Direito real de laje: primeiras impressões

1. Introdução

A Medida Provisória nº 759, de 22 de dezembro de 2016, ao dispor sobre a regularização fundiária rural e urbana, a liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma agrária e, ainda, sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal^[1], consagrou um novo direito real, cujo alcance social é demasiadamente expressivo.

Trata-se do direito real de laje.

Com justiça, o excelente FLAVIO TARTUCE^[2] adverte que o tema já havia sido enfrentado, em doutrina, por grandes autores brasileiros, a exemplo de RODRIGO MAZZEI e RICARDO PEREIRA LIRA.

Segundo o AURELIO, “laje”, substantivo feminino, significa "1. Pedra de superfície plana ger. quadrada ou retangular; lousa: 'eu fazia a volta dentro do pátio revestido de lajes' (Osmã Lins, Nove, Novena, p. 156). 2. Constr. Obra contínua de concreto armado, a qual constitui sobrado, teto de um compartimento, ou piso. [F. paral.: laja e lájea. Var.: lajem. Dim. irreg.: lajota.]”^[3].

O instituto consagrado pelo novo diploma mais se aproxima do segundo significado apresentado pelo dicionarista, uma vez que consiste no direito real sobre a unidade imobiliária autônoma erigida sobre a propriedade de outrem.

Em linguagem tipicamente brasileira, fora concedido status oficial ao direito sobre o “puxadinho”.

Em verdade, poderia o legislador, em vez de inaugurar disciplina específica, tratar do instituto no âmbito do próprio direito de superfície, como bem observa ROBERTO PAULINO DE ALBUQUERQUE JR.:

"O que caracteriza o direito de superfície e distingue o seu tipo dos demais direitos reais é a possibilidade de constituir um direito tendo por objeto construção ou plantação, separadamente do direito de propriedade sobre o solo.

Em sentido mais técnico, há superfície quando se suspende os efeitos da acessão sobre uma construção ou plantação a ser realizada ou já existente. O implante que, por força da acessão, seria incorporado ao solo, passa a ser objeto de um direito real autônomo, o direito real de superfície.

Vê-se que, a partir dessa definição de direito de superfície, sequer seria necessário prever expressamente a possibilidade de sua constituição para a construção no espaço aéreo ou para o destacamento de pavimentos superiores já construídos. Da mesma forma, é desnecessária a menção expressa à possibilidade de superfície constituída sobre construções no subsolo. Se é possível construir no espaço aéreo ou no subsolo e essas construções sofrem, de ordinário, os efeitos da acessão, pode-se tê-las como objeto do direito real de superfície.

Do próprio tipo da superfície deriva a possibilidade de sobrelevação, portanto.

(…)

Se o que se queria era ressaltar a possibilidade do direito de superfície por sobrelevação, bastava para tanto inserir um artigo no título V do livro do direito das coisas. Para acrescentar à disciplina do direito de superfície a possibilidade de abertura de matrícula separada para a propriedade superficiária e a desnecessidade de atribuição de fração ideal do terreno, outros dois artigos bastariam”.^[4]

Na mesma linha, OTAVIO LUIZ RODRIGUES JR. e RODRIGO MAZZEI:

“Enfim, o novo direito de laje não merece monopolizar toda a coluna. Sobre ele, por certo, escrever-se-ão futuras colunas na Direito Civil Atual nos próximos meses. Deve-se, porém, registrar o assombro com a falta de cuidado técnico na elaboração dessa norma, especialmente porque soluções muito mais adequadas poderiam ter sido alcançadas com o já existente direito de superfície.”^[5]

“Pensamos na aplicação da sobrelevação não como instrumento para a criação de obras e construções com muitos fracionamentos, mas com moldagem para permitir o direito à laje, com a regularização de diversas situações hoje já criadas (…) não podemos esquecer a motivação com que foi trazido o direito de superfície pra o quadro legal pátrio contemporâneo, eis que deve ser visto como instrumento da função social (…)"^[6]

A despeito dessas argutas ponderações, o legislador preferiu conferir autonomia a este direito, desgarrando-o da disciplina da superfície.

E, embora a nova regulamentação não resolva a delicada questão social atinente ao crescimento urbano desordenado - que exige, não apenas promessas ou leis, mas sérias políticas públicas -, ao menos retirou do "limbo da invisibilidade" uma situação social tão comum nas cidades brasileiras.

Imaginemos, a título meramente ilustrativo, o sujeito que constrói um segundo andar em sua casa, conferindo-lhe acesso independente, e, em seguida, transfere o direito sobre o mesmo, mediante pagamento, para um terceiro, que passa a morar, com a sua família, nesta unidade autônoma.

Não se tratando, em verdade, de transferência de “propriedade"  - que abrangeria, obviamente, o solo -, este terceiro passa a exercer direito apenas sobre a extensão da construção original, ou seja, sobre a laje.

Trata-se, portanto, de um direito real sobre coisa alheia - com amplitude considerável, mas que com a propriedade não se confunde -, limitado à unidade imobiliária autônoma erigida sobre a construção original, de propriedade de outrem.

Melhor seria, em nosso sentir, que se utilizasse a expressão “direito sobre a laje”, como empregado no Enunciado 18, da I Jornada dos Juizes das Varas de Família da Comarca de Salvador:

Enunciado no 18 - Nos termos do regime de bens aplicável, admite-se, em nível obrigacional, a comunicabilidade do direito sobre a construção realizada no curso do casamento ou da união estável – acessão artificial socialmente conhecida como “direito sobre a laje” -, subordinando-se, todavia, a eficácia real da partilha ao regular registro no Cartório de Imóveis, a cargo das próprias partes, mediante recolhimento das taxas ou emolumentos e tributos devidos^[7].

Note-se que, na hipótese do enunciado, não se discute direito real de terceiro sobre a laje, mas sim, a disciplina própria do direito à meação sobre a extensão construída do imóvel, segundo o regime de bens aplicável.

O instituto de que estamos aqui a tratar, como vimos, tem natureza diversa (real) e diz respeito à esfera jurídica de terceiro que, com exclusividade, imprime, em perspectiva constitucional, destinação socioeconômica sobre a unidade imobiliária autônoma sobreposta.

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2. Direito Real Autônomo

É digno de nota que os direitos reais, diferentemente dos pessoais ou obrigacionais (a exemplo de um direito de crédito), não podem derivar, direta e exclusivamente, da manifestação volitiva das partes, uma vez que, dentre as suas características, destaca-se a legalidade.

Sobre o tema, já tivemos a oportunidade de escrever:

"Nesse diapasão, com fundamento na doutrina do genial ARRUDA ALVIM, poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para distingui-los dos direitos de natureza pessoal:

a) legalidade ou tipicidade — os direitos reais somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei (art. 1.225 do CC-02);

b) taxatividade — a enumeração legal dos direitos reais é taxativa (numerus clausus), ou seja, não admite ampliação pela simples vontade das partes;

c) publicidade — primordialmente para os bens imóveis, por se submeterem a um sistema formal de registro, que lhes imprime essa característica;

d) eficácia erga omnes — os direitos reais são oponíveis a todas as pessoas, indistintamente. Consoante vimos acima, essa característica não impede, em uma perspectiva mais imediata, o reconhecimento da relação jurídica real entre um homem e uma coisa. Ressalte-se, outrossim, que essa eficácia erga omnes deve ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez que o exercício do direito real — até mesmo o de propriedade, mais abrangente de todos — deverá ser sempre condicionado (relativizado) pela ordem jurídica positiva e pelo interesse social, uma vez que não vivemos mais a era da ditadura dos direitos;

e) inerência ou aderência — o direito real adere à coisa, acompanhando-a em todas as suas mutações. Essa característica é nítida nos direitos reais em garantia (penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético, hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere outros credores desprovidos dessa prerrogativa;

f) seqüela — como conseqüência da característica anterior, o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada, para buscá-la onde se encontre, e em mãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não tendo o direito de seqüela o titular de direitos pessoais ou obrigacionais".^[8]

Com efeito, a Medida Provisória nº 759, em respeito à característica da legalidade, alterou o art. 1.225 do Código Civil, que apresenta o rol dos direitos reais, para acrescentar, em seu inciso XIII, o direito sobre a laje.

A sua disciplina, outrossim, está contida logo após as normas da anticrese (arts. 1.506 a 1.510), no art. 1.510-A, do Código Civil.

3. Tratamento Jurídico

Na vereda do art. 1.510-A, conclui-se que este novo direito real é exercido sobre a unidade imobiliária autônoma sobrelevada, erigida sobre a construção original, de propriedade de outrem:

Art. 1.510-A.  O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. 

Como já ressaltamos, não se trata de uma “propriedade” sobre a laje, eis que, se de propriedade se tratasse, o direito exercido seria “na coisa própria” e abrangeria o próprio solo, o que não se dá na hipótese vertente.

Até porque este novo direito real somente será admitido "quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos” (§ 1º), não se confundido, ademais, com o condomínio edilício, pois, neste caso, coexistem propriedades plenas em plano horizontal, com direito à fração ideal do solo e das áreas comuns^[9].

Consiste, pois, em um direito real limitado à estrutura autônoma construída (laje), desde que a unidade imobiliária sobreposta, qualquer que seja o seu uso, seja dotada de:

a) isolamento funcional;

b) acesso independente.

A unidade imobiliária da laje, portanto, deverá, em perspectiva funcional, estar isolada da construção original, configurando célula habitacional distinta, havendo, neste ponto, uma similitude com o condomínio horizontal.

Além disso, a via de acesso ou ingresso à unidade deverá ser independente, a exemplo de uma escada exclusiva para o segundo pavimento da construção.

Em nosso sentir, diante da realidade urbanística brasileira, caracterizada pelo crescimento desordenado, o requisito do “acesso independente” deve ser interpretado com equilíbrio e cautela, na medida em que, utilizando o mesmo exemplo acima figurado, uma mesma escada poderá servir, simultaneamente, para o titular da laje e para o vizinho que habita unidade sobrelevada contígua.

A finalidade da norma, certamente, é no sentido de que este acesso seja independente em face do proprietário da construção original do imóvel sotoposto (abaixo localizado).

Nesse ponto, dada a sua importância, merece referência a norma legal:

§ 3º  Consideram-se unidades imobiliárias autônomas aquelas que possuam isolamento funcional e acesso independente, qualquer que seja o seu uso, devendo ser aberta matrícula própria para cada uma das referidas unidades. 

E um aspecto de tremenda importância, neste dispositivo, deve ser salientado: o legislador determinou que fosse aberta, em favor do titular da laje, matrícula própria.

4. Matrícula do Direito Real de Laje

Sem nos afastar do escopo deste artigo, é recomendável passar em breve revista o conceito de matrícula.

A matrícula, em linhas gerais, consiste no primeiro número de registro do imóvel, a sua “numeração de registro original”.

Cada nova alienação receberá, por sua vez, novo número de registro, mantendo-se a matrícula original.

Finalmente, “a averbação”, lembra CARLOS ROBERTO GONÇALVES, "é qualquer anotação feita à margem de um registro, para indicar as alterações ocorridas no imóvel, seja quanto a sua situação física (edificação de uma casa, mudança de nome de rua) seja quanto à situação jurídica do seu proprietário (mudança de solteiro para casado, p. ex.)”^[10].

A matrícula é regulada nos arts. 227 a 235 da nº Lei  6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos - LRP).

Vale destacar os seus dois primeiros dispositivos:

Art. 227 - Todo imóvel objeto de título a ser registrado deve estar matriculado no Livro nº 2 - Registro Geral - obedecido o disposto no art. 176. (Renumerado do art. 224 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

Art. 228 - A matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro a ser lançado na vigência desta Lei, mediante os elementos constantes do título apresentado e do registro anterior nele mencionado. (Renumerado do art. 225 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

Por óbvio, as normas da LRP deverão ser interpretadas em consonância com as novas regras editadas, constantes na Medida Provisória nº 759, considerando-se que se trata, não de uma mera construção em imóvel preexistente, de titularidade única (que exigiria mera averbação), mas sim, da constituição de um direito real  em favor de terceiro, sobre unidade imobiliária autônoma (laje), funcionalmente independente (que passará a exigir matrícula).

Nesse diapasão, o titular da laje responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade (§ 4º).

Além disso, dada a autonomia registral que lhe foi conferida, o § 5º da MP admitiu ainda a alienação da laje: "as unidades autônomas constituídas em matrícula própria poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus titulares, não podendo o adquirente instituir sobrelevações sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação local”.

Um ponto, aqui, nos despertou atenção.

Temos certa dúvida quanto ao alcance e constitucionalidade deste dispositivo, na perspectiva do princípio da função social, no que tange à vedação de extensões ou lajes sucessivas.  

Uma vez que o legislador cuidou de conceder dignidade legal ao direito sobre a laje, desde que as limitações administrativas e o Plano Diretor sejam respeitados, sobrelevações sucessivas, regularmente edificadas, mereceriam, talvez, o amparo da norma.

Fica o convite à reflexão.

Por fim, interessante serão os reflexos do novo regramento no Direito de Família, na medida em que não é incomum o titular da construção original ceder a unidade sobrelevada a um parente, que passa a exercer direito sobre a unidade autônoma.

Dependendo da circunstância, poderá, até mesmo, operar-se a aquisição do direito real de laje por usucapião, observados os requisitos legais da prescrição aquisitiva.

E mesmo que a cessão seja gratuita, a título de comodato, se o cessionário passa a se comportar como titular exclusivo da laje, alterando o seu animus e a própria natureza da posse precária até então exercida, poderá, em nosso sentir, consolidar o seu direto sobre a construção sobrelevada (direito real de laje), mediante usucapião, contando-se o prazo de prescrição a partir do momento em que deixa de se comportar como simples comodatário, por aplicação da regra da “interversio possessionis”.

5. Conclusão

O legislador, com este novo diploma, certamente não mudará a dura realidade habitacional brasileira que está a exigir políticas públicas mais abrangentes e efetivas, a serem desempenhadas a médio e longo prazos.

Ademais, perdeu a oportunidade de tratar da laje em sua ambiência natural, dentro da estrutura normativa do direito real de superfície.

A despeito de tudo isso, temos que a disciplina normativa de uma realidade brasileiríssima como esta confere, ao menos, dignidade legal a milhares de famílias que, até então, viviam em uma espécie de vácuo normativo habitacional.

Mas, para além de uma abstrata “dignidade legal”, o que essas famílias anseiam é pela projeção social e “em concreto” do princípio maior da dignidade da pessoa humana.

E, para tanto, leis não bastam.