4 CONCLUSÕES
Ao cabo deste artigo, algumas questões merecem consideração especial. Com efeito, longe de se conseguir chegar a alguma conclusão peremptória, a principal convicção que pode ser extraída alude à necessidade de um permanente exame das recuperações de empresas no Brasil. Em especial, o debate acerca da possibilidade de utilização do cram down no Brasil ainda demanda grande aprofundamento. Todavia, algumas peculiaridades demonstradas ao longo deste trabalho já chamam a atenção para a necessidade de aperfeiçoamentos. Os próprios critérios inseridos na legislação recuperacional brasileira para a aprovação alternativa (cram down brasileiro) precisam da correção de alguns detalhes.
Não obstante, no atual cenário de recuperação de empresas no Brasil, entendemos ser conveniente e juridicamente aceitável a aplicação do cram down nas recuperações nacionais. Nesse sentido, levando-se em consideração o núcleo axiológico da Lei nº 11.101/2005, mormente os postulados da preservação da empresa e da função social, o juiz deve aprovar o plano de recuperação judicial, mesmo que haja rejeição por parte da maioria dos credores (ou seja, poderá aplicar o instituto do cram down), desde que observe determinados princípios. Esses parâmetros devem ser adequadamente desenvolvidos de forma a evitar um ambiente de insegurança jurídica.
Com esse desiderato, incialmente, poderão ser utilizados princípios consagrados no direito norte-americano como, por exemplo, best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada).
Ademais, ao lado de uma sólida construção doutrinária, faz-se mister a alteração da Lei nº 11.101/2005, conferindo maiores poderes para o juiz deliberar acerca da recuperação judicial, valendo-se, especialmente, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso porque esse tipo de cláusula permite uma atualização da norma em face do momento econômico vivenciado, autorizando ao magistrado se valer de casos anteriores para mensurar a viabilidade ou não de determinada empresa.
Essas medidas se apresentam como de grande relevância para a construção de um ambiente sadio de negócios no Brasil, com redução de custos de transação. O sistema de recuperação de empresas e de falência é fundamental na ampliação do mercado de crédito, imprescindível para o desenvolvimento nacional. Incumbe à comunidade jurídica a extração de todo o potencial normativo da nova legislação recuperacional com o desiderato de garantir a preservação de todos os interesses e valores que gravitam em torno da empresa (empresário, trabalhadores, instituições financeiras, Fisco, consumidores, cadeia produtiva, concorrência, produção, comunidade, entre outros).
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] SERASA EXPERIAN, Serasa Experian - Indicador Serasa Experian - Falências e Recuperações.
[2] LBR (Grupo Lácteos Brasil), Mabe Brasil Eletrodomésticos, Celpa (Centrais Elétricas do Pará S/A), Grupo Rede Energia S/A, VARIG (Viação Aérea Rio-Grandense), Parmalat do Brasil, Eucatex S/A Indústria e Comércio (setor moveleiro e construção civil), Leon Heimer S/A (geradores e soluções em energia), Frigorífico Independência S/A, Grupo Infinity Bio-Energia, Casa & Vídeo, Grupo OGX (petróleo e gás), Grupo OSX (construção naval), Grupo Hermes (venda por catálogos e site “Comprafacil”), IMCOPA (Importação, Exportação e Indústria de Óleos S/A; processadora de soja convencional), Buettner S/A – Indústria e Comércio (fabricante de toalhas), Companhia Industrial Schlösser S/A (indústria de tecidos), Fiação e Tecelagem São José S/A, Grupo Teka (Teka – Tecelagem Kuehnrich S/A; Teka Têxtil S/A; Cerro Azul Participações e Administração Ltda; Teka Investimentos Ltda; FB Indústria e Comércio Têxtil Ltda); Cerâmica Chiarelli S/A, Clarion S/A Agroindustrial (processadora de grãos), Construtora Beter S/A, Tecnosolo Engenharia S/A (consultoria para projetos de engenharia), setor industrial do Grupo Peixoto de Castro (com a recuperação judicial da holding GPC Participações S/A e suas controladas GPC Química S/A e Apolo Tubos e Equipamentos S/A), Lark S/A Máquinas e Equipamentos (soluções logísticas e operações de movimentação), Mangels Industrial S/A (fornecedora de rodas de liga leve de alumínio para montadoras), Grupo Pet Manguinhos (Manguinhos Química S/A; Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A; Manguinhos Distribuidora S/A; e Gasdiesel Distribuidora de Petróleo Ltda), Sansuy S/A Indústria de Plásticos; H-Buster (H-Buster São Paulo Indústria e Comércio S/A e H-Buster da Amazônia Indústria e Comércio S/A; fabricante de televisores, notebooks e aparelhos de som automotivo), Livraria Laselva (Laselva Comércio de Livros de Artigos de Conveniência Ltda), Via Uno (AEB Comércio de Calçados Ltda; calçadista), Grupo Modelo (setor de alimentos, distribuição e transporte), IGB Eletrônica S/A (ex-gradiente; em recuperação extrajudicial); Delta Construções; Vietnam Massas Ltda; entre outros. Em Brasília, importante a citação dos seguintes pedidos de recuperação judicial: Empresas do Grupo de Wagner Canhedo, ex-controlador da VASP (Viação Planalto Ltda – Viplan, Lotaxi Transportes Urbanos Ltda, Condor Transportes Urbanos Ltda, Expresso Brasília Ltda, Agropecuária Vale do Araguaia Ltda e Hotel Nacional S/A), Construtora BS S/A, Grupo Cimfel (Piazuma Materiais para Construção Ltda e Duramar Indústria e Comércio Ltda), BRATA – Brasília Transporte e Manutenção Aeronáutica S/A, Auto Shopping Consultoria Empresarial Ltda, Auto Shopping Derivados de Petróleo Ltda, Ana Art Vídeo e Foto Ltda, Cosméticos e Perfumaria LS Ltda (franqueada da Água de Cheiro em Brasília), Construtora BP Ltda, Eterc Engenharia Ltda, COMPAR – Comercial Importadora e Exportadora Ltda, Itiquira Turismo Ltda e Star do Brasil Informática Ltda. No Distrito Federal, foram apresentados 4 pedidos de recuperação judicial em 2013, 15 em 2012, 6 em 2011 e 1 em 2010. Até o momento, houve apenas um caso de recuperação extrajudicial no Distrito Federal, requerido pela ITSA Intercontinental Telecomunicações Ltda (Processo nº 2008.01.1.036212-0; 2008.01.5.017365-6 APC, Rel. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6º Turma Cível, julgado em 17/12/2008), que homologou o plano proposto e viabilizou a aquisição das cotas sociais pela Sky Brasil Serviços Ltda, solução de mercado apta a garantir a preservação da empresa.
[3] VASP (Viação Aérea São Paulo S/A), Grupo Agrenco (agronegócios e bioenergia), Natan Jóias Ltda, Fazendas Reunidas Boi Gordo S/A, Grupo Avestruz Master (Avestruz Master Agro-Comercial Importação e Exportação, Abatedouro Struthio Gold Importação-Exportação e Comércio, Masterbom Avestruz Criação e Comércio, JRF Avestruz, Struthio Master Avestruzes, Avestruz Master Agro-Comercial, Latruch-Ostrich Restaurante, Avestruz Master Hotelaria e Serviços, African Black Tecnologia em Criação de Avestruzes e Struthio Arts Artigos de Couro de Avestruz Ltda), Gazeta Mercantil, Transbrasil, Frigorífico Chapecó, Rio Sul Linhas Aéreas, Monkey (rede de lan house), Kolumbus (varejista de móveis populares), Mappin (Casa Anglo-Brasileira S/A; loja de departamentos), Mesbla S/A, G. Aronson (rede de varejo), Lojas Arapuã (varejista de eletrodomésticos), Grupo Manchete (Bloch Editores e TV Manchete Ltda), Gurgel Motores S/A, Encol S/A, Indústrias Químicas Melyane S/A (integrando do Consórcio Nasser), Grupo Mega Cred Administração de Bens, Tip Top Alimentos do Brasil Ltda, Indústrias Químicas Carbomafra S/A, Hermes Macedo S/A (comércio varejista), Etsul Transportes Ltda, Disapel Eletrodomésticos Ltda (varejista), Indústria Trevo Ltda, Fábrica de Tecidos Carlos Renaux S/A, Laginha Agro Industrial S/A (Grupo sucroalcooleiro do Deputado Federal João Lyra) e SATA – Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos. Em Brasília, foram 51 pedidos de falência em 2013, 43 em 2012, 31 em 2011, 37 em 2010, 33 em 2009, 27 em 2008, 31 em 2007 e 80 em 2006. Com relação às falências decretadas, foram 14 em 2013, 19 em 2012, 8 em 2011, 12 em 2010, 4 em 2009, 16 em 2008, 29 em 2007 e 26 em 2006 (Dados da FIBRA – Federação da Indústria de Brasília). São casos de falência relevantes na capital federal os da W. V. Tartuce Marketing e Edificações Ltda (antiga Tartuce Construtora e Incorporadora S/A), Exata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda, Auxiliar Papelaria e Livraria Ltda (“Shopping Ritz”), Gávea Empresa de Vigilância e Segurança Ltda, Criarebrasília Móveis Planejados Ltda, SS Importação e Distribuição Logística Ltda (comércio atacadista e importação de artigos de papelaria e equipamentos de informática), Qualitech – Distribuição de Produtos de Informática, Escola Universo Infantil, Exitus Congressos e Promoções Ltda (promoção de eventos), Planalto Empresa de Segurança Ltda, Ebal Empresa de Conservação Ltda, BSI do Brasil Ltda, Nova Casa Material de Construção Ltda, Vertax Consultoria Ltda, Vertax Redes e Telecomunicações Ltda, Montana Soluções Corporativas Ltda, Poly Couro Ltda, Dividata Comércio, Indústria e Representações, Discoteca 2001 Ltda, Trevo Administradora de Consórcios Ltda, Madeireira Santo Antônio Ltda, Comercial de Frutas Paulista Ltda.
[4] Falência do Banco Santos e do Banco Crefisul, liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul, do Banco Prosper, do Banco Rural, do Banco BVA, do Banco Bamerindus, do Banco Nacional e do Banco Econômico e a liquidação do Grupo Sulina (Sulina Seguradora, APS Seguradora e SDB Companhia de Seguros Gerais), da Motorauto Ltda (AF Administradora de Consórcios Ltda) e do fundo de pensão Aerus (previdência privada dos funcionários de empresas como Varig e Transbrasil).
[5] BAUTZER, Tatiana, Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil, Exame.com, n. 1056, 2013.
[6] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
[7] Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
[8] Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
[9] Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
[10] BAUTZER, Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil.
[11] (b)(1) Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan. Disponível em: http://uscode.house.gov/download/pls/11C11.txt. Acesso em: 22 mai. 2013. Em tradução livre, “(b) (1) Não obstante a seção 510 (a) deste título, se todos os requisitos aplicáveis da subseção (a) desta seção ressalvado o parágrafo (8) forem respeitados pelo plano proposto, o tribunal, por solicitação do requerente, aprovará o plano a despeito dos requisitos de referido parágrafo, se o plano não discriminar credores injustamente, e for justo e equitativo, com relação às classes prejudicadas e que não tenham aprovado o plano”.
[12] BATISTA, Carolina Soares João et al, A prevalência da vontade assembleia-geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes, Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, v. 45, n. 143, p. 202–242, 2006.
[13] Não seria despiciendo observar que o princípio da preservação da empresa tutela a manutenção da atividade (econômica organizada voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços dirigidos para o mercado) e não a sociedade empresária, seus sócios ou administradores. A proteção decorre do interesse social dos trabalhadores, do Fisco, da cadeia produtiva, da concorrência, da comunidade etc.
[14] RESTIFFE, Paulo Sérgio, Recuperação de empresas: de acordo com a lei 11.101, de 09-02-2005, Barueri: Manole, 2008.
[15] Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. § 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei. § 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.
[16] UNIÃO, Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, I Jornada de Direito Comercial [23-24 de outubro de 2012], in: Jornada de Direito Comercial, Brasília: CJF, 2013, p. 61.
[17] Ibid.
[18] Ibid.
[19] ESTEVEZ, André Fernandes, Influências do princípio da preservação da empresa no direito falimentar: critérios para a derrubada do veto dos credores (cram down) sobre o plano de recuperação judicial, in: Estudos de direito empresarial: homenagem aos 50 anos de docência do Professor Peter Walter Ashton, São Paulo: Saraiva, 2012.
[20] LANCELLOTTI, Renata Weingrill, Governança corporativa na recuperação judicial: lei no 11.101/2005, Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
[21] MUNHOZ, Eduardo Secchi, Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação do plano de recuperação judicial, Revista de direito bancário e do mercado de capitais, v. 10, n. 36, p. 184–199, 2007.
[22] Ibid.
[23] TOMAZETTE, Marlon, Curso de Direito Empresarial. Volume 3: Falência e Recuperação de Empresas, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
[24] BATISTA et al, A prevalência da vontade assembleia-geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes.
[25] Ibid.
[26] NEGRÃO, Ricardo, A eficiência do processo judicial na recuperação de empresa, São Paulo: Saraiva, 2010.
[27] SIMIONATO, Frederico Augusto Monte, Tratado de Direito Falimentar, Rio de Janeiro: Forense, 2008.
[28] CAMIÑA MOREIRA, Alberto, Poderes da assembleia de credores, do juiz e a atividade do ministério público, in: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Org.), Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas, São Paulo: Quartier Latin, 2005.
[29] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Recuperação Judicial da Accentum Manutenção e Serviços Ltda. Agravo de Instrumento no 994092820570. Câmara Reservada à Falência e Recuperação. Rel. Desembargador Romeu Ricupero. Julgamento em 06/04/2010.
[30] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Recuperação Judicial da Cloroetil Solventes Acéticos S/A. Agravo de Instrumento no 0235995-76.2012.8.26.0000. 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Desembargador Enio Zuliani. Julgamento em 26/03/2013.
[31] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Recuperação Judicial do Grupo Agrenco. Agravo de Instrumento no 0063887-41.2012.8.26.0000. 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Desembargador Pereira Calças. Julgamento em 26/03/2013.
[32] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Recuperação Judicial da IRLOFIL. Agravo de Instrumento no 0155523-54.2013.8.26.0000. 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. Desembargador Teixeira Leite. Julgamento em 06/02/2014.
[33] Ibid.
[34] UNIÃO, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Recuperação Judicial da Montana Soluções Corporativas Ltda. Agravo de Instrumento no 20110020238444. 2a Turma Cível. Rel. Desembargador Sérgio Rocha. Julgamento em 28/03/2012.
[35] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Recuperação Judicial da Brasfumo Indústria Brasileira de Fumos S/A. Agravo de Instrumento no 70048398374. 5a Câmara Cível. Rel. Desembargadora Isabel Dias Almeida. Julgamento em 27/06/2012.
[36] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Recuperação Judicial da AEROMOT - Indústria Mecânico Metalúrgica Ltda e da Aerospaço Serviços e Representações Ltda. Agravo de Instrumento no 70045411832. 5a Câmara Cível. Rel. Desembargador Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgamento em 29/02/2012.
[37] TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial. Volume 3: Falência e Recuperação de Empresas.