A nova Lex Mercatoria e os sistemas de resolução de conflitos internacionais

INTRODUÇÃO

O presente trabalho investiga a recepção de sistemas normativos autônomos reguladores do comércio internacional pelo ordenamento jurídico brasileiro. Estes sistemas normativos reguladores do comércio internacional são um reflexo da globalização em que atualmente se vive e demandados em razão dos diferentes sistemas jurídicos que cada país possui, buscando-se, assim, um denominador comum.

É justamente acerca dessa problemática que o presente trabalho busca apresentar a criação de um sistema normativo, denominado de Lex Mercatoria, como uma forma de unificar as regras de direito internacional, voltadas ao comércio, tomando cuidado para não ser muito invasiva aos diversos sistemas jurídicos existentes, nem ferir a soberania de cada Estado, o que acarretaria na inutilização por muitos países em razão do conflito com suas normas.

1 O SURGIMENTO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL

O presente capítulo pretende traçar uma linha do tempo, elucidando toda a evolução histórica do surgimento do comércio internacional, demonstrando a cultura comercial do passado, pura e simples, a qual é o arcabouço da globalização em que vivemos.

Tratar-se-á, ainda, acerca do desenvolvimento dos primeiros códigos normativos que foram criados com o objetivo de regulamentar a pratica do comércio internacional, como se deu seu surgimento, a influência exercida pela cultura e o nascimento dos princípios aplicáveis ao comércio internacional.

A história do surgimento do comércio internacional se deu juntamente com o movimento de globalização e interação entre as nações, pois foi através desse contato que se iniciou o intercâmbio dos produtos fabricados em uma determinada região e que, por questões da natureza e de logística, não poderiam ser produzidos em outra região. Deu-se, então, uma troca de mercadorias, o que originou o escambo.

Tal interação foi incentivada principalmente pela curiosidade do homem de expandir suas fronteiras e conhecer o que havia além do horizonte do mar, o que foi possibilitado com o avanço no melhoramento na construção das embarcações, que a cada dia levava o homem a lugares mais distantes.

Com o advento da indústria naval foram sendo criadas novas rotas marítimas de comércio, que facilitaram e estimularam essa troca de mercadorias, bem como de práticas culturais. Todavia, existia um empecilho que freava o progresso dessas transações: o escambo, pois, em virtude dessa prática ser basicamente a troca de um produto por outro, ou seja, o próprio bem material era a moeda de troca, o que obstaculizava a troca de produtos pela dificuldade de se mensurar o valor de cada item, pois um era mais valorizado que o outro.

E foi dessa dificuldade que nasceu a moeda metálica, feita inicialmente em cobre, bronze, ferro e latão. Contudo, em razão da sua existência em abundância, bem como por serem metais não nobres, esses metais foram substituídos por metais nobres, como ouro e prata, que, além de serem mais resistentes às ações do tempo, eram materiais mais escassos e, portanto, mais hábeis para a reserva de riquezas. Outra vantagem dessa moeda era o fato de ela não depender de estampa ou formato para possuir validade, tendo em vista que seu o valor era auferido em peso; logo, era uma moeda universal.

Antes da descoberta do caminho das Índias pelos portugueses, as rotas de comércio se iniciaram primeiramente por terra e por pequenas embarcações que percorriam curtas distâncias. A distribuição das especiarias era feita unicamente pelos nativos, os quais as distribuíam por meio de pequenas embarcações rumo ao Cairo e Alexandria, enquanto por terra os produtos seguiam por meio de caravanas até Beirute. Desses pontos, mercadores de Gênova adquiriam a mercadoria, levando-a até suas cidades, onde outros comerciantes revendiam as especiarias em feiras e as distribuíam por toda Europa.

Todavia, por volta do ano de 1497, o navegador português Vasco da Gama descobriu a rota marítima para a Índia, contornando todo o continente africano, transformando-a em uma nova rota de comércio, mais vantajosa economicamente, e mais segura, praticamente livre de saques, muito embora fossem grandes os riscos da navegação.

Quando os portugueses chegaram à Índia, o comércio de especiarias por lá já era tradição há mais de trezentos anos. Dentre outras, umas das especiarias mais cobiçadas pelos europeus era a pimenta, pois o cheiro e sabor forte, além de temperar e dar sabor à comida, também disfarçava o cheiro da carne mal conservada, tendo em vista o desconhecimento de formas de conservação de alimentos à época.

No continente europeu, ainda sob sistema feudal, iniciou-se as cruzadas, movimentos militares estimulado por um viés cristão em busca da Terra Santa, que deram fôlego ao comércio com o Ocidente. E foi assim que surgiram as primeiras feiras internacionais, o que por consequência também originou o aparecimento dos trocadores de moedas. Esses trocadores de moedas ficavam na rota das feiras sentados em bancos, esperando que os comerciantes e mercadores fossem até eles trocar as moedas vindas de outras regiões - foi daí que surgiu a expressão “banqueiros”, e foi assim que surgiram os primeiros bancos.

Foi a partir dessas feiras internacionais que também surgiu outro instituto do direito bastante utilizado até os dias de hoje, quais sejam os títulos de crédito, que à época denominavam-se letras de câmbio, de feira, de crédito, que eram operadas pelos banqueiros e cambistas. Estes instrumentos de comércio foram utilizados com o objetivo de prover segurança às operações financeiras, haja vista o risco de saques, bem como a dificuldade de carregar grandes valores. Assim, em caso de roubo desse título de crédito, o mesmo poderia ser sustado, evitando assim um prejuízo.

Após o ano de 1500, estabeleceu-se um novo sistema geoeconômico voltado para o Atlântico, um sistema triangular que ligava a Europa, a África e as Américas. A abertura do comércio pelo Atlântico possibilitou à Europa a elevação da dominação de sociedades americanas e africanas, e foi assim, que a Europa começou a emergir como grande potência mundial, dominando a navegação e controlando as rotas de comércio. (MALOWIST, 2010, p. 30).

Roratto associa o fato da atual globalização ao crescimento e desenvolvimento das navegações marítimas da Idade Medieval:

As grandes navegações marítimas do século XV contribuíram para o crescimento acelerado do comércio internacional, integrando os continentes. Com elas, delimita-se o marco referencial do comércio internacional, período onde houve maior intensificação do comércio mundial, que culmina nos dias de hoje com o que se chama de globalização. (2006, p.17)

Contudo, essa rede comercial que se expandiu rapidamente no século XV, ligando praticamente todos os continentes, europeu, africano, asiático e americano, exigiu a criação de regras, padrões de interação que regulassem o comércio e dessem uma solução para possíveis conflitos de forma imparcial. No entanto, ainda não havia um órgão internacional que fizesse essa mediação, e foi daí que surgiu a Lex Mercatoria, que não era bem uma lei positivada, mas um conjunto de regras formadas a partir do uso e costumes que evoluíram das práticas de comércio e foi muito utilizada por marinheiros de países de todos os continentes na Idade Medieval.

1.2 A NOVA LEX MERCATORIA

Datar o surgimento da Lex Mercatoria com o mínimo de precisão não é tarefa fácil, como destaca Pereira:

O lugar exato e tempo da origem da lex mercatoria são incertos. Muitos escritores têm declarado que ela teve início na Itália na parte central, em plena Idade Média. Algumas investigações ditam que ela surgiu no tempo em que os árabes dominaram o mediterrâneo. Mas, mesmo assim, eles contribuíram com pouco, pois, utilizavam práticas usadas pelos romanos, gregos e fenícios, que outrora tinham monopolizado o comércio pelo mar. (2002, p. 286)

Todavia, sabe-se que a Lex Mercatoria teve origem com a expansão do comércio internacional marítimo, nascendo das feiras da Idade Média, como forma de réplica aos direitos feudais, que, com suas prerrogativas, somente atrapalhavam as relações comerciais da época (FIORATTI, 2004, p. 19).

Alguns doutrinadores afirmam que o surgimento do comércio internacional fez manifestar cada vez mais a necessidade de elaborar-se um corpo normativo capaz de regulamentar referidas práticas, tendo em vista que as leis nativas já não se mostravam eficientes para solucionar as complexas situações que lhes eram postas, assim, entende Manriruzzaman:

A busca de uma terceira ordem jurídica deriva da convicção de muitos juristas de que nem a legislação nacional, nem o direito internacional são apropriados ou adequados para lidar com disputas comerciais internacionais, quando partes de diferentes países estão envolvidos. Pois, um sistema nacional legal pode não ser sensível às expectativas de uma disputa de um quadro jurídico nacional diferente, e o direito internacional próprio pode não ser adequada para lidar com transações comerciais transfronteiriças. Assim, uma terceira ordem jurídica, popularmente conhecido como o lex mercatoria, que não é nem a legislação nacional nem internacional, mas uma mistura com as características de ambos, parece uma opção atraente. Embora a lex mercatoria tenha surgido início da civilização humana ‘e foi amplamente praticada na Idade Média’, tendo permanecido enterrada até recentemente, quando alguns estudiosos de renome internacional começaram a defender a sua adequação para aplicação as relações comerciais internacionais modernas.[1]  (1999, p. 658, tradução nossa).

Goldman define a Lex Mercatoria como um aglomerado de princípios e regras formadas a partir dos costumes, elaborados de forma espontânea, tendo como seu precursor o comércio internacional. (Apud FIORATTI, 2004, p. 03)

Já Schmitthoff a define como um conjunto de princípios comuns relacionados aos negócios internacionais presentes em regras uniformes que tem aceitabilidade generalizada. (apud FIORATTI, 2004, p. 03)

Para Emily Kadens:

A lex mercatoria histórica não foi um único, uniforme, sistema legal essencialmente privado, mas sim uma Ius mercatorum, a lei dos comerciantes: conjuntos de privilégios públicos e práticas privadas, estatutos públicos e costumes particulares abrigados sob a égide da lei mercante pela sua associação com um determinado tipo de comércio supra-local e as pessoas que a desempenhavam. Algumas normas consuetudinárias foram semelhantes em grandes áreas; muitos eram local ou regional, ou mesmo específica a determinados grupos de comércio. Além disso, este não foi um independente regime puramente consuetudinária de direito e locais tribunais locais, mas uma criação híbrida dependente de um andaime da legislação e intimamente ligada à lei municipal e alianças locais.[2] (2004, p. 42, tradução nossa)

Inobstante tudo isso, é certo que a Lex Mercatoria teve como predecessora a Lex Rhodia de Jactu, sendo esta, nas palavras de Trakman “um conjunto de leis marítimas utilizado por gregos e romanos entre os séculos III e II a.C.” (1981, p. 153)

Muito embora as negociações no âmbito do comércio internacional sejam pacíficas, em razão dos inúmeros fatores que a circundam, bem como em razão da conexão feita entre pessoas de culturas diferentes, ocasionalmente surgem contendas.

Assim, caberia ao Estado, no uso da sua soberania bem como da atividade jurisdicional, restaurar o equilíbrio entre as partes; todavia, esperar que o Estado resolva tal querela pode levar muito tempo, o que não convém para as transações comerciais, principalmente as de âmbito internacional, haja vista a velocidade com que as coisas precisam andar.

Foi a partir desta deficiência do Estado que os operadores do comércio internacional, como empresas transnacionais, instituições financeiras com atividades em diversos países, empresas exportadores, importadoras e transportadores necessitaram autorregular-se. (IVAMOTO, 2012, p. 85)

Além do já citado fato de deficiência estatal em regular condutas e conflitos no âmbito no comércio internacional, há também um segundo fator que contribuiu para criação de um sistema de normas autônomo e apátrida, qual seja a necessidade de os operadores do comércio internacional têm de um sistema de normas específico para suas atividades e que não gera conflito de leis entre Estados. (IVAMOTO, 2012, p. 85)

Roy Good assim define esse conjunto de normas internacionais. (Apud MANRIRUZZAMAN, 1999, p. 660):

Direito comercial transnacional "é concebido como direito que não é particular, ou o produto de um sistema jurídico, mas representa uma convergência de regras extraídas de vários sistemas jurídicos ou mesmo, na opinião do seu expoente mais expansivo, um conjunto de regras que são inteiramente anacional e têm a sua força em virtude do uso internacional e da sua observância por parte da comunidade mercante. Em outras palavras, são as regras, não apenas ações ou eventos, que cruzam as fronteiras nacionais.[3] (tradução nossa)

Outrossim, a possibilidade de os operadores do comercio internacional poderem utilizar-se da arbitragem fez florescer ainda mais a ideia de elaboração de um sistema autônomo, tendo em vista que a arbitragem, além de ser um meio imparcial, também se mostra mais eficaz a solucionar os conflitos no âmbito internacional em virtude de os julgadores serem especializados na área referente ao conflito, assegurando um julgamento não somente rápido, mas também seguro. (IVAMOTO, 2012, p. 85)

Todavia, a probabilidade de surgir um sistema normativo paraestatal despontou um questionamento acerca da legitimidade da Lex Mercatoria enquanto um sistema normativo jurídico ou mesmo sistema normativo transacional, haja vista que a mesma não fora criada por um ente desprovido de soberania. (IVAMOTO, 2012, p. 86)

No entanto, segundo Glitz, a autonomia teria sido obtida baseada na uniformidade das fontes normativas, práticas comerciais, cláusulas contratuais padronizadas, que nada mais são do que os contratos-tipo descritos por Goldman, regulação normativa e até mesmo jurisprudência arbitral, não podendo deixar de mencionar as organizações transnacionais criadas com o objetivo de, justamente, harmonizar o direito do comércio interacional, como a Câmara UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), princípios do UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), OMC (Organização Mundial do Comércio) dentre outros. (2012, p. 190-191)

Já Manriruzzaman afirma que sem uma ordem jurídica nacional que complemente esse ordenamento transfronteiriço, está não poderá ser considerada autônoma, pois se revelaria um conjunto de normas inoperantes, senão, veja-se:

Alguns afirmam que a lex mercatoria é um ordenamento jurídico autónomo no sentido de que ele é distinto de ambas as ordens jurídicas nacionais e a ordem jurídica internacional. No entanto, qualquer reivindicação, no sentido operacional, revelar-se-ia inútil. Pois, embora um sistema jurídico nacional possa ser autónoma de outro, esta alegação não pode ser estabelecida no contexto da lex mercatoria. Devido à sua insuficiência em forma e substância, que às vezes se volta para os ordenamentos jurídicos nacionais, atravancando sua implementação, sua substância e sua eficácia. É, portanto, forçoso reconhecer que ambas as ordens jurídicas, nacionais com o apoio da ordem jurídica internacional contribuiria para a lex mercatoria, melhorando com isso, a sua eficiência. Sem o papel complementar e suplementar da ordem jurídica nacional e da ordem jurídica internacional, a lex mercatoria, revelar-se-ia um conjunto de regras inoperantes. Portanto, não há nenhuma razão para considera-la autónoma.[4] (1999, p. 670-671, tradução nossa)

Prosseguindo nesta linha de raciocínio, Manriruzzaman acrescenta:

Alguns afirmam que "a nova lei mercante, enquanto regulamentação legal autónoma, baseia-se na interação complementar da autonomia da vontade das partes e arbitragem". Deve-se reconhecer que tal interação não pode ser descomedida. Como mencionado anteriormente, além das restrições de políticas públicas nacionais, a arbitragem pode ser confrontada com política pública transnacional. Assim, o carácter autónomo da lex mercatoria não pode ser assegurada.[5] (1999, p. 671-672)

Todavia, até atingir tal status, a Lex Mercatoria passou por muito tempo sem ter força normativa, enfraquecida, principalmente com o fim da Idade Medieval e início da idade moderna, quando o sistema feudal fora substituído pelo sistema Estatal, pois foram tiradas as prerrogativas do clérigo, que detinha o controle da governabilidade sobre o pretexto de ser um enviado divino, sendo a mesma transferida para o Estado de Direito e soberano com sua criação, o qual possuía, como ainda possui, legitimidade para elaborar regras, normas e leis, o que fez com que cada Estado regulasse suas próprias normas comerciais.

Neste sentido, Glitz diz que:

A decadência das corporações de ofício, e o fortalecimento dos Estados nacionais, importariam o prestígio da regulação estatal e a prevalência do Direito comercial nacional, consolidando parte de suas construções. Alógica iluminista separa a Economia do Direito, afirmando o princípio da soberania no exercício do poder normativo. (2012, p.196)

Foi em face disso que Galgano apontou a existência de um enorme paradoxo, pois, enquanto o comércio internacional se expandia e se acumulava, o direito andava na via contrária, se afastando das fronteiras. (2006, p. 124)

Ocorre que a Lex Mercatoria ressurgiu em nossa atualidade, por volta dos anos 60, em razão de um estudo publicado por Bethold Goldman, trazendo o assunto à tona, o qual, desde então vem sendo amplamente discutido pela comunidade jurídica, passando a ser definida como “a nova lex mercatoria”.

Conforme já citado anteriormente, a abstinência do Estado quando da normatização das relações comerciais internacionais, bem como em função da inexistência de um sistema de solução de conflitos eficaz, fez renascer a Lex Mercatoria. GALGANO ainda adiciona dois fatores como importantes propulsores, sendo eles a globalização e a eclosão de uma sociedade pós-industrial. (2006, p. 127-130)

Tal afirmativa é também ratificada por Jete Jane Fioratti, inclusive que afirma que o mundo demonstra atualmente um novo ciclo de crescimento do capitalismo e que a reforma dos meios de produção apresentou ao mundo um processo civilizatório de abrangência mundial. (2004, p. 2)

A autora ainda acrescenta:

Um processo de amplas proporções envolvendo nações e nacionalidades, regimes políticos e projetos nacionais, grupos e classes sociais, economias e sociedades, culturas e civilizações. Assinala a emergência da sociedade global, como uma totalidade abrangente, complexa e contraditória. (2004, p.2)

E é por este motivo que, objetivando entender e justificar melhor a utilidade e aplicação da Lex Mercatoria, não há como interpretá-la sem antes se analisar todas as suas fontes.

De acordo com Manriruzzaman, existe uma controvérsia entre os debatedores da Lex Mercatoria acerca das suas fontes e quais podem ser consideradas de relevante importância. Lando (apud MANRIRUZZAMAN, 1999, p. 672) elencou, ao invés de fontes, vários elementos da Lex Mercatoria, sendo eles: o direito internacional público, as leis uniformes, os princípios gerais de direito, as regras de organização internacional, usos e costumes, os contratos-tipo e os relatórios de sentenças arbitrais, ficando demonstrado aqui uma extrema semelhança com a visão de Goldman, para quem  a Lex Mercatoria deriva do hábito e princípios espontâneos.

Apesar disso, é consenso dentre a maioria dos estudiosos e teóricos da Lex Mercatoria que há duas fontes básicas e vitais deste sistema jurídico, quais sejam as sentenças arbitrais internacionais e os contratos internacionais.

Diante de tudo que foi exposto neste capítulo, pode-se observar que, desde que a questão foi trazida para debate por Goldman, ainda não foi firmado, até o presente momento, um consenso sobre os diversos aspectos acerca de um ordenamento jurídico transnacional, sobre sua aplicação, autonomia, legitimidade etc, estando a Lex Mercatoria, atualmente, em fase de debate.

2 A FORMAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL

Como visto no capítulo anterior, a globalização cada vez mais acelerada, reduzindo a distância das fronteiras, não de forma física, mas de forma geoeconômica, demanda urgentemente a criação de um corpo normativo capaz de abarcar os interesses de todos os Estados, sem, contudo, gerar um conflito de normas entre si.

E é por este motivo que se iniciou uma tentativa de uniformização sobre regras de interações comerciais, bem como foram criados diversos institutos com o objetivo de viabilizar e pôr em prática essas novas tendências, as quais serão abordadas neste capítulo.

Nas palavras de Frederico E. Z. Glitz, ainda não há uma conceituação pacífica sobre o que seja o processo de globalização, tendo a doutrina jurídica encontrado considerável dificuldade em estabelecer suas interferências direitas nos sistemas jurídicos nacionais, muito embora se reconheça sua existência, bem como os sintomas advindos dela. (2012, p. 166)

Há doutrinadores que defendem a existência não só de um conceito de globalização, mas de vários; por exemplo, o sociólogo Anthony Giddens cita quatro tipos de globalização, a econômica, a política, a tecnológica e a cultural, e ainda menciona que quem vê a globalização por uma ótica tão somente econômica ainda não compreendeu o que de fato é globalização, a qual fora influenciada, sobretudo, pelo avanço das tecnologias de comunicação, como o desenvolvimento de satélites. (2003, p. 21)

Inobstante tudo isso, é inquestionável que dentre todas as ramificações de globalização acima citadas, a econômica é o cerne da questão, sendo as demais consequências desta. Glitz subdivide o processo de globalização em três níveis: empresa, Mercado e regulação, sendo está última o fato gerador e propulsor do presente estudo. (2012, p. 170)

De acordo com Glitz, o processo de regulação internacional não elimina os limites geográficos nacionais, no entanto, os flexibiliza. (2006, p. 170)

O autor ainda associa a dificuldade conceitual e instrumental que o Estado tem de lidar com os fenômenos globalizantes ao estranhamento, ou seja, conflito com a doutrina nacional, isso porque o Estado, ainda acostumado em possuir o “poder” soberano em seu território, por vezes, sente-se invadido, o que, se não for administrado, poderá acarretar no isolamento social. (2006, p. 171)

Pois bem, foi a partir daí que se iniciou o desenvolvimento dos princípios norteadores da formulação dessas interações globalizadas. Ora, como se sabe, princípio é uma base, um pilar fundamental, que norteará toda uma construção normativa.

Miguel Reale define os princípios da seguinte forma:

Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (2003, p. 37)

Mauricio Godinho Delgado descreve que:

Princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade. (2008, p. 18)

Assim, tendo em vista a atual fase de normatização da globalização, principalmente em seu aspecto econômico, a formação de princípios se revela de demasiada importância, a fim de unificar e padronizar um sistema jurídico imparcial, justo, uniforme e que atenda às necessidades do mundo globalizado.

E foi por esse motivo que se deu a criação de institutos com o objetivo de centralizar e coordenar a criação desses princípios, iniciando-se pela Conferência de Bretton Woods em 1944, que foi uma conferência realizada por cerca de 23 países em Bretton Woods, uma pequena localidade no nordeste dos Estados Unidos, a qual precedeu e preparou o terreno para a criação do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade, em português, Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) e suas rodadas, que mais tarde veio a se tornar em OMC (Organização Mundial do Comércio).

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Tais institutos representaram o marco inicial do que se entende hoje por globalização, pois eles ensejaram também a criação de outros institutos como: UNIDROIT, Câmara UNCITRAL, Convenção de Viena (CISG), CCI (Câmara de Comércio Internacional) e as Inconterms, as quais são o cerne do objeto de estudo do presente trabalho e serão um pouco mais aprofundadas adiante.

2.1 DA CRIAÇÃO DO GATT À SUA TRANSFORMAÇÃO EM OMC

Na conferência de Bretton Woods foram criados o BIRD (Banco Internacional par Reconstrução e Desenvolvimento), visando financiar a reconstrução dos países que participaram da guerra, foi criado também o FMI (Fundo Monetário Internacional) o qual visava promover a estabilidade econômica por meio da elaboração e implementação de políticas financeiras e também foi criada a OIC (Organização Internacional do Comércio), a qual sequer saiu do papel em razão da não ratificação pelos Estados Unidos da Carta de Havana. (JAKOBSEN, 2005, p. 31)

Tal impasse fora solucionado com algumas alterações na Carta de Havana relativas às regras de comércio e negociações tarifárias, tendo, desta vez, 23 signatários, incluindo os Estados Unidos, foi criado o General Agreement on Tariffs ad Trade (GATT). (JAKOBSEN, 2005, p. 32)

O GATT se subdividiu em diversas rodadas durante toda a sua trajetória, todas com o mesmo objetivo, redução das barreiras tarifárias, mas em cada uma foi abordado um aspecto diferente. As primeiras rodadas não obtiveram muita participação dos países em desenvolvimento, até por que a maioria ainda estava em fase de descolonização e reorganização de sua estrutura interna, o que gerava limites econômicos a estes. O centro das primeiras rodadas foi o comércio de produtos industrializados.

No total, o GATT promoveu oito rodadas, sendo que as cinco primeiras, denominadas respectivamente de Rodada de Genebra, Rodada de Annecy, Rodada de Torquay, Rodada de Genebra e Rodada Dillon, as quais ocorreram no interregno de 1947 a 1961, versaram tão somente acerca da redução de barreiras tarifárias; já a Rodada Kennedy em 1964 abordou além da barreira tarifária, assuntos como as medidas antidumping. A Rodada de Tóquio, ocorrida de 1973 a 1979, deu continuidade à tendência promovida pela Rodada Kennedy; porém, a Rodada Uruguai, ocorrida no interstício de 1986 a 1994, é considerada até hoje, como a rodada mais ousada, pois apresentou catorze grupos sobre diferentes negociações, abordando, além dos temas já criados pelas outras rodadas, como barreiras tarifárias, outros aspectos, como: recursos naturais, agricultura, acordos multilaterais de comércio, soluções de disputas, funcionamento do GATT, serviços, propriedade intelectual etc. (JAKOBSEN, 2005, p. 61)

Inicialmente a Rodada do Uruguai estava prevista para terminar em 1990. Todavia, Estados Unidos e União Europeia ainda não concordavam sobre a reforma da área de agricultura, o que ampliou as discussões até o ano de 1992, quando finalmente ambos chegaram a um consenso. Foi então que, finalmente em 1994, o acordo foi assinado pela maioria dos estados-membros, o qual previa, além de outras medidas, a criação da OMC em substituição ao GATT, passando a vigorar a partir do dia 1° de janeiro de 1995. (JAKOBSEN, 2005, p. 60)

E na última e atual Rodada, a de Doha, realizada no Qatar, em 2001, surgiu como tema principal para debate o desenvolvimento; nesta rodada os holofotes foram voltados para os países em desenvolvimento, tal preocupação se iniciou com as consequências negativas da abertura do comércio mundial para estes países, o que pode gerar alta taxa de desemprego, dentre outros problemas advindos da falta de estrutura dos países subdesenvolvidos, impedindo-os de concorrer de forma igual às grandes potências. (JAKOBSEN, 2005, p. 113-114)

Pois bem, como visto acima, o GATT foi um dos primeiros órgãos criados com o objetivo de reger as relações internacionais e precursor na criação de princípios, tendo em vista que o mesmo traz em seu ato de criação alguns princípios básicos norteadores daqueles que dele fazem parte, e objetivam iniciar uma interação comercial, como o princípio da nação mais favorecida, princípio do tratamento nacional, princípio da consolidação dos compromissos e princípio da transparência.

Pelo princípio da nação mais favorecida, um Membro da OMC que conceder algum privilégio ou vantagem a outro Membro da OMC, deve obrigatoriamente conceder os mesmos privilégios aos demais; por exemplo, caso um país conceda isenção de imposto de importação para determinado produto vendido por um dos membros, também deverá conceder a mesma isenção aos demais membros.

Por sua vez, o princípio do tratamento nacional visa impedir que produtos nacionais e importados sejam tratados de forma diferenciada, quando o objetivo for desfavorecer o produto importado.

Já o princípio da consolidação dos compromissos determina que um Membro trate todos os outros Membros de forma isonômica, de maneira que não preste tratamento mais favorável somente a uns e a outro não.

E por fim o princípio da transparência estabelece que os Membros devem tornar públicas suas regras, leis e regulamentos relacionados ao comércio internacional, a fim de possibilitar o conhecimento destas pelos membros.

Diante de todo o exposto, restou demonstrado que o GATT foi um dos primeiros organismos a impulsionar o comércio internacional de forma ordenada com adoção de regras básicas, com a criação de regras de interação que devem ser seguidas por todos os membros. No entanto, como se pode perceber, tais princípios são bem genéricos e estão bem distantes de esgotar qualquer matéria no âmbito do comércio internacional. Com sua evolução durante os anos e o surgimento de debates cada vez mais calorosos, foi criado também pela OMC um sistema próprio de solução de conflitos, o qual será objeto de estudo do próximo capítulo.

2.2 PRINCÍPIOS DA CONVENÇÃO DE VIENA

A Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG, na sigla em inglês, Contracts for the International Sale of Goods) é fruto da Organização das Nações Unidas (ONU), criada dentro de um contexto mundial de insegurança tanto política quanto econômica, em razão do pós-segunda Guerra Mundial, Guerra do Vietnã e Guerra Fria; sob a coordenação da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL, na sigla em inglês, United Nations Commission on International Trade Law), e aprovada por uma conferência diplomática em 11 de abril de 1980. Outro fator vivenciado à época, uma disputa acirrada de duas ideologias, a Comunista e a Capitalista, que dividiu o mundo em dois grandes blocos.

A Convenção de Viena, teve, inicialmente, a adesão de cerca de 62 países, tendo hoje cerca de 80 países como signatários, e foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro no ano de 2014, por meio do Decreto Legislativo n. 8.327 de 16 de outubro de 2014. É um importante sistema de normas e princípios que visa reger justamente a formação de contratos internacionais, estabelecendo premissas e direitos básicos para aqueles a ratificaram.

A referida convenção é, atualmente, uma das mais importantes fontes de direito internacional, estando sempre presente quando o contexto trata de interações e conflitos internacionais, pois há doutrinadores, como Miguel Reale, que entendem que, mesmo que um país não a tenha ratificado, ainda assim ela poderá ser aplicada a este país, isto porque seu texto assegura direitos de ordem internacional de extrema relevância, motivo pelo qual a Convenção de Viena merece importante espaço no presente estudo. (2000, p. 212)

A Convenção de Viena traz em seu bojo 3 princípios básicos e primordiais, os quais se encontram cravados em seu preâmbulo, são eles: a autonomia da partes, a boa-fé e o princípio pact sun servanda.

O princípio da autonomia das partes elencado pela Convenção de Viena se propõe a garantir o direito de as partes contratantes escolherem livremente a regra a ser aplicada no referido contrato. Assim, as partes podem optar por aplicar a própria Convenção de Viena, no todo ou em parte, ou ainda escolherem derrogar da convenção por completo, a fim de utilizar o direito do Estado de uma parte, ou de outra.

Esse princípio é um exemplo prático de que, ao aderir à Convenção de Viena, o Estado está abdicando um pouco de sua soberania, objetivando criar uma regra comum e uniforme.

O princípio da boa-fé se encontra expressamente previsto na Convenção de Viena, é visto por muitos doutrinadores como uma cláusula muito mais interpretativa do que regra de conduta, pois caberá ao juiz, no momento da interpretação da redação do texto, verificar se nele existe ou não boa-fé. No entanto, há uma regra básica que decorre desse princípio, qual seja a venire contra factum proprium, que em português significa vedação do comportamento contraditório; este subprincípio, baseando-se na expectativa de confiança mútua, visa impedir que umas das partes seja surpreendida com a mudança de comportamento repentina da outra parte e assim seja prejudicada.

O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é uma organização internacional intergovernamental, com sede em Roma, na Itália. Tem como objetivo o estudo das vias e métodos para a modernização, harmonização e coordenação do direito privado, principalmente quanto ao direito comercial entre os diferentes Estados. (TOIGO, 2010, online)

2.3 PRINCÍPIOS DO UNIDROIT

O Instituto Internacional de Unificação do Direito Privado Internacional, mais conhecido pela abreviatura UNIDROIT, é uma organização privada, internacional e independente, criada em 1926 pela Sociedade das Nações para ser um órgão auxiliar. (MARQUES, 2006 apud TOIGO, 2010, online)

Manriruzzaman destaca sua importância:

Essa codificação dos princípios gerais do direito é um grande marco para o desenvolvimento da lex mercatoria. O status de ambos os conjuntos de princípios permanece, no entanto, como lex referenda. O tempo vai determinar o seu verdadeiro status. Se, de fato, eles são bem recebidos pela comunidade empresarial internacional e aplicado por árbitros, um novo capítulo será adicionado à vida da moderna lex mercatoria. Bonell considera os princípios UNIDROIT como um conjunto bem definido de regras. E ele é muito otimista de que ao recorrer a estes princípios os árbitros "teriam sucesso em reduzir consideravelmente a incerteza e imprevisibilidade que tem caracterizado até agora suas decisões." A esperança é tão elevada entre alguns juristas que não se podia deixar de expressa-lo de forma encantadora.[6]{C}  (1999, p. 677, tradução nossa)

De acordo com Ralf Michaels, da Universidade Duke, os princípios do UNIDROIT foram elaborados, originalmente, com o objetivo de ratificar o direito dos contratos transnacionais. Também possuíam a função, ainda que modesta, de servir como um projeto básico para a elaboração de um código uniforme; todavia, com a evolução do texto, os autores acabaram se aprofundando nesta função, e assim, pode-se dizer que os princípios do UNIDROIT se mostram viável e útil a qualquer um que dela deseja utilizar-se. (2014, p. 1)

Joseph M. Perillo ressalta a relevância dos princípios enquanto fontes de direito, haja vista a possibilidade de sua aplicação ser mais ampla do que um texto imutável, pois juízes, árbitros e advogados que as utilizam, podem flexibilizar tais princípios; se as partes em negociação têm dificuldades em acordar  sobre a escolha do direito a ser aplicado, a escolha de princípios poderia evitar um conflito, já que princípios podem ser a fonte primária para o julgamento de qualquer controvérsia que possa surgir a partir do contrato. Além disso, princípios podem ser empregados como um suplemento para as decisões no âmbito de outros acordos internacionais, como a CISG. Ademais, se as regras de conflito de leis apontarem para um Estado cuja lei é obscura, pouco desenvolvida ou simplesmente difícil de determinar, os juízes ou árbitros têm um recurso neutro para aplicar. (1994, p. 283)

Nas palavras de Daiille Toigo, “os Princípios do UNIDROIT se destinam a prover aos operadores através de suas normas a uniformidade, segurança e previsibilidade em relações contratuais internacionais”. (2010, online)

O autor ainda completa sobre o conteúdo dos princípios do UNIDROIT:

Quanto ao seu conteúdo, os Princípios do UNIDROIT versam principalmente sobre normas gerais do contrato, com a finalidade de uniformizar essas regras gerais, pretendendo torná-las comuns à maioria dos sistemas jurídicos atuais, promovendo melhores soluções, mais adaptáveis às exigências específicas do comércio internacional e suprir suas deficiências. (TOIGO, 2010, online)

O primeiro desses princípios é o Princípio da Liberdade Contratual, disposto no Artigo 1.1 do regimento em estudo.

A liberdade de contratar exprime o poder que o indivíduo tem de celebrar contratos, ela advém da capacidade civil; já a Liberdade Contratual retrata o direito que o indivíduo possui de eleger as condições e conteúdo do contrato.

Acerca desse princípio aplicado pelo UNIDROIT, Jailson Pereira diz que aquele:

[...] reconhece a autonomia de vontade das partes, ou seja, a sua liberdade de contratar quando, com quem e sobre o que quiser, sendo livres para determinar o conteúdo contratual, cujo instrumento figura como um acordo de livre manifestação de vontade das partes. (2011, online)

No mesmo sentido, João Baptista Villela menciona que:

O princípio da liberdade contratual reveste-se de suma importância no contexto do comércio internacional. O direito dos operadores econômicos de livremente decidir a quem oferecer seus bens e serviços e de quem recebê-los, bem como a possibilidade de livremente determinar as condições de seus acordos, são os fundamentos de uma ordem econômica aberta, competitiva e voltada ao mercado. (2009 apud PEREIRA, 2011, online)

No Artigo seguinte, qual seja o 1.2, está disposto o Princípio da Liberdade Formal. Esse princípio visa reconhecer e dar legitimidade ao contrato independentemente da forma pelo qual foi concebido, dando-lhe maior flexibilidade.

A intenção desse princípio é não padronizar a forma do contrato, prevendo a interação de países com diferentes costumes nessa matéria, caso contrário a padronização das formas poderia dificultar ainda mais essa interação, in verbis:

Artigo 1.2 - Nenhuma disposição contida nos presentes Princípios exige que um contrato, uma declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou mesmo provado mediante forma especial. Ele poderá, ao contrário, ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas.[7]

Nesta senda, Jailson Pereira afirma sobre este princípio:

A liberdade formal, na forma como está expressa nos Princípios como um dos seus fundamentos, indica que a declaração de vontade, ou qualquer outro ato das partes não estão sujeitos à imposição de uma forma especial para sua conclusão, nem para ser provado, admitindo que os contratos se concluam mediante o simples consentimento das partes. (2011, online)

Lauro Gama Júnior salienta que, em razão das trocas de informações serem cada vez mais frequentes, ágeis e informais, o excesso de formalismo se torna prejudicial para a fruição e segurança jurídica do comércio internacional. (2006, p. 289)

O Artigo 1.3 estabelece um dos principais princípios, não somente referente aos contratos internacionais, mas aos contratos de qualquer espécie, pois sem ele os contratos não possuiriam força obrigatória, tornando-se um mero informativo da transação. O Princípio da Força Obrigatória dos Contratos, mais conhecido em sua expressão latina, pact sun servanda, “estabelece que um contrato adquire força obrigatória e vinculadora quando é validamente constituído entre as partes.” (PEREIA, 2011, online)

Neste contexto, Maria Helena Diniz ensina que:

[...] o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constitui. (2004, p.38)

Todavia, há a possibilidade, de acordo com os Princípios do UNIDROIT, de relativização dessa regra, pois, caso seja verificado que o contrato se tornou excessivamente vantajoso para uma das partes, de forma que lesione injustificadamente a outra parte, há artigos no próprio texto do UNIDROIT que preveem a adaptação ou anulação do instrumento contratual.

No Artigo 1.4 se encontra previsto o Princípio da Primazia da Regras Imperativas, o qual possui a finalidade de impor um limite a autonomia das partes em decorrência de normas de ordem pública do ordenamento interno. O que pode causar estranheza, no entanto, a liberdade de contratar nunca fora irrestrita, muito embora esteja previsto no ordenamento do UNIDROIT, em seu Artigo 1.1, o princípio da Liberdade Contratual.

Ocorre que essa Liberdade de Contratar encontra barreiras, sujeitando-se à matéria de ordem pública e aos bons costumes.

O Princípio da Natureza Dispositiva dos Princípios, estabelecido no Artigo 1.5, garante às partes o direito de suprimir ou excluir a aplicação dos Princípios do UNIDROIT, ou modificar a influência das suas disposições, desde que isso não seja vedado pelos princípios.

Daiille Toigo considera esse princípio um tanto quanto contraditório, pois a aplicação dos Princípios do UNIDROIT não estaria sujeita somente à vontade das partes, tendo em vista que juízes ou árbitros podem escolher aplicar esses princípios independente da vontade das partes. (2010, online)

O Princípio da Internacionalidade e Uniformidade, instituído no Artigo 1.6 do ordenamento normativo em estudo, se refere à uma regra de interpretação dos Princípios do UNIDROIT. De acordo com este princípio, as regras do UNIDROIT devem ser interpretadas de forma mais ampla, de forma autônoma, sem a interferência de regionalidade que possivelmente lhe tenha concebido o direito nacional, ou seja, as regras devem ser interpretadas num contexto internacional.

O próximo princípio previsto pela convenção de UNIDROIT, no Artigo 1.7, é o princípio da Boa-fé e da Lealdade Negocial. Esse princípio é de extrema relevância para a prática do comercio internacional, estando presente na maioria das convenções que tratam de direito internacional bem como nos sistemas jurídicos nacionais.

O princípio da Boa-fé e Lealdade Negocial tem como objetivo coibir a prática de abusos, preservando a probidade e a credibilidade que ambas as partes almejam.

Provavelmente, o princípio da Boa-fé tenha sido um dos primeiros princípios a serem criados, pois independentemente do que tenha ficado determinado em alguma lei ou tratado, a sua aplicação é sempre esperada. Inobstante isso, esse princípio além de previsto no texto do UNIDROIT, está consagrado no direito brasileiro por meio do Artigo 422 do Código Civil Brasileiro, no referido artigo resta exposto que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão de contrato, como sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

A esse respeito Maria Helena Diniz leciona que o princípio da boa-fé está:

[...] intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio das prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas, etc. (2004, p. 41)

O Princípio elencado no Artigo 1.8, ao que perece, foi colocado nesta sequência propositalmente, tendo em vista que é a reafirmação do princípio anterior. Neste artigo se encontra previsto o princípio venire contra factum proprium, ou, em português, vedação do comportamento contraditório.

Esse princípio visa declarar às partes contratantes que estes devem conservar sua conduta e comportamento coerentes no decurso de todo o contrato, pois a conduta das partes gera uma determinada expectativa, devendo ser inibidas mudanças de comportamento inesperadas, evitando que uma das partes seja prejudicada pela alteração de comportamento inesperado da outra.

Diz-se que esse princípio está ligado ao Princípio da Lealdade e da Boa-fé, pois, caso esse princípio seja ferido, haverá, consequentemente, a quebra do princípio da lealdade e da confiança.

Explanados, sucintamente os princípios básicos criados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, passa-se a analisar a sua aplicação no capítulo seguinte.

2.4 A CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (CCI) E OS TERMOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO (INCOTERMS)

A International Chamber of Commerce (ICC) - Câmara de Comércio Internacional (CCI) - é uma instituição privada que tem a função de prestar assessoramento em matéria de globalização e comércio internacional. A CCI tem suas raízes no Pós-Primeira Guerra Mundial e foi criada em 1919, com o objetivo de promover prosperidade econômica a um mundo devastado pela guerra.

A Câmara é formada por empresas privadas, que atuam principalmente no comércio externo. Há empresas que se filiam de forma direta, no entanto, esse caso é menos comum, pois, via de regra, forma-se um comitê nacional num determinado país e as empresas se filiam a este comitê.

O professor Sebastião José Roque define a função da CCI da seguinte forma:

Entre muitas funções, a CCI é um órgão legislador. Elabora leis internacionais no setor de operações econômicas e mercantis, aceitas universalmente, como aconteceu com a regulamentação dos créditos documentários e dos INCOTERMS. Essas leis sistematizaram as práticas da “lex mercatoria” e se impuseram a todos os países, embora não sejam leis no sentido estrito do termo, pois não possuem o caráter de obrigatorie¬dade e coerção. A CCI é formada por empresas de muitos países; elas não se filiam diretamente, mas por entidades que as representam. Assim, por exemplo, as empresas do Brasil estão inscritas na CCI pelo Comitê Nacional, junto à Confederação Nacional das Indústrias, com sede no Rio de Janeiro, na Rua General Justo, 307, 8º andar. É possível também a filiação individual de empresas de qualquer país. Enorme é a gama de serviços que esta entidade presta a seus membros e as atividades que desenvolve, inclusive com projetos de uniformização mundial do Direito Comercial, paralelamente com a UNCTAD e a UNCITRAL. [...] A CCI é a maior organização internacional de direito privado, destinada a regulamentar o TRADE. Tem por objetivo encorajar as trocas e investimentos internacionais e defender a economia de mercado. Desde sua fundação, em 1922, sua atuação baseia-se na convicção de que o comércio é a poderosa força de paz e da prosperidade. O pequeno grupo de empresários qualificou-se, desde a criação da entidade, como “mercadores da paz”. O fato de serem suas empresas dedicadas ao comércio internacional (TRADE) conferiu-lhes muita autoridade na elaboração das regras destinadas a conduzir a boa marcha das transações econômicas internacionais. As normas dela emanadas não são obrigatórias, mas são respeitadas e aplicadas em milhares de transações econômicas. A CCI oferece ainda numerosos serviços práticos, entre os quais figura o principal: a CIA-Corte Internacional de Arbitragem, principal órgão de resolução de controvérsias internacionais na área de direito privado. (2012, online)

De acordo com Cláudio Luiz Gonçalves de Souza,

[...] as relações comerciais internacionais contemporâneas exigem a formatação de um contrato entre o exportador e o importador, seja para qualquer negócio; tornando-se necessária a fixação de fórmulas contratuais que visam, principalmente, fixar direitos e obrigações entre as partes contratantes. (2012, online)

E foi justamente para cumprir sua função de fomentar e viabilizar o comércio internacional que a CCI, em 1936, criou regras para o comércio internacional. Estas regras não possuem efeito vinculativo; no entanto, é interessante que sejam observadas por aqueles que pretendem participar do comércio internacional. A essas regras a CCI deu a denominação de International Commercial Terms, conhecida também por INCOTERMS.

Sobre as INCOTERMS Sebastião José Roque ensina que:

Como entidade legislativa, a CCI elabora normas reguladoras das práticas costumeiras do TRADE (comércio internacional), que chamamos, na linguagem jurídica de nossos dias, “atividades empresariais”. Essas normas são divulgadas universalmente sob o nome de “publicações” ou “brochuras”. Constituem autênticos códigos; são leis aceitas voluntariamente pela comunidade econômica internacional. Algumas delas transformaram-se em leis nacionais. O crédito documentário, por exemplo, tem sua previsão no novo Código Civil brasileiro, a ser promulgado. Exemplo frisante foi a criação dos INCOTERMS (International Commercial Terms), largamente utilizados no mundo inteiro, dando enorme facilidade e segurança ao contrato de compra e venda internacional. São hoje utilizados no direito nacional de muitos países, como se observa no Brasil. Outra “brochura” importantíssima foi a que normatizou os “créditos documentários”, tipo de contrato bancário largamente aplicado no Brasil. As “publicações” da CCI, fruto do trabalho das comissões acima referidas operam como sistema de harmonização das práticas mercantis e do Direito Empresarial no concerto universal. A eficácia delas colaborou para o sucesso da União Europeia e poderá também facilitar o sucesso do MERCOSUL, cuja legislação empresarial é muito diversificada e contrastante entre os países do Cone Sul. (2012, online)

Assim, os INCOTERMS são como cláusulas prontas, pré-estabelecidas pela CCI, e abordam vários aspectos do comércio internacional, como a forma de envio da mercadoria; seguro; tratam também os INCONTERMS sobre o pagamento de impostos, se vai ser feito pelo remetente, quando do envio, ou pelo destinatário, quando do recebimento; em que momento a responsabilidade pela mercadoria é transferida do exportador para o importador etc.

3 COMÉRCIO INTERNACIONAL E ARBITRAGEM À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

No primeiro capítulo, foi feito um breve histórico sobre o surgimento da primeira legislação internacional, abordando suas fontes e os fatos que a antecederam, bem como aqueles que a sucederam. Tal histórico serviu de norte para o presente trabalho, tendo em vista que foi através dele que se pôde entender o que foi a Lex Mercatoria, servindo também para delimitar seu atual status.

Já no segundo capítulo foram demonstrados os princípios essenciais sobre direito internacional privado, bem como as normas derivadas deles, seu desenvolvimento durante o último século, bem como a sua utilização e aplicação no âmbito internacional,

Assim, no terceiro e último capítulo, será abordado, como, de fato, essas normas são aplicadas no cotidiano daqueles que dela se utilizam para se resguardar e fazer valer o seu direito, sempre traçando um paralelo do objetivo buscado pelo legislador com o que efetivamente está sendo aplicado pelo sistema jurídico brasileiro com base em legislação e jurisprudências.

Como é notório, a evolução da tecnologia tem proporcionado cada vez mais a interação entre nações, flexibilizando a barreira da distância, e tal fato, consequentemente, tem acelerado também a velocidade com que essas interações acontecem, deixando para trás, ou seja, na ilha do esquecimento, aqueles que não conseguem acompanhar essa velocidade.

Todavia, vez por outra, dessa interação acabam surgindo conflitos, os quais, se não tratados com prioridade, podem ocasionar prejuízos em larga escala, o que não é admissível no atual mundo frenético e consumista.

Entretanto, a máquina estatal, além de não possuir a expertise demandada por esses conflitos, haja vista que esta já possui conflitos internos em demasia, também não possui aparato suficiente para acompanhar as aceleradas relações internacionais e seus conflitos, e foi prevendo tal fato que as instituições citadas no segundo capítulo do presente trabalho criaram sistemas próprios de resolução de conflitos.

Desta feita, por meio da arbitragem, essas instituições encontraram, desenvolveram e aperfeiçoaram uma forma de solucionar possíveis conflitos que pudessem vir a ser experimentados por aqueles que transacionam no âmbito internacional.

3.1 DEFINIÇÂO DE ARBITRAGEM

Imperioso se faz, antes de mais nada, traçar breve comentário sobre o que é arbitragem, de um modo geral, para então entrar no cerne da questão, a fim de se entender em que situação se encontra o instituto da arbitragem em âmbito internacional aqui no Brasil.

A arbitragem pode ser definida como um modelo extrajudicial de resolução de conflitos, em que, um terceiro - escolhido pelas partes e definido como árbitro - irá decidir uma controvérsia, desde que a discussão verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Letícia A. Azeredo, em seu trabalho, define a arbitragem da seguinte forma:

Arbitragem é instituição pela qual as partes confiam aos árbitros, livremente designados, a missão de resolver seus litígios, apresentando aspecto contratual, em razão das convenções de arbitragem que lhe dão nascimento; aspecto jurisdicional em razão da sentença que a encerra, e aspecto processual, em razão do desenvolvimento da verdadeira instância arbitral. (2005, p. 04)

Por esse motivo, ressalta Azeredo, a arbitragem é, atualmente, o meio mais vantajoso para solução de litígios no comércio internacional. (2005, p. 02)

Ainda na seara da definição, é o entendimento de Carmona:

[...] meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. (2009, p. 31)

Atualmente, no Brasil, o instituto da arbitragem se encontra previsto na lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. No entanto, referido instituo está presente no ordenamento jurídico brasileiro há muito mais tempo, pois, já na Constituição de 1824, quando o Brasil ainda vivia no modelo político imperial, estava previsto, no art. 160, o instituto da arbitragem:

Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes [sic].

No entanto, a atual Constituição brasileira foi omissa quanto ao instituto da arbitragem, o que levantou debate acerca da compatibilidade da arbitragem com a referida Constituição. Assim, sobre tal debate, Cézar Fiuza concluiu que:

[...] se a intenção do legislador constitucional, com o art. 5º, XXXV, foi a de proteger os direitos individuais, defendendo o Estado de Direito, não vemos em que a prática da arbitragem poria em risco esses objetivos. (1995, p. 175)

Desta feita, para Cézar Fiuza, a arbitragem não afasta da apreciação de lesão ou ameaça de direito do Poder Judiciário, isso porque é a este a quem se dirigem os recursos contra decisões arbitrais contrárias ao ordenamento jurídico, bem como é ele quem faz cumprir essas decisões. (1995, p. 175)

Neste ínterim, forçoso salientar o acolhimento da jurisprudência ao instituto da arbitragem, ainda no início da CF/88, reconhecendo, inclusive, que a decisão arbitral proferida fora dos limites do seu compromisso não importará na nulidade no negócio jurídico, mas que deve ser proferido novo laudo arbitral, que vem a ser o relatado na seguinte decisão da Apelação Cível, do extinto Tribunal Federal de Recursos:

O laudo proferido fora dos limites do compromisso dá ensejo a que o juiz determine que o árbitro profira novo laudo, ex vi do disposto no art. 1.110 CC, o art, 1.102, II, do CPC e não que se declare a nulidade do negócio. Apelo Provido. (Relator Ministro Otto Rocha, Ac. 129.121-DF – 2ª T. – DJU de 14.11.1988)

Assim, resta apresentado um sucinto conceito de arbitragem, bem como o seu tratamento pelo ordenamento jurídico brasileiro, instituto esse que dispensa qualquer complexidade, haja vista que o mesmo busca simplificar a forma de resolução de litígios.

3.1.1 Classificação da Arbitragem

No direito brasileiro, o instituto da arbitragem passou a ter maior destaque a partir da publicação da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, a qual regula especificamente a arbitragem, e definiu as possibilidades de sua utilização, bem como outras diretrizes básicas.

Doutrinariamente, a arbitragem pode ser classificada a partir de diversas variáveis, como ensina Ricardo Santos. (2004, p. 28)

O autor elege, em sua obra, algumas classificações como mais relevantes, são elas: arbitragem voluntária e obrigatória, arbitragem ad hoc ou institucional, arbitragem formal ou informal, arbitragem de direito ou de equidade e a arbitragem nacional ou internacional. (SANTOS, 2004, p. 28)

E define a arbitragem voluntária como “aquela fundada na livre manifestação volitiva das partes”, enquanto a arbitragem obrigatória deriva da imposição da lei; todavia, esta última não se encontra prevista no ordenamento jurídico brasileiro, bem como na Argentina, Portugal e Espanha, isto porque prevalece na arbitragem o princípio da autonomia das partes. (2004, p. 28)

O artigo primeiro da lei de arbitragem elenca um requisito básico para utilização e aplicação da arbitragem, bem como define que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Já o segundo artigo da lei em comento especifica dois tipos de arbitragem a serem observados pelas partes, conforme melhor lhes convir. Assim ficaram estabelecidas a arbitragem de Direito e a de Equidade.

Na arbitragem de Direito, o árbitro ou Tribunal Arbitral estão obrigados a proferirem o laudo arbitral ou sentença arbitral em observância às regras do direito escolhidas pelas partes. Por sua vez, na arbitragem por Equidade, o árbitro está desvinculado de qualquer regra impositiva, estando livre para decidir de acordo com o bom senso, boa-fé, sopesando as circunstâncias do conflito, bem como a conjuntura da realidade social em que as partes se encontram inseridas.

A esse respeito, é de bom alvitre destacar o entendimento de Irineu Strenger:

Se o julgamento for de direito cria-se necessariamente vínculo com as regras jurídicas imperantes, subordinando os árbitros aos ordenamentos que formam sistematicamente os mandamentos legais de ordem interna e internacional. (1998, p. 19)

Nesta senda, veja-se como é definida a arbitragem de direito por Ricardo Santos:

Na arbitragem de direito, o árbitro só decide o litígio fundamentado em regras de direito positivo que podem ser escolhidas pelas partes, pelo árbitro, ou previamente indicadas na ordem jurídica aplicável. (2004, p. 28)

Com relação à arbitragem por equidade:

Na arbitragem de equidade o árbitro decide o conflito fundado no seu sentimento de justiça para o caso concreto. A possibilidade de decidir ex aequo et bono permite que o árbitro leve em conta as especificidades do conflito e aplique as regras de maneira a produzir justiça ao caso concreto. (SANTOS, 2004, p. 28-29)

Imperioso também ressaltar o conceito concebido por Irineu Strenger acerca da arbitragem por equidade:

Em arbitragem na qual as partes ajustam que o árbitro decidirá  ex aequo et bono, ele estará liberado para julgar a disputa que lhe é submetida de acordo com os princípios da probidade e de justiça. A equidade configura um fim procurado pelo árbitro, indefinidamente imperfectível, que tende a ultrapassar as interpretações provisórias do direito positivo e supõe o reconhecimento de um direito superior aos direitos estatais. Assim, essa conduta seria, para os árbitros, tentativa de exceder o direito em nome do próprio direito. (1998, p. 19)

Strenger ainda acrescenta que:

A equidade é, antes, a integração, em uma gama de maios, de interpretação e de decisão, colocados à disposição do árbitro, de critérios variados, dos quais pode livremente fazer uso da maneira que lhe parecer mais adequado a dirimir o litígio. (1998, p. 19)

A arbitragem pode ser classificada ainda quanto à sua regra procedimental, dividida em arbitragem institucional ou arbitragem ad hoc. Arbitragem ad hoc é aquela em que as partes escolhem as regras que serão utilizadas para solucionar o litígio, ou seja, o árbitro estará limitado a aplicar ao caso tão somente o direito escolhido pelas partes, sendo esse direito proveniente de tratados, legislações, regras etc.

De acordo com Ricardo Soares:

A arbitragem  ad hoc é aquela  estabelecida e organizada pelas próprias partes. Cabe às partes, dentro dos limites impostos pela ordem jurídica do Estado, criar, organizar e estipular as regras relativas ao desenvolvimento do processo arbitral, até que seja proferida a sentença arbitral, bem como sobre as regras de direito de fundo aplicável ao mérito do litígio. (2004, p. 28)

Já na arbitragem institucional, as partes escolhem tão somente a Câmara, Tribunal ou Juízo arbitral que irá processar e resolver o conflito, não podendo, no entanto, escolher quais regras, legislações ou tratados serão aplicados ou não ao caso, submetendo-se ao regimento interno e normas de funcionamento daquelas:

Na arbitragem institucional, as regras são organizadas e estabelecidas por uma instituição pública ou privada, nacional ou internacional de arbitragem. As regras que vão regular o processo arbitral e o direito de fundo aplicável estão previamente estipuladas no regulamento de arbitragem, cabendo à instituição escolhida proceder a administração do procedimento arbitral, desde a escolha do árbitro até que seja proferida a sentença de mérito do litígio. (SOARES, 2004, p. 28)

Esse meio de arbitragem se torna mais vantajoso, tendo em vista que geralmente esses tribunais arbitrais se especializam em determinado assunto, reduzindo as chances de as decisões prolatadas por eles serem questionáveis, ou seja, garantem cada vez mais a manutenção da segurança jurídica bem como a justeza e lisura almejada pelas partes.

Nadia Araújo ainda destaca a segurança proporcionada ao se optar por um Tribunal Arbitral:

A escolha por um tribunal arbitral afasta boa parte da angústia causada pela incerteza jurídica, pois, este é considerado como uma forma de evitar os problemas advindos da insegurança ligada às soluções obtidas na justiça estatal de um Estado Nacional. (1999, p. 139)

Propositalmente, ou não, o legislador acabou reconhecendo a possibilidade de, no Brasil, o particular escolher o direito sob qual será regida sua negociação.

Pois a lei de arbitragem brasileira autoriza que as partes escolham, livremente, “as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, podendo as partes pactuar que “a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”. (BRASIL, 1996)

3.1.2 Arbitragem internacional à luz dos princípios do UNIDROIT e CISG

Conforme já delineado anteriormente, há no ordenamento jurídico brasileiro previsão legal de arbitragem sob a égide das regras internacionais de comércio.

No entanto, é preciso delimitar o sentido de Arbitragem Internacional e como ela ocorre no Brasil. A própria Lei-Modelo da UNCITRAL traz em seu bojo os limites de sua aplicação, ou seja, os requisitos mínimos para que se possa caracterizar o que é comércio internacional bem como quais situações se encaixam em sua definição.

De acordo com Nádia Araújo (1999, p. 157), professora de Direito Internacional Privado da Pontífice Universidade Católica do Rio de Janeiro, “os Princípios [do UNIDROIT] definem em seu âmbito de atuação como sendo o dos contratos comerciais internacionais, o que excluiria os contratos celebrados no âmbito de um único sistema jurídico”.

Assim, a relação que não se enquadrar da definição dada pela Convenção de Viena não poderá ser objeto de arbitragem internacional, seja por não se tratar de uma relação comercial ou, caso seja uma relação comercial, esta não se encontra inserida no âmbito internacional.

A arbitragem poderá ser instituída pelas partes de duas formas: pela cláusula compromissória, a qual se encontra inserida no contrato que rege determinada relação jurídica, prevendo assim a possibilidade de qualquer conflito, em que as partes já acertam previamente que a querela será resolvida por meio da arbitragem, bem como as partes podem estabelecer a arbitragem no momento em que surge o conflito por meio do compromisso arbitral. (CASELLA, 1999, p. 506)

Nesta senda, a escolha pela arbitragem requer das partes a utilização de um princípio basilar, o da Autonomia da Vontade, segundo Rozane da Rocha Cachapuz:

No enfoque internacional, a Arbitragem é apresentada de forma generalizada para albergar comandos normativos de vários sistemas com suas diferenças. A dificuldade de estabelecer regras harmônicas entre os Estados determina definições abertas e regulamentações pródigas que permitam ampla liberdade. O comércio internacional delineia um conceito de Arbitragem que não esteja condicionado às regras do sistema jurídico interno, mas à autonomia da vontade. (2000, p. 76)

De uma forma ou de outra, após escolhida a arbitragem, uma parte não poderá, sem anuência da outra, revogar a cláusula ou compromisso arbitral. De outra forma, tal fato certamente fragilizaria o instituto da arbitragem.

Antes mesmo de a Convenção de Viena sobre contratos de comércio internacional entrar em vigor aqui no Brasil, a jurisprudência brasileira já reconhecia a soberania e força vinculativa exercida pelo compromisso arbitral. No ano de 2007, um caso emblemático chegou ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Tratava a ação principal, movida pela empresa brasileira Oito Exportação e Importação de Cereais e Defensivos Agrícolas Ltda., de indenização por prejuízos causados à empresa brasileira pela empresa estrangeira Galaxy Grain Italy Spa., referente à compra de soja. Vencida em primeira instância, a empresa Galaxy Grain recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, e a decisão de primeiro grau foi revertida, extinguindo a ação sem resolução do mérito em detrimento do compromisso arbitral:

COMPRA E VENDA DE GRÃOS MEDIANTE EXPORTAÇÃO - NEGÓCIO SUBMETIDO À ARBITRÁGEM INTERNACIONAL, POR FORÇA DE COMPROMISSO ARBITRAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA PELO EXPORTADOR NA JUSTIÇA ESTADUAL - CAUSA PETENDI ABRANGIDA NO DEBATE E NA DECISÃO DE ARBITRÁGEM - DECISÃO ESTRANGEIRA HOMOLOGADA NO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FALTA DE JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL RECONHECIDA - EXEGESE DOS ARTIGOS 267-VII E 301-IX DO CPC - EXTINÇÃO DA AÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA CASSADA. I - A existência de convenção de arbitragem leva à extinção do processo judicial sem resolução de mérito, pois, nenhuma das partes, sem a concordância da outra, poderá arrepender-se da opção anteriormente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos através do juízo arbitral. [grifo nosso]

(TJ-PR - AC: 3156903 PR 0315690-3, Relator: Paulo Roberto Hapner, Data de Julgamento: 27/06/2007, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7406)

Ao optarem pela arbitragem, as partes devem estabelecer, além da cláusula arbitral, qual direito ou norma irá reger o possível conflito, sendo possível ainda às partes escolherem aplicar determinada norma, ou apenas parte dela somada à outra norma, conforme melhor lhes convir. No entanto, nem sempre as partes lembram de fazer essa escolha, dando liberdade ao árbitro para que esta adote princípios, como o do UNIDROIT, para proferir sua decisão. (PEREIRA, 2011, online)

Para Lauro Gama Júnior:

Há na jurisprudência arbitral internacional uma firme inclinação em favor da adoção dos Princípios do UNIDROIT como direito aplicável ao contrato, eis que suas normas gozam de consenso e legitimidade internacional, sendo consideradas, conforme o caso, o pilar dos princípios gerais do direito do comércio internacional, e o reflexo das soluções vigentes nos diferentes sistemas jurídicos nacionais e na prática contratual internacional. (2006, p. 440)

A esse fato, Jailson Pereira cita como exemplo uma arbitragem realizada pelo Tribunal Arbitral da Cidade do Panamá. No referido caso, o Tribunal Arbitral utilizou os Princípios do UNIDROIT para proferir sua decisão, uma vez que as partes não haviam escolhido previamente a lei a ser aplicada ao contrato. A querela tinha como parte autora uma empresa panamenha, a qual detinha um contrato de distribuição de bananas com uma empresa de Porto Rico, distribuindo as frutas para os Estados Unido e Europa. Todavia, a empresa sediada em Porto Rico, unilateralmente, rescindiu o contrato de distribuição, e, assim, o Tribunal Arbitral concedeu à empresa reclamante direito à indenização e lucros cessantes, baseando-se em artigos dos Princípios do UNIDROIT. (PEREIRA, 2011, online)

Houve também um caso de arbitragem envolvendo a Líbia, a TEXACO (The Texas Company) e a CAOC (Californian Asiatic Oil Company), que obteve bastante notoriedade, em que foi confirmada pela Corte Internacional de Justiça a validade da cláusula compromissória, tendo em vista que a referida cláusula fora firmada por partes capazes, de boa-fé, no exercício da autonomia da vontade, e, portanto, o conflito oriundo da relação daquela relação jurídica deveria ser resolvido por arbitragem. (ROQUE, 2012, online)

No referido caso, as empresas americanas haviam firmado com a Líbia contrato de concessão, no qual estava previsto a solução de possíveis conflitos por meio de arbitragem. A Líbia cancelou o contrato de concessão, desapropriando bens das duas empresas, unilateralmente. Assim, as empresas recorreram à Corte Internacional de Justiça para solução do impasse, a qual declinou, tendo em vista que o contrato se encontrava na seara do direito privado; todavia, indicou árbitro para solucionar o problema, o qual decidiu o caso com base nos princípios gerais do direito. (ROQUE, 2012, online)

Muito embora o ordenamento jurídico brasileiro possa ser considerado precário quando se trata de arbitragem, ou seja, há pouca regulamentação própria, se comparado com países desenvolvidos, por sua vez, a jurisprudência brasileira tem sedimentado entendimento que fortalece o instituto da arbitragem.

No ano de 2012, uma decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teve como relatora a ministra Nancy Andrighi, confirmou o instituto da arbitragem. Na referida decisão foi reconhecido que o Poder Judiciário não poderia intervir em discussões que já tramitem em corte arbitral.

O caso em comento envolvia duas empresas do ramo de energias renováveis, em que uma delas ajuizou medida cautelar alegando inadimplência do contrato pela outra, sendo instaurado logo depois um tribunal arbitral. Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu que a arbitragem não obstaria o julgamento das questões urgentes pelo Poder Judiciário.

No entanto, ao decidir o Recurso Especial de nº 1.297.974, dirigido ao STJ, a ministra Nancy Andrighi julgou em sentido contrário, reconhecendo a precariedade da competência do Tribunal de Justiça do Rio, afirmando ainda que o juiz deveria remeter o processo ao juízo arbitral, para que este decidisse sobre a cautelar, o que evitaria o indevido prolongamento do processo, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.

1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium.

2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.

3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.

4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.

5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1297974 RJ 2011/0240991-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/06/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data da Publicação: DJe 19/06/2012)

Outra ação, envolvendo uma empresa brasileira e outra americana, demonstrou a seriedade com que o Judiciário brasileiro trata os princípios do UNIDROIT e da Convenção de Viena.

No caso concreto, envolvendo a PARAMEDICS ELECTROMEDICINA COMERCIAL LTDA - Tecnimed (empresa brasileira) e a GE MEDICAL SYSTEMS INFORMATION TECHNOLOGIES INC – GEMS IT (empresa norte americana), as empresas firmaram dois Contratos Internacionais de Distribuição. E foi dado início ao procedimento de arbitragem pela empresa GEMS IT junto à Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial, alegando o não pagamento de faturas, somadas em mais de 1,2 milhões de dólares, bem como por ter vendido produtos diretamente no mercado brasileiro, violando licenças concedidas à empresa reclamada.

Em resposta, a Tecnimed ajuizou ação perante a justiça de Nova Iorque, requerendo a suspensão da arbitragem, bem como ajuizou ação perante a justiça de Porto Alegre com o mesmo objetivo, mas não obteve êxito, pois foi reconhecido por ambos os Tribunais que não havia razão para nulidade da arbitragem, uma vez que estava prevista no instrumento contratual, e por isso qualquer querela advinda do contrato deveria solucionada por meio de arbitragem:

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA - CLÁUSULA ARBITRAL CONSTANTE DE CONTRATO CELEBRADO NO EXTERIOR, SOB EXPRESSA REGÊNCIA DA LEI ESTRANGEIRA - PEDIDO DE ARBITRAGEM FORMULADO NO EXTERIOR - AÇÕES DE NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL, MOVIDAS PELA REQUERIDA NO EXTERIOR E NO BRASIL - PRECEDENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA QUE AFASTOU NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL,  DETERMINOU A SUBMISSÃO À ARBITRAGEM E ORDENOU, SOB SANÇÃO PENAL, A DESISTÊNCIA DO PROCESSO BRASILEIRO -  POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NACIONAL, DECLARANDO A NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL - JURISDIÇÕES CONCORRENTES - PREVALÊNCIA DA SENTENÇA QUE PRIMEIRO TRANSITOU EM JULGADO, NO CASO A SENTENÇA ESTRANGEIRA - CONCLUSÃO QUE PRESERVA A CLÁUSULA ARBITRAL, CELEBRADA SOB A EXPRESSA REGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA - PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA "KOMPETENZ KOMPETENZ" - DEFERIMENTO, EM PARTE, DA HOMOLOGAÇÃO, EXCLUÍDA APENAS A ORDEM DE DESISTÊNCIA DO PROCESSO NACIONAL E A SANÇÃO PENAL, ANTE A OFENSA À ORDEM PÚBLICA PELA PARTE EXCLUÍDA. 1.- Tratando-se de jurisdições concorrentes, a estrangeira e a nacional, em que discutida a mesma matéria, isto é, a validade de cláusula arbitral constante de contrato celebrado no exterior sob expressa regência da legislação estrangeira, prevalece a sentença que primeiro transitou em julgado, no caso a sentença estrangeira. 2.- Conclusão, ademais, que preserva a opção pela solução arbitral, expressamente avençada pelas partes. 3.- Ante a cláusula arbitral, de rigor a submissão da alegação de nulidade primeiramente ante o próprio tribunal arbitral, como resulta de sentença estrangeira homologanda, que atende ao princípio "Kompetenz Kompetentz", sob pena de abrir-se larga porta à judicialização nacional estatal prematura,  à só manifestação unilateral de vontade de uma das partes, que, em consequência, teria o poder de, tão somente "ad proprium nutum", frustrar a arbitragem avençada. 4.- Impossibilidade de homologação de parte da sentença estrangeira que determina a desistência, sob sanção, de ação anulatória movida no Brasil, dada a preservação da concorrência de jurisdição. 5.- Sentença estrangeira parcialmente homologada, para a submissão das partes ao procedimento arbitral, afastada, contudo, a determinação de desistência, sob pena de multa, da ação movida no Brasil.

(STJ - SEC: 854 EX 2005/0123803-1, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 16/10/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data da Publicação: DJe 07/11/2013)

Outro caso bastante emblemático, envolvendo novamente uma empresa brasileira e outra norte americana, representa a força do compromisso arbitral. O caso envolveu as empresas Newedge USA LLC e a Fluxo-cane Overseas Limited: as partes firmaram contrato de corretagem, em que a primeira empresa obrigou-se a operar, em nome e por conta da segunda, a compra de contratos futuros e de commodities agrícolas na ICE Futures Inc., uma Bolsa de Valores americana especializada em títulos de commodities. De acordo com as regras da própria ICE Futures Inc., qualquer divergência entre seus membros deve ser resolvida por meio da arbitragem.

Em seguida, foi pactuado Contrato de Financiamento de Margem entre as empresas Fluxo-cane e Newedge Bank (instituição financeira integrante do grupo Newedge Group S/A). Tal contrato teve como objetivo mutuar fundos para que a Fluxo-Cane adimplisse as solicitações de margens feitas pela ICE Futures. Por conta disso, o Sr. Manoel Fernando Garcia, sócio majoritário da Fluxo-cane, outorgou Carta de Garantia Pessoal em favor da Fluxo-cane, objetivando garantir, pessoal e solidariamente, as obrigações advindas em ambos os contratos firmados pelas empresas.

A Newedge, em fevereiro de 2008, requereu a instauração de procedimento arbitral perante a ICE Futures INC, visando a condenação solidária de Manoel Fernando Garcia e Fluxo-cane, por conta de prejuízos causados à primeira empresa por conta da cobertura de margens referentes aos contratos celebrados na ICE Futures.

O procedimento normal seguiu seu rito normalmente, com as partes apresentando defesa, inclusive pedidos contrapostos. Em dezembro de 2009 a sentença arbitral foi proferida. A sentença se resumiu, essencialmente, num relatório das fases do procedimento arbitral e dispositivo, no qual as reclamadas foram condenadas, solidariamente, a indenizarem a Newedge.

Por conta do descumprimento da decisão arbitral pelos requeridos, a Newedge ingressou com ação de homologação de sentença estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça, apresentando os documentos necessários à homologação, como a prova da cláusula compromissória, decisão arbitral etc.

Em sua defesa, o Sr. Manoel Fernando Garcia argumentou, dentre outras teses, de que a falta de fundamentação na sentença arbitral, ao contrário do que costumeiramente se verifica no Brasil, violaria a ordem pública, confrontando inclusive a jurisprudência do próprio STJ, bem como utilizou como precedente a negativa de determinado pedido de homologação de sentença estrangeira por falta de fundamentação da mesma.

Todavia, no papel de defensor da lei, o Ministério Público Federal emitiu parecer favorável à homologação da sentença arbitral, tendo em vista que a decisão à lei do local que a arbitragem fora conduzida, a qual também fora confirmada pela Suprema Corte de Nova Iorque, assim, a Corte Especial do STJ, em acórdão relatado pelo Ministro Ari Pargendler, decidiu pela homologação da sentença estrangeira, sustentando que “a motivação adotada pela arbitragem segue os padrões do pais, não podendo sua concisão servir de pretexto para inibir a homologação pleiteada”, vejamos ementa da decisão:

PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. REQUISITOS (L. 9.307/1996). JUÍZO DE DELIBAÇÃO.

Na homologação da sentença arbitral, o juízo é de delibação, limitando-se o controle judicial ao disposto nos arts. 38 e 39 da Lei nº 9.307, de 1996.

Espécie em que o contrato firmado entre as partes e a carta de garantia adjecta são regidos pelas leis do Estado de Nova York, submetendo-se ambos ao procedimento arbitral por força de decisão da respectiva Suprema Corte do Estado de Nova York, que também proclamou a solidariedade do requerido.

A motivação adotada pela sentença arbitral e seus aspectos formais seguem os padrões do país em que foi proferida, não podendo sua concisão servir de pretexto para inibir a homologação do decisum.

"A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas" (CPC, art. 90).

Demais alegações que desbordam do mero juízo de delibação.

Sentença estrangeira homologada. (grifo nosso)

(STJ - SEC: 5692 EX 2012/0246980-3, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 20/08/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data da Publicação: DJe 01/09/2014)

Assim, inquestionável é a força e o respaldo que o instituto da arbitragem vem conquistando ao longo dos anos, principalmente no âmbito internacional, isso também porque a convenção de arbitragem pressupõe que seja firmado um contrato, por partes capazes, por livre iniciativa das mesmas, no gozo do princípio da autonomia da vontade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face de tudo que foi apresentado no presente trabalho, restou evidenciada a influência exercida pela globalização para o surgimento e fortalecimento do instituto da arbitragem, a qual teve início não no século passado, mas sim com o surgimento das navegações. Entretanto, inquestionável é que, pelo avanço da tecnologia, a dita globalização ganhou força em escalas estratosféricas.

Ficou demonstrada, também, a importância que a história exerce para a evolução humana, pois é observando os erros cometidos no passado que se busca ajustar o presente e o futuro. Neste sentido, em específico, vale salientar a relevância histórica das navegações da Idade Medieval, das quais surgiram as feiras e as primeiras trocas culturais.

É através da história que se pode perceber o quanto se evolui e a contribuição que foi adicionada à comunidade científica em cada período dessa evolução.

Desta feita, delineada no primeiro capítulo do presente trabalho a evolução das relações transfronteiriças, constatou-se a criação de um conjunto de normas reguladoras utilizadas pelos primeiros navegadores comerciantes, conjunto esse de normas que foi batizado de Lex Mercatoria, que não possuía nacionalidade alguma, fato que logo lhe pôs em questionamento por aqueles que presenciavam a divisão do mundo em Estados individuais dotados e soberania própria.

Por conta disso, a Lex Mercatoria foi desprezada por muitos, os quais questionavam sua legitimidade, uma vez que aquela não fora elaborada por um poder estatal, dotado de soberania.

Todavia, o avanço das interações transnacionais no mundo globalizado demandou justamente criação de um sistema normativo apátrida, ou seja, elaborado não por um estado soberano, o qual, sem dúvidas, o faria de acordo com sua conveniência, mas sim por uma entidade que defendesse o interesse de todos.

E foi por esse motivo que foram criados os institutos estudados no presente trabalho.

Ademais, como visto, é latente cada vez mais a incapacidade do Estado de elaborar normas que regulem as interações internacionais, não por ser este incompetente, mas sim por ela possuir outras demandas internas mais urgentes, além do fato de que, se cada país produzisse sua própria norma internacional, a chance de estas serem conflitantes são enormes, o que seria um empecilho à globalização.

De mais a mais, o consumismo demanda ainda mais o liberalismo por parte dos Estados, sendo essencial a criação de uma norma comum a todos os países que pretendem se relacionar.

Esse sistema normativo comum traz consigo, dentre outras vantagens, uma maior segurança jurídica para as relações, gerando a sensação de estabilidade.

Logo, a criação desse sistema normativo, bem como de sistemas de soluções de conflitos, mostra-se de extrema importância, tendo em vista a celeridade que possuem em face dos sistemas estatais, bem como por conta da possibilidade de especialização, considerando que os estados já se encontram com seus sistemas normativos inflados em demasia.

Causa estranhamento o ordenamento jurídico brasileiro não reconhecer mais o Princípio da Autonomia da Partes com relação a lei a ser aplicada aos contratos. Isso demonstra um verdadeiro retrocesso da legislação brasileira, haja vista que o Código Civil de 1916 previa a autonomia das partes em seu artigo 13.

Todavia o referido artigo foi tirado do atual Código Civil, bem como o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil é omisso quanto à admissão da Autonomia da Partes como elemento autorizador à parte quanto a escolha da lei a ser aplicada.

Ou seja, caso seja buscado o Judiciário brasileiro para dirimir o conflito referente a um contrato internacional, as partes não poderão escolher livremente o direito a ser aplicado.

No entanto, a Lei de Arbitragem apresentou uma saída ao reconhecer a possibilidade de as partes convencionarem qual direito será aplicado ao contrato.

Por fim, embora tenha aderido à Convenção de Viena bem como assinado os tratados sobre os Princípios do UNIDROIT muito tardiamente, atualmente o Brasil se encontra inserido nas rotas do comércio internacional. A adesão aos referidos princípios abre ainda novas portas ao Brasil, conquistando a confiança de outros países, que antes tinham receio de se relacionar com o Brasil por falta de um sistema de solução de conflitos.

Portanto, conclui-se que a globalização tem direcionado o mundo bem como estabelecido diretrizes àqueles que querem acompanhá-la, sob pena de estarem fadados ao retardamento da evolução.

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