1. Definição
To hold, em inglês, significa: segurar, deter, sustentar, entre as ideias afins.
Holding traduz-se não só como ato de segurar, deter, mas também com o sentido, especificamente, de domínio.
A ideia de Holding familiar tem uma razão de ser bem clara: a descoberta dos benefícios do planejamento societário, ou seja, a constituição de uma estrutura societária que organize adequadamente as atividades empresariais da família, além de conter e proteger a participação e o controle mantido sobre outras sociedades.
A doutrina define a holding como:
[As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias.] (CARVALHOSA, 2009, p. 14)
Ao se criar uma holding familiar objetiva-se, acima de tudo, a concentração e proteção do patrimônio da família, facilitando a gestão dos bens e ainda obtendo maiores benefícios fiscais em caso de sucessão.
Este tipo de sociedade é de grande valia para a família que, possuindo grande patrimônio, venha visar protegê-lo, concentrando os bens no seio familiar e nas mãos daqueles que serão aptos a prosseguir com o bom andamento dos negócios.
Neste tipo de holding os sócios serão indivíduos da mesma família, pai, mãe e filhos, podendo ser as quotas ou ações, divididas, com o objetivo de evitar futuros problemas com eventuais conflitos familiares, planejando desde já a sucessão dos bens.
Parece complicado, mas não é. A Holding será estabelecida para otimizar relações jurídicas, conter custos e riscos, portanto, uma boa estruturação societária, compreenderá a concentração, numa só sociedade (holding), com as vantagens que aqui serão explicadas.
A expressão Holding company, ou apenas holding, existe com o intuito de designar pessoas jurídicas (sociedades) as quais atuam como titulares de bens e direitos, onde poderão incluir: bens imóveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca, etc.), investimentos financeiros, etc.
Para cada conformação patrimonial será necessário procurar uma solução específica, mas para isso será sempre indispensável o trabalho de um especialista para analisar as alternativas para cada caso e definir a melhor estratégia.
2. Tipos de Holding
A holding não é um tipo societário em si, entretanto, pode ser constituída como um tipo de sociedade que será escolhida pelos sócios a depender dos seus objetivos
[A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é diferente. Sua marca característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.] (MAMEDE e MAMADE, 2012)
A Constituição de uma Holding poderá realiza-se para atender a objetivos variados, portanto existe uma distinção entre elas:
- Holding pura: sociedade constituída com o objetivo exclusivo de ser titular de quotas ou ações de outra ou outras sociedades. É também chamada de sociedade de participação.
- Holding de controle: sociedade de participação constituída para deter o controle societário de outra ou outras sociedades.
- Holding de participação: sociedade de participação constituída para deter participações societárias, sem ter o objetivo de controlar outras sociedades.
- Holding de administração: sociedade de participação constituída para centralizar administração de outras sociedades, definindo planos, orientações e metas etc.
- Holding mista: sociedade cujo objetivo social é a realização de determinada atividade produtiva, mas que detém participação societária relevante em outra ou outras sociedades.
- Holding patrimonial: sociedade constituída para ser a proprietária de determinado patrimônio. É também chamada de sociedade patrimonial.
- Holding imobiliária: Tipo específico de sociedade patrimonial, constituída com o objetivo de ser proprietária de imóvel, inclusive para fins de locação
Não há uma previsão legal destas classificações especificamente, entretanto pode-se verificar na legislação própria das Sociedades Anônimas considerações acerca da constituição de uma holding, como é o caso do artigo 2°, § 3º da lei 6.404/76 que preceitua:
[A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.]
Ainda na lei das S/A, encontra-se tratamento jurídico complementar às holdings. Em seu artigo 243, § 2°, ao abordar as sociedades coligadas, controladoras e controladas, verifica-se uma contemplação também às holdings:
Art. 243, § 2°- Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
A holding, poderá ser constituída na forma de sociedade anônima ou limitada, desde que respeitados os requisitos legais impostos a cada uma destas espécies societárias.
[Uma vez integralizado o capital social, continuam os sócios a responder pelo mesmo, em caso de ser ele desfalcado, na vida da sociedade [...] O legislador brasileiro deu aos sócios a responsabilidade pelo total do capital social, razão por que, muito embora achando errada
essa norma da lei brasileira, julgamos que ela é a que, segundo a regra legal em vigor, expressamente marca a responsabilidade dos sócios, devendo esses, assim, em qualquer circunstância, mesmo depois de integralizado o capital, responder pela integralidade do mesmo.] (MARTINS, 2002, p.206)
Na holding familiar na forma de sociedade limitada de pessoas pode favorecer aqueles que desejam impedir o ingresso de terceiros estranhos ao quadro societário, mantendo apenas membros da família como sócios. Sendo este o objetivo da família, a limitada permite atingi-lo, diferente da anônima:
[Ao contrário do que se verifica na sociedade anônima típica, em muitas limitadas os sócios se conhecem desde antes da constituição da sociedade, e não raro são amigos ou parentes, frequentam-se.] (COELHO, 2008, p. 359)
A sociedade anônima é uma sociedade de capitais. Nela o que importa é a aglutinação de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado intuito personae. A entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios. Diferente da sociedade limitada, que é regida por um contrato social, este tipo societário é regido por um estatuto social.
3. Proteção de conflitos familiares
3.1. Planejamento sucessório
Há muito, a constituição de holdings tem sido usada para o planejamento sucessório.
[Lamentavelmente, as disputas entre familiares são conhecidas por se aproximarem de um vale tudo, com episódios lamentáveis que, rapidamente, conquistam a tenção de fofoqueiros e maledicentes, ervas daninhas que dominam, endemicamente, todas as paisagens. Dessa maneira, famílias respeitáveis podem ser lançadas no lamaçal dos boatos, das futricas, dos escândalos que fazem alegria daqueles que se divertem noticiando as desavenças que se verificaram no seio dessa ou daquela família. O pior é quando se observa que essas desavenças acabam por colocar em risco a hegemonia da família sobre determinado negócio. a Hipótese é tola, certo que os envolvidos, cegos por impulsos primitivos de disputa, acabam por não perceber que se enfraquecem mutuamente quando enfraquecem o poderque a família tem sobre empresa (s) ou grupo de empresas. na busca da vitória , todos perdem.] (MAMEDE e MAMADE, 2012)
A Holding evita que a fragmentação dos herdeiros afaste o controle que a família exerceu, até então, sobre as sociedades, portanto trata-se de uma vantagem e se constitui então, numa estratégia jurídica para a manutenção da força familiar.
- disputas e conflitos entre os herdeiros em torno do patrimônio, tomada de decisões que privilegiem o interesse individual em detrimento do interesse coletivo, com influência negativa nas relações familiares.] (FRANKE, 2008)
Sem dúvida, dependendo do resultado da opção de vida tomada por cada herdeiro, sócio da holding,ela se constitui numa estratégia jurídica eficaz para enfrentar o risco de ataques de terceiros.
3.2. Proteção contra fracassos amorosos
Este é um ponto delicado que não pode ser ignorado, portanto a utilidade da constituição de holdings familiares pode fazer frente à vulnerabilidade da degradação familiar.
Há um grande desafio quando o patrimônio pessoal e familiar corre risco em decorrência das opções afetivas ocasionais, tirando o chão quando as pessoas estão apaixonadas ou enamoradas e, portanto, estas não se tornam dispostas a ajustar um futuro comum.
Contudo estes desfechos desagradáveis são comuns e não excluem a separação e o desejo de vingança que resulta no ataque àqueles que têm mais posses.
Como se não bastasse, há o oportunismo daqueles que investem sobre herdeiros ingênuos que á larga fazem juras de amor com os olhos fixos no baú e na vida confortável que poderão desfrutar.
Diante de tais fatos comuns da vida, prevenindo para evitar o naufrágio econômico que vitime a família e o patrimônio familiar a holding familiar entra como solução desta previsível derrocada...
4. Proteção dos bens
No ato de constituição da Holding, é possível, dentro do planejamento sucessório, fazer doação de quotas ou ações gravadas com cláusula de incomunicabilidade, evitando que sejam alvos de partilhas resultante de uma separação ou divórcio, ou , ainda, numa possibilidade mais abrangente, gravar os títulos com cláusula de inalienabilidade, na forma do artigo 1.191 do Código Civil que implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
[A cláusula de incomunicabilidade constitui uma eficiente proteção ao herdeiro, sem que, por outro lado, colida com qualquer interesse geral. O exemplo mais comum é do pai cuja filha se casa pelo regime de comunhão de bens. Para evitar que, com a separação, os bens por ela trazidos sejam divididos com marido não confiável, ou que com a morte deste os mesmos bens sejam partilhados com os seus próprios herdeiros, o genitor impõe a incomunicabilidade da legitima, impedindo o estabelecimento da comunhão.](GONÇALVES, 2009, p. 193)
5. A limitação pela legítima
É importante frisar que se a participação doada compõe a legítima, ou seja, aquela parte que o herdeiro tem direito ( sua proporção em 50% do patrimônio do autor da herança) então será necessário atender à limitação do artigo 1.848 do Código Civil, onde a clausulação deverá estar fundamentada, demonstrando haver causa justa para impedir a alienação, penhora ou comunicação patrimonial.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves ressalta sobre a legítima:
[A meação do falecido, havendo herdeiros necessários, é dividida em legítima e metade disponível. A primeira, nesse caso, corresponde a um quarto do patrimônio do casal, ou à metade da meação do testador. Dela o herdeiro necessário não pode ser privado, pois é herdeiro forçado, imposto pela lei. A legítima, ou reserva, vem a ser, pois, a porção de bens que a lei assegura a ele.] (GONÇALVES, 2009, p. 184).
Fica evidente que esta é, sem dúvida, uma situação constrangedora e passível de discussão judicial.
6. Proteção dos bens em caso de separação
É imprescindível salientar que se a holding for constituída sob a forma de sociedade contratual, ainda que limitada, o próprio Código Civil, no seu artigo 1.027, impedirá que o cônjuge ou convivente ( sociedade de fato ou união de fato) de exigir, desde logo a sua parte em face da separação.
Haverá a necessidade de pedir a liquidação das quotas, o que permite aos demais sócios entregarem-lhe o dinheiro, mas não a participação societária.
Para melhor entender, aquilo que a sociedade ou demais sócios indenizaram ao seu meeiro será retirado de sua parte e transferido para a parte dos demais.
É bem verdade que em uma sociedade de ações pode haver a proteção dos interesses familiar
[o caminho para a proteção dos interesses familiares é colocar a limitação no estatuto social: prever que o ingresso de qualquer sócio depende da anuência unânime dos demais e quediante da recusa, aquele que adquiriu as ações em virtude de penhora/ leilão/adjudicação, separação judicial ou herança, terá o direito de reembolso de seu valor, calculando nos moldes previstos na Lei 6.404/76. Dessa maneira, embora não se possa impedir que o ex-conjuge (casamento) ou ex-convivente sociedade (de fato ou união de fato) tenha uma vantagem patrimonial com a separação, impede-se que ele ingresse na Holding (e, assim, no bloco de controle das sociedades operacionais) ou que obtenha participação societária proporcional, enfraquecendo a holding.] (MAMEDE e MAMEDE, 2012)
7. Constituição da holding familiar
A holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função, pelo seu objetivo, não pela natureza jurídica ou pelo tipo societário. contratual ou estatutária, ou ainda ser uma sociedade simples ou empresária.
[Utiliza-se a expressão Holding Familiar para qualificar uma empresa que controla o patrimônio de uma ou mais pessoas
físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, possuem através de uma pessoa jurídica – a controladora patrimonial, que geralmente se constitui na forma de uma sociedade limitada que, via de regra, tem a seguinte denominação social (nome patronímico, ou outro à escolha) Empreendimentos, ou Participações, Comercial Ltda. (BERGAMINI, 2003)
Sem dúvida constitui uma decisão importante a eleição da natureza jurídica que será atribuída à sociedade, bem como o tipo societário.
[A formação de uma empresa holding familiar promove a reunião de todos os bens pessoais no patrimônio desta sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de entregar a seus herdeiros as cotas ou ações, na forma que entenda mais adequada e proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas participações, o que lhe proporciona condições de continuar administrando integralmente seu patrimônio mobiliário e imobiliário.] (SEABRA apud OLIVEIRA, 1995, p. 25)
Existem diversas questões a serem consideradas, se é apenas titular de patrimônio, ou se assumirá obrigações, havendo o riso de não as suportar, melhor será adotar um tipo societário em que haja responsabilidade subsidiária entre os sócios.
As questões acessórias devem também ser consideradas. para decidir a natureza ( simples ou empresária).
No caso da holding de uma sociedade simples, deverá ser registrada em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
8. Direitos sobre quotas e ações
Quotas e ações são definidas com liberdade pelo ato constitutivo da sociedade (contrato social oi estatuto social) em número e em valor, que é um resultado matemático.
As sociedades por ações têm um custo de manutenção mais elevado, já que a Lei 6.404/76 exige a publicação de diversos atos sociais. Estas publicações são caras.
Existem as sociedades contratuais e as sociedades estatutárias.
Nas sociedades contratuais admite-se que as quotas tenham valores distintos. Já nas sociedades estatutárias, as ações poderão ter o mesmo valor, mas podem ser divididas em espécies diversas (ordinárias e preferenciais) com direitos diversos.
[Quotas e ações são indivisíveis, salvo alteração do contrato ou estatuto social. Nãose pode ceder fração de quota ou ação. mas é possível constituir condomínio sobre quota ou ação] (MAMEDE e MAMEDE, 2012)
8.1 Quotas
Em relação à sociedade, a regra da indivisibilidade, salvo se feita por meio de reforma do ato constitutivo, não impede o estabelecimento de condomínio de quota.
A constituição desse condomínio poderá dar-se por ato havido entre vivos ( ato inter vivos) que pode realizar-se por documento público ou privado.
Também pode ter a ocorrência da morte como sua causa (ato causa mortis). A constituição causa mortis do condomínio pode resultar, antes de mais nada, na própria morte do sócio, aplicado o artigo 1.784 do Código Civil.
O condomínio pode conduzir a uma situação de inúmeros titulares da participação societária não se atribui a todos os condôminos uma faculdade societária individual permitindo-lhes participar da vida social isoladamente, contrariamente às quotas que serão exercidas obrigatoriamente por meio de um representante que deverá ser indicado por um condômino.
8.2 Usufruto
O artigo 1.390 do Código Civil possa recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro , ou parte deste.
É possível constituir usufruto sobre quotas ou ações e neste caso tem-se um nu - titular, ou seja, alguém que é titular dos títulos societários.
O usufrutuário conserva a posse das quotas ou ações, usando-as na coletividade social, inclusive para exercício de voto e dos dividendos.
O usufruto será constituído por meio de instrumento público ou privado. Nas sociedades por ações o usufruto será averbado no livro de ações normativas.
8.3 Penhor
No penhor, tem-se uma dívida garantida com eficácia erga omnes. Se a obrigação não é adimplida, o credor pignoratício tem o direito de excutir os títulos sociais empenhados.
- É possível oferecer quotas e ações como garantia (penhor) de uma dívida própria ou terceiros. Contudo, se a
dívida não for paga, o credor poderá pedir que os títulos societários sejam excutidos: penhorados e alienados para pagamento.] (MAMEDE e MAMEDE, 2012)
8.4 Cessão
As quotas e ações comportam cessão por ato entre vivos (inter vivos) ou causado pela morte (causa mortis).
[Nas sociedades contratuais a cessão de quotas, de um sócio para outro ou para um terceiro, estranho á sociedade, exige a alteração do contrato social, devidamente arquivada no Registro Público, fazendo constara nova composição societária.] ( MAMEDE e MAMEDE, 2012)
Com esta medida evita-se que terceiros entrem na sociedade sem a anuência e vontade dos outros sócios e o bem, obrigatoriamente, e por vontade das partes, acaba por ficar no seio familiar
[A cessão de cotas deverá ser disciplinada no contrato social, no qual se especificará se as cotas são transferíveis ou intransferíveis e, nesse último caso, se a transferibilidade é livre ou condicionada [...] uma outra condição que normalmente se coloca para a cessão de cotas a um estranho é o prévio oferecimento da preferência aos antigos sócios. Somente na hipótese em que estes declinem da preferência ou deixem escoar o prazo para tanto estipulado sem qualquer manifestação é que o bloco de cotas seria cedido ao terceiro, observados os mesmos preços e condições.] (BORBA, 2008, p. 132)
9. Relações societárias entre os cônjuges
O artigo 977 do Código Civil proíbe os cônjuges, casados no regime da comunhão universal de bens ou no regime da separação obrigatória de bens, de contratarem sociedade entre si ou com terceiros.
A constituição de holding familiares,encontra a dificuldade elencada no Código Civil. Portanto, não há falar em outorga conjugal, certo que o outro cônjuge não pode se opor à subscrição de quotas e ações, ou até , ao seu recebimento em negócio oneroso, a exemplo da aquisição.
10. Funcionamento
A holding passará ser a proprietária de todos os bens, em contrapartida, os membros da família se tornam membros da holding, ou seja, tornam-se sócios.
Quanto aos herdeiros, estes não serão proprietários do patrimônio familiar, mas titulares das quotas ou ações da sociedade que por sua vez é a proprietária daquele patrimônio e, assim, conservará a sua unidade.
11. Vantagens tributárias
Existem vantagens tributárias conferidas pela holding que começam, desde a forma, que o valor dos bens serão integralizados ao capital da empresa à escolha do melhor regime tributário.
Quando avaliar o bem que integralizará o capital social poderá optar pelo valor da declaração de bens, na declaração do imposto de renda ou pelo valor do mercado.
Caso a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens do imposto de renda, a diferença apontada será considerada como ganho de capital, tributado através do imposto de renda da pessoa física tendo como base de cálculo o valor do bem, observe o disposto na lei 9.249/95 que legisla sobre o imposto de renda da pessoa física:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.
Verificam-se, então, os inúmeros benefícios fiscais trazidos pelo planejamento sucessório com a eliminação do inventário e partilha. Outra forma considerada pelas pessoas, de fazer o planejamento sucessório em vida é a transferência de bens ou a própria doação para os herdeiros, porém estas são maneiras pelas quais incidem impostos e acabam por se tornar mais onerosas para a família.
Com a eliminação do inventário têm-se a diminuição de custo como, por exemplo, o imposto causa mortis cobrado pelos Estados e previsto em texto constitucional:
Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.
O ITCMD ou ITCD, Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, possui uma alíquota máxima de 8% sobre o valor venal do bem, podendo variar conforme o governo já que é um imposto de competência estadual, um alto custo para quem herda o patrimônio.
Entretanto, na própria carta Magna, nos termos do art. 156, §2º, inc. I há a imunidade deste imposto nos casos de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em forma de capital social:
Art. 156 § 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
Demais disto, ao incorporar os bens pessoais à pessoa jurídica, os sócios da holding familiar não terão que pagar este imposto, obtendo uma grande vantagem pecuniária.
A escolha do regime tributário de uma sociedade é uma importante decisão. A depender da escolha a holding patrimonial pode obter grandes vantagens em relação a diminuição de custos com tributos.
12. Conclusão
Conforme pode se perceber a holding é a solução da pessoa física, uma vez que, bem sabemos da sua efemeridade enquanto que a pessoa jurídica transcende gerações. Indubitável é que a pessoa física morre enquanto que a pessoa jurídica é mal-administrada.
O fato é que para a morte não há solução, mas para a má administração mudam-se os administradores ou a forma de administrar.
A holding, então, é a solução para as transferências necessárias e a maior longevidade do grupo societário.
Salientamos, pois, diante desta análise, que o sucesso da holding está ligado aos recursos estratégicos, a preocupação com os resultados e liderar, apropriadamente, o seu grupo familiar, possibilitando assim a boa gestão empresarial.
Diante disso, consideramos, então, a holding como uma solução mais voltada para a pessoa física e uma complementação técnica e administrativa para a pessoa jurídica.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Constituição Federal de 1988. Organização Anne Joyce Angher. São Paulo: Rideel, 2009.
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COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.
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