Notas
[1] O termo parcerias público-privadas é utilizado, aqui, em seu sentido amplo. Não se refere especificamente às parcerias público-privadas da Lei nº 11.079/2004.
[2] Neste sentido, ARAÚJO, Valter Shuenquener de. Terceiro setor: a experiência brasileira. In: TAVARES, Marcelo Leonardo (Org.). Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2005, p. 263-290. p. 265.
[3] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. In: ______. Mutações de Direito Administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.17.
[4] Ibidem, p. 17.
[5] TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 160-161.
[6] MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 214, p. 55-68, out./ dez., 1998.p. 59.
[7] Neste sentido, leciona SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações públicas e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 57 apud ARAÚJO, op. cit., p. 267: “diante da crescente tendência de o Estado tornar-se um Estado predominantemente regulador, não mais o Estado produtor e provedor de outrora, vem se fortalecendo na sociedade brasileira o denominado Terceiro Setor.”
[8] MOREIRA NETO, op. cit., p. 19.
[9] Ibidem, p. 19-28.
[10] TORRES, op. cit., p. 7; MOREIRA NETO, op. cit., p. 20; Idem, Princípios informativos e interpretativos do direito administrativo. In: ______. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 265-313. p. 285.
[11] Ibidem, p. 285; Idem, Mutações do direito administrativo, p. 20.
[12] O enfoque externo do princípio da subsidiariedade leva em conta o aspecto social; a relação entre o Estado e a sociedade.
[13] TORRES, op. cit., p. 10; MOREIRA NETO, op. cit, p. 20; idem, Princípios informativos e interpretativos do direito administrativo, p. 286.
[14] Leciona ainda TORRES, op. cit., p. 10, embasada no magistério de Chantal Millon-Delsol, que o princípio da subsidiariedade apresenta uma perspectiva negativa e uma positiva. “Pela primeira, a autoridade em geral e o Estado em particular não devem impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzirem suas próprias ações; a segunda determina que cada autoridade tem por missão incitar, sustentar e finalmente suprir, quando necessário, os atores insuficientes.”
[15] MOREIRA NETO, Mutações do direito administrativo, p. 20-21. Vale, ainda, transcrever a síntese formulada pelo autor em: Idem, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias. In: ______. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 315-349. p. 321: “Em síntese, atende-se ao princípio da subsidiariedade sempre que a decisão do poder público venha a ser tomada da forma mais próxima possível dos cidadãos a que se destinem. Tal proximidade visa a garantir que o órgão administrativo considerará sempre em suas decisões: primeiro, que sejam respeitados os direitos e iniciativas dos cidadãos e das entidades privadas; segundo, que qualquer intervenção administrativa só se produza em caso de inexistência ou insuficiência da iniciativa individual ou social; terceiro, que neste caso, a intervenção só se dará na medida indispensável para atender ao interesse público legal e legitimamente definido; e, quarto, que outros entes ou órgãos administrativos menores não tenham condições de agir com eficiência.”
[16] Idem, Cidadania e advocacia no estado democrático de direito. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 50, p. 111-126, 1997. p. 118.
[17] Ibidem, p. 118: “Articula-se, assim, uma cadeia de subsidiariedade, na qual o ente maior é sempre subsidiário do menor e, por isso, o maior só tem razão e dever de intervir quando os menores não tenham condições de atuar de modo eficiente.”
[18] TORRES, op. cit., p. 15.
[19] O recall é a revogação política popular de mandato eletivo, isto é, a destituição de um representante eleito no curso de seu mandato.
[20] MOREIRA NETO, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias, p. 274; Idem, Mutações do direito administrativo, p. 22.
[21] MOREIRA NETO, op. cit., p. 22-23.
[22] Ibidem, p. 23.
[23] Ibidem, p. 23.
[24] Sobre o tema: Idem, Transferências de execução de atividades estatais. In: ______. Mutações do Direito Administrativo. . 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 119-142.
[25] Ibidem, p. 124.
[26] Idem, Mutações do direito administrativo, p. 24.
[27] Ibidem, p. 24.
[28] Ibidem, p. 25.
[29] Ibidem, p. 26.
[30] Ibidem, p. 42.
[31] Idem, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias, p. 334.
[32] TORRES, op. cit., p. 121-190.
[33] Ibidem, p. 122. Explicita, ainda, a citada autora: “Com a crise do Estado social, modificam-se, também, as diretrizes fundamentais da sociedade, que foge, hoje, aos modelos autoritários, paternalistas e tutelares, intensificando-se o processo de expansão de seu primado e liberdade. Transformam-se, sobretudo, as fronteiras da relação entre Estado e sociedade, prevalecendo, sob a premissa de que o poder estatal não é o único ator na solução das necessidades e interesses públicos, novas formas de gestão da demanda social: uma gestão participativa, plural e, até mesmo, privada.”
[34] TORRES, op. cit., p. 124.
[35] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 550.
[36] TORRES, op. cit., p. 125.
[37] MOREIRA NETO, op. cit., p. 115-120.
[38] Ibidem, p. 116.
[39] Ibidem, p. 116.
[40] Ibidem, p. 118.
[41] Ibidem, p. 524.
[42] Ibidem, p. 524.
[43] Ibidem, p. 534.
[44] Ibidem, p. 552.
[45] Neste sentido, mas referindo-se genericamente às entidades intermédias: TORRES, op.cit., p. 131.
[46] Ibidem, p. 165.
[47] Ibidem, p. 165.
[48] Ibidem, p. 129.
[49] Por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 413-414; MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do terceiro setor no Brasil: do conceito de terceiro setor à lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 163-194, p.164-170.
[50] DI PIETRO, op. cit., p. 413; MÂNICA, op. cit., p. 163-164.
[51] MÂNICA, op. cit., p. 170.
[52] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 392.
[53] Ibidem, p. 396.
[54] Insta salientar que a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao elencar as entidades participantes da Administração Indireta, acrescenta os consórcios públicos. O artigo 6º, §1º, da Lei nº 11.107/2005 diz que se a pessoa jurídica criada para gerir o consórcio público for de direito público, ela integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados. Entretanto, a lei nada diz quando a pessoa jurídica criada for de direito privado. Ainda assim, sustenta a autora que “embora o art. 6º só faça essa previsão com relação aos consórcios públicos constituídos como pessoa jurídica de direito público, é evidente que o mesmo ocorrerá com os que tenham personalidade de direito privado. Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído com personalidade jurídica própria). Até porque o desempenho dessas atividades dar-se-á por meio de descentralização de atividades administrativas, inserida na modalidade de descentralização por serviço”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 238-239). A doutrina em geral, por sua vez, não vem colocando o consórcio público diretamente no rol da Administração Indireta. Entende que se for pessoa jurídica de direito público é uma autarquia e se for pessoa jurídica de direito privado é uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, defende que caso seja instituída pessoa jurídica de direito privado, ela está fora da administração descentralizada. (CARVALHO FILHO, op. cit., p. 201).
[55] Aqui é preciso observar que a professora Di Pietro defende que formalmente as concessionárias e permissionárias de serviço público não integram a Administração Pública Indireta (art. 37, XIX, da Constituição da República; art. 4º, II, DL 200/1967); todavia, deveriam integrar a Administração Indireta porque materialmente prestam atividade administrativa. (DI PIETRO. Direito Administrativo. p. 357). O nosso ordenamento jurídico, entretanto, adota o critério formal ou subjetivo, sendo certo que só pessoas criadas diretamente pelo Estado ou cuja criação seja autorizada pelo Estado por meio de lei é que podem integrar a Administração Indireta.
[56] “Descentralização, em sentido amplo, vem a ser qualquer método de distribuição do planejamento, da decisão, da execução e do controle administrativos entre entes, órgãos, ou agentes, sejam coordenados, sejam subordinados entre si.” (MOREIRA NETO, op. cit., p. 121).
[57] Ibidem, p. 121.
[58] Idem, Transferências de execução de atividades estatais, p. 129-130.
[59] Idem, Curso de direito administrativo, p. 549.
[60] Ibidem, p. 266-281.
[61] MÂNICA, op. cit., p. 164.
[62] Neste sentido, FRANCO, Augusto de. A questão do fim público das organizações do terceiro setor. In: RELATÓRIO sobre o desenvolvimento humano no Brasil. São Paulo: PNUD/IPEA, 1997. p. 6; COELHO, Simone Tavares. Terceiro Setor: um estudo comparado entre o Brasil e os Estados Unidos. São Paulo: SENAC, 2000. p. 59; FERRAREZI, Elisabete. OSCIP: saiba o que são Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Brasília: Agência de Educação para o Desenvolvimento, 2002. p. 15-16 apud MÂNICA, op. cit., p. 166.
[63] COELHO, op. cit., p. 59 apud MÂNICA, op. cit., p. 166.
[64] Ibidem, p. 167.
[65] Ibidem, p. 167.
[66] Ibidem, p. 170.
[67] MOREIRA NETO, op. cit., p. 261.
[68] DI PIETRO, op. cit., p. 414.
[69] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 399-400.
[70] Ibidem, p. 400.
[71] Ibidem, p. 400.
[72] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1986.p. 52 apud CARVALHO FILHO, op. cit., p. 400.
[73] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 316-318 apud CARVALHO FILHO, op. cit., p. 399. E também: MOREIRA NETO, op. cit., p. 260-268, que inclui, ainda, os Conselhos de fiscalização do exercício profissional.
[74] DI PIETRO, op. cit., p. 414.
[75] DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 250.
[76] MÂNICA, op. cit., p. 175. Note-se que o autor refere-se à voluntariedade para afastar do conceito entidades criadas por lei, como ocorre com o serviço social autônomo.
[77] OLIVEIRA, Gustavo Justino. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria público privada. In: TALAMINI, Eduardo ET AL. (Coord.). Parceria público-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005, p. 73-119. p. 86 apud OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: ______. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 213-259. p. 217.
[78] Ibidem, p. 214.
[79] SOUTO, Marcos Juruena Villela. “Outras entidades públicas” e os serviços sociais autônomos. In: ______. Direito administrativo em debate. 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 81-82; DI PIETRO, op. cit., p. 250; Idem, Direito Administrativo, p. 414; MÂNICA, op. cit., p. 183-189; ARAÚJO, op. cit., p. 273-283; MOREIRA, Egon Bockmann. Organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado. Fórum Administrativo: direito público. Belo Horizonte, ano 6, n. 62, p. 7085- 7092, abr. 2006. p.7086.
[80] SOUTO, op. cit., p. 81; DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 250; Idem, Direito Administrativo, p. 414; ARAÚJO, op. cit., p. 269-272.
[81] MÂNICA, op. cit., p. 174; MOREIRA, op. cit., p. 7086.
[82] ARAÚJO, op. cit., p. 283; DI PIETRO, op. cit., p. 416-418.
[83] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 458-459.
[84] Ibidem, p. 459.
[85] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 336-337.
[86] Ibidem, p. 336; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 459; DI PIETRO, op. cit., 416; Idem, Parcerias na administração pública, p. 268; SOUTO, op. cit., p. 81; ARAÚJO, op. cit., p. 270; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 207, p.77-94, jan./mar. 1997.p. 89. No mesmo sentido, já se posicionou o Ministro Maurício Corrêa na ADIn 1.864.
[87] DI PIETRO, op. cit., p. 269; Idem, Direito administrativo, p. 416; op. cit., p. 81; ARAÚJO, op. cit., p. 269.
[88] Ibidem, p. 269; DI PIETRO, op. cit., p. 416; Idem, Parcerias na administração pública, p. 268.
[89] “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”
[90] ARAÚJO, op. cit., p. 269; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 459.
[91] MEIRELLES, op. cit., p. 336; ARAÚJO, op. cit., p. 269.
[92] MOREIRA NETO, op. cit., p. 90.
[93] “Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”
[94] SOUTO, op. cit., p. 88.
[95]“A ressalva constitucional visa a deixar claro que as contribuições do sistema S, embora sejam pagas pelos empregadores e se calculem sobre a folha de salários, como acontece também com diversas contribuições do art. 195, não se destinam ao sistema da seguridade social (previdência, saúde e assistência social), senão que visam a financiar as atividades das entidades privadas do sistema sindical no objetivo maior da formação profissional da juventude, coadjuvado pela prestação do serviço social.” TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. 4 – Os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 612.
[96] Nada impede, entretanto, que a lei atribua capacidade tributária a outra pessoa.
[97] ARAÚJO, op. cit., p. 271.
[98] “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.”
[99] SOUTO, op. cit., p. 82; DI PIETRO, op. cit., p. 268.
[100] ARAÚJO, op. cit., p. 270; MOREIRA NETO, op. cit., p. 91; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 461.
[101] ARAÚJO, op. cit., p. 270; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 461.
[102] “Art . 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interêsse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos têrmos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma.”
[103] ARAÚJO, op. cit., p. 270.
[104] Ibidem, p. 271.
[105] Ibidem, p. 271; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 464.
[106] ADIn 1.864. O voto do Ministro Maurício Corrêa é no seguinte sentido: “Não procede a afirmação de ofensa ao artigo 37, II, da Carta Federal, tendo em vista que, conforme ficou salientado, os serviços sociais não integram a Administração Pública, a quem está endereçada a norma constitucional. Somente a lei ou as normas internas podem sujeitar os entes de cooperação à observância de contratar seus empregados mediante concurso público.”
[107] DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 416.
[108] ARAÚJO, op. cit., p. 271; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 463.
[109] Acórdão 508/2005, do Plenário (Proc. 009.540/2002-0); Acórdão 1.381/2002, 1ª Câmara; Acórdão 2.371/2003, 1ª Câmara.
[110] ARAÚJO, op. cit., p. 272.
[111] Ibidem, p. 272.
[112] Ibidem, p. 270; CARVALHO FILHO, p. 463.
[113]“ Súmula 516: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.”
[114] Note-se que, no passado, em função de as entidades do serviço social autônomo receberem contribuições sociais – que são tributos federais –, entendia-se que havia interesse da União a justificar a competência da Justiça Federal. Todavia, hoje resta pacífica a competência da Justiça Estadual. Isto porque o artigo 109, I, da Constituição da República não se referiu ao serviço social autônomo, bem como não se referiu às sociedades de economia mista federais. Se a sociedade de economia mista federal é processada e julgada na Justiça Estadual, com mais razão o serviço social autônomo.
[115] O próprio Supremo Tribunal Federal já aplicou a Súmula 516 a outros serviços sociais autônomos que não o SESI. Recurso Extraordinário 366.168.
[116] ARAÚJO, op. cit., p. 270.
[117] SOUTO, op. cit., p. 101.
[118] Ibidem, p. 90-91.
[119] Ibidem, p. 90.
[120] ARAÚJO, op. cit., p. 273; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305 e 308; MODESTO, op. cit., p. 61 (referindo-se especificamente às organizações sociais); OLIVEIRA, op. cit, p. 218 (referindo-se especificamente às organizações da sociedade civil de interesse público); BRAGA, Luziânia C. Pinheiro. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP): promoção e construção de (novos) direitos e assessoria jurídica de caráter suplementar. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 261-280. p. 268-269 (referindo-se especificamente às organizações da sociedade civil de interesse público).
[121] Com efeito, sobre o tema merecem ser transcritas as palavras de MODESTO, op. cit., p. 57: “A concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais a entidades do terceiro setor parece atender a pelo menos três propósitos. Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o título, relativamente às entidades comuns, destituídas dessa especial qualidade jurídica. Essa diferenciação permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurídico específico. Em segundo lugar, a concessão do título permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem características comuns relevantes, evitando tratamento legal casuístico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de títulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexível por excelência, entre outras razões, porque o título funciona como um instrumento que admite não apenas concessão, mas também suspensão e cancelamento.”
[122] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305; FREITAS, Juarez. Regime peculiar das organizações sociais e o indispensável aperfeiçoamento do modelo federal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 214, p. 99-106, out./dez., 1998. p. 104; MOREIRA, op. cit., p. 7087.
[123] ARAÚJO, op. cit., p. 275. Há, ainda, quem sustente ser inconstitucional essa discricionariedade: MÂNICA, op. cit., p. 185.
[124] MOREIRA, op. cit., p. 7088; ARAÚJO, op. cit., p. 280; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309.
[125] MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo, p. 277: “uma vez outorgado, o reconhecimento já não mais poderá ser discricionariamente revogado, admitindo, apenas, ser cassado, mediante processo regular de desqualificação, desde que nele comprovado o descumprimento de obrigações assumidas (art. 16, §1º, leg. cit.) ou a invalidade ou a perda das condições essenciais à qualificação obtida (art. 2º, I, leg. cit.).”; CARVALHO FILHO, op. cit, p. 306: “a despeito de a lei haver empregado a expressão ‘poderá proceder à desqualificação’, dando a falsa impressão de que se trata de conduta facultativa o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a Administração exercerá atividade vinculada, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento."
[126] ARAÚJO, op. cit., p. 276.
[127] Ibidem, p. 276.
[128] Ibidem, p. 280; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309.
[129] “Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.”
[130] “Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.”
[131] ARAÚJO, op. cit., p. 280.
[132] DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 264 e 274. Há ainda quem defenda que as organizações sociais não prestam serviço público em sentido estrito, mas prestam serviço público em sentido amplo: FORTINI, Cristiana. Organizações sociais: natureza jurídica da responsabilidade civil das organizações sociais em face dos danos causados a terceiros. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, nº 6, jun./jul./ago., 2006. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 20 jan. 2009. p. 6. Referindo- se somente às OSCIP: OLIVEIRA, op. cit., p. 220-222.
[133] DI PIETRO, op. cit., p. 264.
[134] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305 e 310.
[135] DI PIETRO, op. cit., p. 256.
[136] Ibidem, p. 256-257; ARAÚJO, p. 274.
[137] Ibidem, p. 274.
[138] A Constituição não utiliza a expressão contrato de gestão, mas a referida nomenclatura é consagrada na lei e na doutrina.
[139] Ibidem, p. 274; DI PIETRO, op. cit., p. 259.
[140] MOREIRA, op. cit., p. 7091.
[141] ARAÚJO, op. cit. P. 274.
[142] MOREIRA NETO, op. cit., p. 277-278.
[143] DI PIETRO, op. cit., p. 263-264.
[144] Ibidem, p. 262-263 e 266.
[145] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309; DI PIETRO, op. cit., p. 276.
[146] Ibidem, p. 276.
[147] Ibidem, p. 275.
[148] “Essa foi a forma encontrada para viabilizar uma maior e mais direta fiscalização do Estado sobre as ações dessas entidades.” ARAÚJO, op. cit., p. 273.
[149] Ibidem, p. 281.
[150] Ibidem, p. 278 e 281-281;
[151] ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos fundamentais nas relações do Estado com empresas e organizações sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 87-109.
[152] ARAÚJO, op. cit., p. 281.
[153] Ibidem, p. 278 e 282.
[154] Ibidem, p. 277; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 306.
[155] DI PIETRO, op. cit., p 276; PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Os tribunais de contas e o terceiro setor: aspectos polêmicos do controle. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 309-332. p. 316-317.
[156] DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 416-417.
[157] ARAÚJO, op. cit., p. 284.
[158] DI PIETRO, op. cit., p. 417.
[159] Ibidem, p. 417; Idem, Parcerias na administração pública, p. 284; ARAÚJO, op. cit., p. 283.
[160] Ibidem, p. 283.
[161] Ibidem, p. 283; DI PIETRO, op. cit., p. 278-280; Idem, Direito Administrativo, p. 418.
[162] Idem, Parcerias na administração pública, p. 279.
[163] Ibidem, p. 279.
[164] Ibidem, p. 279.
[165] Idem, Direito Administrativo, p. 418.
[166] Idem, Parcerias na administração pública, p. 281.
[167] Ibidem, p. 282.
[168] ARAÚJO, op. cit., p. 285-286.
[169] DI PIETRO, op. cit., p. 281.
[170] ARAÚJO, op. cit., p. 285.
[171] DI PIETRO, op. cit., p. 282.
[172] Marçal Justen Filho fala das existência de um “devido procedimento licitatório”: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 79-80.
[173] GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
[174] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1994. p. 9.
[175] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 17.
[176] Ibidem, p. 17-18.
[177] “Embora não se cogite de submissão absoluta dos entes privados ao regime jurídico peculiar à Administração Pública, parece certo que, ao menos o regime de direito privado a que estão sujeitas em face de sua natureza jurídica será parcialmente derrogado em virtude de determinadas circunstâncias. Estas circunstâncias envolvem (a) a realização de atividades de natureza estatal, e, (b) a gestão de recursos públicos. A presença destas duas circunstâncias, em conjunto ou isoladas, exigem a aplicação do regime jurídico administrativo, vale dizer, o conjunto de normas, princípios e valores que orientam a atuação da Administração Pública, ainda que de forma parcial.”: SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitação e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 281-308. p. 295.
[178] MOREIRA NETO, Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos, p. 93.
[179] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;”
[180] Ibidem, p. 90-91.
[181] Ibidem, p. 91.
[182] Ibidem, p. 91-92.
[183] Ibidem, p. 91.
[184] Ibidem, p. 93.
[185] Ibidem, p. 93.
[186] O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto só cita a inconstitucionalidade do artigo 119, da Lei nº 8.666/93; entretanto, como ele reputa o referido artigo inconstitucional, salvo melhor juízo, deveria fazê-lo também em relação ao artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, vez que há um trecho da sua redação que é idêntico ao do artigo 119.
[187] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 462-463. “Primeiramente, o fato de o art. 22, XXVII, da CF, aludir apenas à administração direta e indireta não exclui a possibilidade de o legislador exigir que outras pessoas se submetam também à Lei nº 8.666/93. Afinal, se a própria lei autorizou a criação de tais pessoas, nada impediria que instituísse mecanismos especiais de controle, pois que afinal todas têm algum elo de ligação com o Poder Público. Desse modo, o Estatuto, como lei federal que é, poderia alargar o alcance do dispositivo constitucional para incidir sobre tais entidades (como o fez realmente no art. 1º, parágrafo único), por isso que a Constituição em nenhum momento limitou a lei licitatória apenas às pessoas da Administração Direta e Indireta, exigiu-se tão-somente que para estas sempre haveria subordinação ao Estatuto.
Por fim, não se nos afigura correto o entendimento de que a expressão ‘controladas indiretamente’ se refira somente às sociedades reguladas pela Lei nº 6.404/76. A circunstância de as entidades, embora organizadas pelo setor privado, terem sido previstas em lei, somada ao fato de lhes ter sido instituído o direito a contribuições parafiscais pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, caracterizando-se como recursos públicos, é fundamento mais do que suficiente para submetê-las a controle do Poder Público, e isso realmente ocorre em relação a suas contas, que, como vimos, sujeitam-se a controle do Tribunal de Contas. Aliás, se uma entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros, é de se esperar que seja fiscalizada pelo Poder Público. Esse é um postulado antigo e inafastável do regime democrático. Daí nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submetê-las também a controle em sede de contratos e licitações.”
[188] “Art.1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.”
[189] ARAÚJO, op. cit., p. 272.
[190] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 32.
[191] “A partir da Decisão 907/97 – Plenário (Ata 53/97) firmou-se o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos não se subordinam aos estritos termos da Lei nº 8.666/93 e sim aos regulamentos próprios.” (Acórdão 1.337/2003 – 1ª Câmara, Min. Relator Humberto Guimarães Souto, D.O.U. de 02-07-2003)
[192] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 33.
[193] Resp nº 952.899-DF, Relator: Min. José Delgado, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 03-06-2008, Publicação: DJ de 23-06-2008.
[194] Curiosamente, entretanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em decisão anterior, já decidira de forma contrária: “O contrato de gestão, por resultar benefícios patrimoniais, deve, obrigatoriamente, ser precedido de licitação. O fato de já ter sido celebrado e consumado não afasta a possibilidade da decretação de sua nulidade, com efeitos ex-tunc. A Administração Pública tem compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência e transparência. O procedimento licitatório só pode ser dispensado ou inexigível nas situações previstas na Lei nº 8.666/93. Impossível ampliar as situações nela previstas. O descumprimento ou inobservância de princípios legais e constitucionais que norteiam a atuação estatal presume o risco do dano.” Resp 623.197-RS. Relator: Min. José Delgado, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 28-09-2004, Publicação: DJ de 08-11-2004. p. 177.
[195] SANTOS, op. cit., p. 300; JUSTEN FILHO, op. cit., p. 266: “Não é admissível afirmar que a Administração seria livre para realizar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de gestão não é uma espécie de porta aberta para escapar das limitações do direito público. Portanto e até em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípio da prévia licitação.”
[196] Ibidem, p. 266. O autor traz o exemplo de “duas organizações sociais que disputam contrato de gestão de um hospital. Suponha-se que uma delas disponha-se a investir recursos próprios, para reforma e melhoramento das instalações. Já a outra organização social nada pretende investir, mantendo o estado precário até então existente. Seria possível defender, em face da Constituição a liberdade da Administração para escolher uma das duas organizações sociais? É óbvio que não, eis que uma das alternativas é muito mais vantajosa que a outra.”
[197] Ibidem, p. 266. “Se houver pluralidade de sujeitos em situação de competição pela realização do contrato de gestão, o princípio da isonomia exige a observância de um procedimento seletivo, em que o julgamento deverá fazer-se segundo os princípios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade.”
[198] Ibidem, p. 267; SANTOS, op. cit., p. 299.
[199] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267.
[200] Ibidem, p. 267; SANTOS, op. cit., p. 298.
[201] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267.
[202] SANTOS, op. cit., p. 300.
[203] Ibidem, p. 300; JUSTEN FILHO, op. cit., p. 30.
[204] ROTHENBURG, op. cit., p. 103.
[205] SANTOS, op. cit., p. 301.
[206] “Art.4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:
VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;”
“Art.17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.”
[207] “Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.”
[208] ARAÚJO, op. cit., p. 275.
[209] Ibidem, p. 275.
[210] Ibidem, p. 275.
[211] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 266-267.
[212] Ibidem, p. 31.
[213] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade – nº 1.923 – DF. Relator: Min. Ayres Britto, Voto-Vista: Min. Luiz Fux, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 16-04-2015.
[214] ARAÚJO, op. cit., p. 275.
[215] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267-268.
[216] ARAÚJO, op. cit., p. 285.
[217] Ibidem, p. 286.