
“O processo administrativo nasce, desenvolve-se em todos os seus aspectos para, num dado momento, atingir a fase de encerramento e concluir pela culpabilidade ou inocência do implicado. Não se chegando a nenhuma conclusão afirmativa de falta ou crime, está o funcionário absolvido. Arquiva-se o processo.” 39
A matéria já teve pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que anulou pena administrativa aplicada a servidor por ter havido utilização de voto de qualidade no julgamento do recurso, conforme ementa abaixo:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATÓRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1º. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO.
1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina.
2. A teor dos arts. 615, § 1º. E 664, parág. Único do CPP, somente se admite o voto de qualidade – voto de Minerva ou voto de desempate – nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado.
3. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná, devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominou-lhe a sanção de suspensão por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado.
4. Recurso a que se dá provimento, para considerar aplicada ao Servidor Policial Civil, no âmbito administrativo, a sanção suspensiva de 90 dias, por aplicação analógica dos arts. 615, § 1º, e 664, parág. único do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrário.40
3.4.7 APÓS O JULGAMENTO
Após o julgamento do recurso pela CRPC, o processo administrativo será devolvido à PREVIC e a decisão do julgamento será publicada no Diário Oficial da União (Dec. 4.942/03, art. 17).
Da decisão da CRPC não cabe recurso (Dec. 4.942/03, art. 17, § 2º), salvo o de Embargos de Declaração, em caso de obscuridade, ambigüidade ou contradição no julgado (Dec. 7.123/10, art. 40). O prazo é de cinco dias úteis.
Embora no processo sancionador não caiba mais recurso, a Lei 9874/99, em seu art. 65, estabelece o recurso de revisão, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. E o Regimento Interno da CRPC41 albergou tal instituto em seu art. 2º, IV.