1 O CAMINHO TRAÇADO PELO PROJETO DE LEI 122/2006
Desde 2006 encontrava-se em tramitação o Projeto de Lei da Câmara nº 122 (PL 5.003 de 2001, na origem), de autoria da então deputada Iara Bernardi, e que foi arquivado ao final da legislatura de 2014.
O referido projeto, conhecido como o que Criminaliza a Homofobia, a princípio pretendia promover alterações em dispositivos constantes na Lei 7.716/89 (Lei de Racismo), na Consolidação das Leis do Trabalho e no Código Penal. O objetivo seria o de coibir discriminações motivadas por gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero através de imputação de pena a diversas condutas que - se pretendia - fossem consideradas crimes ou qualificadoras de crimes já previstos.
O projeto tem sido o centro de um sem número de discussões, mormente no que tange à pertinência da proposta de tipificação da homofobia e transfobia, e à morosidade do Congresso em analisar a questão, uma vez que, se considerado o projeto originário, já se somam catorze anos de trâmite legislativo.
Nesse ínterim, foram realizadas diversas audiências públicas e o projeto passou por deliberações nas comissões de Assuntos Sociais (CAS), de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) e de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC), sem, contudo, encaminhar-se para um desfecho.
Em sede de deliberações, emendou-se a proposta por mais de uma vez, com o intuito de acolher opiniões dos mais diversos grupos a respeito do tema, e de tal forma a preservar - ainda que minimamente - os interesses políticos e morais de cada um deles. Nas palavras de Paulo Paim, que deu ao PL 122/2006 sua atual conformação, o substitutivo ora apresentado “se consubstancia em modificação legislativa que não traz prejuízos de nenhuma ordem a ninguém e ainda é capaz de elevar nosso patamar civilizatório” (PAIM, 2013).
Tais alterações visam, em suma, a resguardar o respeito aos espaços e eventos religiosos e a contemplar numa única lei todas as formas de preconceito - e não só o relativo à orientação sexual. Foi também retirada do projeto a proposta de alteração do art. 140, §3º, do Código Penal Brasileiro, que acrescentava os elementos “gênero, sexo, orientação sexual, identidade de gênero ou condição de pessoa idosa ou com deficiência” como pretensas qualificadoras do crime de injúria.
Assim, o cerne do PL 122/2006 é contemplado no art. 1º do supracitado substitutivo, que propõe seja alterada a ementa da Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (Lei de Racismo), para que passe a vigorar com a seguinte redação:
Define e pune os crimes de ódio e intolerância resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, gênero, sexo, orientação sexual, identidade de gênero ou condição de pessoa idosa ou com deficiência (grifo nosso) (PAIM, 2013, p.9).
Propõe-se, outrossim, a inclusão da passagem em destaque nos artigos 1ª, 3º, 4º, 8º e 20 da mesma lei, de acordo com o art. 2º do substitutivo a que se fez referência.
Paim aduz que o atual texto do Projeto “reforça a perspectiva de prevalência dos direitos humanos e condena toda prática atentatória de direitos que tenha por fundamento o ódio e a intolerância por qualquer característica ou condição do ser humano” (PAIM, 2013, p.7). Não se limita, portanto, a condenar aqueles relacionados a aspectos da sexualidade dos indivíduos, incluindo no texto também as pessoas idosas e as com deficiências, quem têm sua liberdade tolhida em virtude de desarrazoado e, portanto, condenável, preconceito.
Nesse esteio, ante a ausência de respostas concretas às demandas dos destinatários imediatos da pretendida norma reguladora, assim como da sociedade como um todo, ingressou a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) com o Mandado de Injunção 4733, em 2013, instrumento este que será estudado mais adiante neste artigo.
O relator do referido MI, o Ministro Ricardo Lewandowski, não conheceu do mandado de injunção, o que ensejou a interposição de agravo regimental. Fato curioso - e que será a seguir mais esmiuçadamente apreciado- diz respeito ao parecer - que data de 25 de julho de 2014- do atual Procurador Geral da República. Rodrigo Janot, que, ao considerar desacertada a decisão monocrática de extinção precoce da ação sem julgamento de mérito, e se posicionar favoravelmente ao provimento do mencionado agravo regimental, foi na contramão do que vinha afirmando o Ministério Público até então acerca do assunto.
Outrossim, propôs o Partido Popular Socialista (PPS) a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 26/DF (ADO 26), requerendo, entre outras coisas, a declaração da mora inconstitucional do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a transfobia, e a fixação de prazo razoável para a Casa aprovar legislação que contemple tais condutas discriminatórias em razão de orientação sexual.
O relator do feito, o Ministro Celso de Mello, solicitou, em março do presente ano, manifestação da Procuradoria-Geral da República sobre a admissibilidade da predita ADO. A solicitação foi atendida em junho, e o parecer de Janot traz interessantes pontos de discussão, que serão doravante apresentados.
Não se intenta, aqui, adentrar na questão quanto ao seu mérito, apesar de o debate quanto a ele se mostrar bastante pertinente. Uma vez já expostos, embora de forma sucinta, os principais pontos envolvendo o predito Projeto de Lei e o desenrolar dos fatos, cumpre agora analisar a situação sob a ótica do cabimento ou não dos institutos utilizados pela ABGLT e pelo PPS na tentativa de driblar a morosidade da deliberação do PL 122/2006. Isto será feito tomando-se sempre por baliza os preceitos constitucionais cabíveis, sem olvidar do cenário social no qual se desenrola a matéria.
Mister, portanto, ponderar sobre as diversas orientações constitucionais que se fazem oportunas no caso que ora se examina - tanto do ponto de vista procedimental, quanto do que pretende firmar a Carta Magna como orientadora e garantidora da igualdade fundamental e da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, cabe agora proceder-se a um exame mais completo acerca dos institutos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de forma a perquirir se de fato foram aventados em sede de constitucionalidade incontroversa.
2 DO MANDADO DE INJUNÇÃO
Antes de tecer maiores considerações sobre o Mandado de Injunção 4733, especificamente, faz-se oportuno frisar, ainda que brevemente, alguns pontos envolvendo esse instrumento em abstrato.
O mandado de injunção - assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão - é um instrumento que visa a exercer um controle sobre o legislador que se mostra omisso em sua missão de concretização da Constituição e de realização do Estado de Direito democrático.
Para atender a tal fim, a Constituição Federal de 1988 previu de forma expressa, em seu art. 5º, LXXI, a concessão de mandado de injunção “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, in verbis.
O mandado de injunção, no entanto, vem sendo alvo de muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, porquanto a abrangência de seu conteúdo, de seu significado e das decisões proferidas nesse processo ainda não é bem delimitada. É preciso usar de bastante cautela ao tratar sobre o tema, uma vez que as consequências de não se definir precisamente o alcance desse remédio constitucional podem oscilar, extremadamente, entre a ineficiência do mesmo e o excessivo ativismo judicial.
Na primeira hipótese, caso se entenda que as decisões proferidas em sede de mandado de injunção têm caráter meramente mandamental, sem, no entanto, conter “os elementos mínimos que assegurem sua plena aplicabilidade” (MENDES, 2013, p. 1341), estar-se-ia diante de um instituto de limitada eficácia, visto que não haveria sanção ao órgão legiferante que insistisse na já declarada omissão inconstitucional, nem tampouco respostas aos anseios de quem demanda seja colmatada suposta lacuna legal.
Por outro lado, somar ao efeito mandamental típico da decisão efeitos outros, como a estipulação de prazo para suprimento da lacuna relativa à mora legislativa e a normatização da matéria - ainda que provisoriamente - pelos membros da Corte Suprema, poderia configurar intromissão do Judiciário na atividade afeta ao Poder Legislativo, ferindo gravemente o princípio da separação dos poderes.
Era no sentido de coibir tal ativismo jurídico que costumava julgar o Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do seguinte trecho, extraído da ementa da decisão proferida no Mandado de Injunção n. 284, de relatoria do Ministro Marco Aurélio:
O novo “writ” constitucional, consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do Poder (MENDES, 2012, p. 1364).
Outras decisões da Egrégia Corte, no entanto, têm sinalizado para uma nova compreensão do instituto, acatando a possibilidade de se produzirem sentenças de status mais funcional. Segue nessa nova orientação a decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence no Mandado de Injunção 283, cujo excerto se lê adiante:
Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal à qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito (grifos nossos) (MENDES, 2012, p. 1362).
A discussão acima exposta é deveras importante para o entendimento das polêmicas que envolveram o caso do Mandado de Injunção 4733, impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros contra o Congresso Nacional, bem como para compreender os argumentos sustentados por cada um de seus atores, sendo especialmente interessante o posicionamento do Ministério Público, nas pessoas de seus então Procuradores Gerais, no desenrolar dos fatos.
O MI 4733 postulava, essencialmente, o enquadramento da homofobia e da transfobia no conceito de racismo e a declaração de mora inconstitucional do Congresso Nacional em seu dever de editar legislação criminal que punisse especialmente - mas não exclusivamente - a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a prática ou o induzimento de preconceito por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero do indivíduo.
As manifestações do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, da Advocacia Geral da União e do Ministério Público Federal quanto à questão foram pela denegação da ordem injuncional ante a improcedência dos pedidos e a inadequação da via eleita, pela ausência de mora legislativa ou de dever constitucional de legislar sobre o tema. Tais argumentos foram acatados pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que decidiu por não conhecer do MI e extingui-lo sem julgamento de mérito.
Foi, então, por ocasião do agravo regimental interposto contra a decisão do Ministro Lewandowski que curiosa reviravolta foi vivenciada. Na oportunidade, requereu-se mais uma vez a manifestação do Ministério Público Federal, que já havia anteriormente se pronunciado pelo não cabimento do mandado de injunção proposto. Ocorre que, em 25 de julho de 2014, o sucessor de Roberto Gurgel na Procuradoria Geral da Republica, Rodrigo Janot, emitiu parecer pelo provimento e acolhimento do agravo regimental e defendeu, entre outros aspectos, a possibilidade de provimento judicial via mandado de injunção no caso em tela, nestes termos conclusivos:
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do agravo, para que se conheça do mandado de injunção e se defira em parte o pedido, para o efeito de considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação do art. 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar aplicação dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Projeto de Código Penal do Senado, até que o Congresso Nacional edite legislação específica (BARROS, 2014, p.19).
Observa-se que o novo posicionamento adotado pelo chefe do MPF envereda para uma noção mais abrangente das possibilidades do mandado de injunção, perfilhando-se à corrente concretista (como a verificada no supratranscrito trecho da decisão do MI 283), em detrimento da corrente não concretista, na qual a sentença tem natureza meramente declaratória. Como bem esclarece Alexandre de Moraes, as sentenças na corrente concretista têm natureza constitutiva e declaram a existência da omissão inconstitucional, ao passo que implementam a norma para viabilizar o exercício do direito ou prerrogativa, até que o Poder competente expeça a regulamentação (MORAES, 2010).
Fato é que, conforme se demonstrou mais acima, a jurisprudência do STF “adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção” (MENDES, 2012, p. 1374). A preferência pelo claro ativismo judicial, segundo Barroso, é “um avanço capaz de retirar do limbo o mandado de injunção” (BARROSO, 2009, p.274). Ainda nesse sentido o mesmo autor assevera:
O Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia (BARROSO, 2008, p.19).
Esse posicionamento de Janot vai diretamente de encontro com o argumento aventado pelas instituições que se mostraram contrárias ao provimento do MI 4733, que defende que uma sentença aditiva em sede de mandado de injunção constitui afronta das mais graves ao princípio da separação de poderes e ao princípio da reserva legal penal, mas que, comprovou-se, resta superada pelas decisões da própria Corte Suprema.
Outrossim, chegou o ex–Procurador Geral da República também a alegar, em seu parecer, que o mandado de injunção era impertinente pois já tramitava projeto de lei concernente à matéria sobre a qual se pretendia declarar a omissão. Ora, a tramitação de um projeto de lei por mais de uma década não pode ser considerada senão como frustração à força normativa da Constituição, sendo incontestável a configuração, no caso, de inertia deliberandi.
Assim, levando-se em conta a deficiente proteção a esse grupo alvo de preconceitos de ordem sexual e genérica, a necessidade de promover-se a igualdade material entre os destinatários das normas e o dever de fazer efetivos os mandamentos constitucionais fundamentais de liberdade e dignidade humana, é arrazoado que se conceda a devida força ao mandado de injunção para que não se torne instrumento inócuo, esvaziado de sentido.
Não há que confundir o conferir a esse instituto as prerrogativas que a própria Constituição vislumbrou para ele com usurpação de um Poder em detrimento de outro, haja vista o poder legiferante não ser retirado do Órgão Legislativo, mas apenas emprestado em sede provisória ao Órgão da Justiça responsável pela realização dos mandamentos constitucionais. Barroso, nesse sentido, chega a afirmar que “a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte” (BARROSO, 2008, p.17).
Há, portanto, uma otimização da funcionalidade desses poderes, que não se veem privados - nem um nem outro - de realizarem suas funções precípuas, estando o mandado de injunção no centro desse diálogo institucional salutar.