4 CONCLUSÕES
As dificuldades experimentadas para a implementação das políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988 têm levado os juristas a construírem diferentes modelos de racionalidade jurídica. Nenhum desses paradigmas, contudo, se mostrou plenamente satisfatório para garantir segurança jurídica, desenvolvimento nacional e fruição adequada dos direitos fundamentais. O sistema de recuperação de empresas se insere nesse contexto e a interpretação teleológica concedida pelos Tribunais, malgrado apresente vantagens com relação ao modelo formalista, prejudica a segurança jurídica e o mercado de crédito, razão pela qual se faz mister a busca por um novo arquétipo. Nesse contexto, a partir do advento da LRF se iniciou a construção da política pública de recuperação de empresas no Brasil. Os valores expressos pelos arts. 47 e 75 do referido diploma legal evidenciam que os interesses envolvidos nos processos recuperacionais extrapolam as partes processuais, demandando uma abordagem distinta capaz de conciliar a implementação da política com a dinâmica econômica na interpretação jurisdicional. Com esse desiderato, mostra-se adequado o marco teórico da Escola do “Direito e Desenvolvimento” e especialmente a aplicação específica do instrumental analítico da Análise Jurídica da Política Econômica.
Assim, deve ser desmistificado o papel técnico apontado como próprio do Judiciário e o magistrado precisa passar a buscar a legitimação das decisões em outras bases. Isso porque o conceito de jurisdição evoluiu e não se limita ao reconhecimento de direitos preestabelecidos pelo legislador. Na teoria dos freios e contrapesos desenhada pelo constituinte nacional, o papel do Judiciário assume natureza política, passando a jurisdição a caracterizar a seleção dos interesses emergentes que merecem ser estabilizados em relações justas e confiáveis. Nesse sentido, a atividade jurisdicional, afastando-se da aplicação de técnicas que levem à solução correta, encontra sua legitimidade na compatibilização com as políticas públicas desenhadas pelo Legislativo e pelo Executivo. Nessa linha de raciocínio, vale ressaltar que a política pública de recuperação de empresas possui uma séria de peculiaridades, uma vez que, preponderantemente, sua execução ocorre no Judiciário, diferentemente do que ocorre com as demais políticas, que são implementadas pelo Executivo. Não seria despiciendo registrar que há uma série de mecanismos recuperacionais que apenas são reconhecidos no bojo de um processo judicial. O Judiciário constitui, portanto, a arena adequada para a implementação da política pública. Assim, os processos de recuperação assumem natureza coletiva e devem viabilizar a participação de todos os atores sociais. Os juízes exercem, portanto, a função de agentes responsáveis pela execução da política.
Nessa perspectiva, adequada a utilização, com adaptações, da metodologia própria do direito concorrencial, uma vez que também cuida da articulação entre instituições econômicas, políticas públicas e direito. Ademais, tanto a LRF quanto a Lei 12.529/2011 assumem feição institucionalista – ambas tutelam a coletividade. Por essa razão, a fundamentação deve ser transparente, democrática e capaz de compatibilizar as diversas políticas em conflito. A nova concepção proposta não alteraria substancialmente o processo na hipótese de haver a aprovação do plano de recuperação pela assembléia de credores, uma vez que o mercado já foi capaz de superar a crise, ainda que sob supervisão judicial. No caso de rejeição, entrementes, antes da convolação em falência, o processo passaria por uma análise de compatibilidade com a política pública. Para tanto, haveria a utilização da ferramenta da “Análise Posicional” da AJPE, em uma interpretação teleológico-empírica, com a definição da conveniência ou não da concessão da recuperação (com base em um sacrifício aceitável dos credores a partir de dados de competitividade de países com grau de desenvolvimento semelhante), bem como da decisão quanto ao empresário permanecer à frente do negócio (a partir da análise das condições ofertadas para a fruição efetiva do direito de produção e do seu desempenho em comparação com outros empresários do setor). Seriam apontadas ainda as medidas a serem adotadas com vistas a viabilizar a superação da crise. Nesse procedimento, participaria uma comissão interdisciplinar a fim de subsidiar com dados empíricos a decisão e de sugerir os mecanismos para solucionar a crise de forma democrática.
Desse modo, seria possível se verificar em que medida o direito fundamental de produção foi atendido e no caso concreto elaborar a solução que melhor compatibilize todas as políticas públicas envolvidas com a política econômica. Indubitavelmente, uma avaliação dessa natureza contribuirá com o desenvolvimento nacional e o fortalecimento da democracia, expandindo-se o complexo das liberdades fundamentais. Trata-se de proposta de novo modelo de racionalidade para o sistema de recuperação de empresas com o desiderato de explorar o potencial emancipatório decorrente da simbiose entre direito, políticas públicas e economia.
REFERÊNCIAS
AMARAL JÚNIOR, JOSÉ LEVI MELLO DO. Sobre a Organização de Poderes em Montesquieu: Comentários ao Capítulo VI do Livro XI de “O espírito das leis”. Revista dos Tribunais, v. 868, p. 53–68, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. Jurisdição Constitucional: a tênue fronteira entre o Direito e a Política. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/2/art20140204-06.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2014.
BAUTZER, Tatiana. Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil. Exame.com, n. 1056, 2013. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1056/noticias/a-intencao-era-boa>. Acesso em: 3 mar. 2014.
BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição?. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg no CC 113001. Segunda Seção. Julgamento em 14/3/2011. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 363206. Segunda Turma. Julgamento em 04/05/2010. Relator Ministro Humberto Martins.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1187404. Corte Especial. Julgamento em 19/6/2013. Relator Ministro Luis Felipe Salomão.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.934-2/DF. Tribunal Pleno. Julgamento em 27/5/2009. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
CASTRO, Marcus Faro de. Análise Jurídica da Política Econômica. Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, n. 1, p. 17–70, 2009.
CASTRO, Marcus Faro de. Formas Jurídicas e Mudança Social: interações entre o direito, a filosofia, a política e a economia. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção direito, desenvolvimento e justiça).
CASTRO, Marcus Faro de. Jurisdição, Economia e Mudança Social. Justiça Constitucional no Brasil: Política e Direito. Revista da Escola da Magistratura Regional Federal do TRF da 2a Região, p. 143–174, 2010. (Cadernos Temáticos).
CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência. São Paulo: Malheiros, 2012.
COSTA, Alexandre Araújo. Judiciário e Interpretação: Entre Direito e Política. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9–46, 2013.
CUNHA, Marcelo Garcia da. Processos coletivos: caracterização e marcos elementares. Processos Coletivos. Disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/61-volume-5-numero-1-trimestre-01-01-2014-a-31-01-2014/1431-processos-coletivos-caracterizacao-e-marcos-elementares>. Acesso em: 13 set. 2014.
DAHL, Robert A. Tomada de decisões em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora de políticas nacionais. Revista de Direito Administrativo, v. 252, 2013. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/7954/6820>. Acesso em: 7 set. 2014.
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
HOWLETT, Michael; RAMESH, M.; PERL, Anthony. Política pública: seus ciclos e subsistemas: uma abordagem integradora. Trad. Francisco G. Heidemann. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
KENNEDY, Duncan. The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought. bepress Legal Series. Disponível em: <http://law.bepress.com/expresso/eps/148>. Acesso em: 8 set. 2014.
LANCELLOTTI, Renata Weingrill. Governança corporativa na recuperação judicial: lei no 11.101/2005. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
LIMONGI, Fernando. A Democracia no Brasil: Presidencialismo, coalizão partidária e processo decisório. Novos Estudos - CEBRAP, v. 76, p. 17–41, 2006.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. Do Espírito das Leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso; Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: UnB, 1995.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação do plano de recuperação judicial. Revista de direito bancário e do mercado de capitais, v. 10, n. 36, p. 184–199, 2007.
OLIVON, Beatriz. Poucas empresas conseguem sair da recuperação judicial. Valor Econômico. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/3617894/poucas-empresas-conseguem-sair-da-recuperacao-judicial>. Acesso em: 20 set. 2014.
PUGLIESI, Adriana Valéria. Direito Falimentar e Preservação da Empresa. São Paulo: Quartier Latin, 2013.
RAMMÊ, Adriana Santos. Recuperação judicial & dívidas tributárias: a preservação da empresa como fundamento constitucional de ajuda fiscal. Curitiba: Juruá, 2013.
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento no 70048398374. 5a Câmara Cível. Rel. Desembargadora Isabel Dias Almeida. Julgamento em 27/06/2012.
SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de Interesse Público. In: Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39–78.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013.
SÃO PAULO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento no 015523-54.2013.8.26.0000. 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Relator Desembargador Teixeira Leite. Julgamento em 06/02/2014.
SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública. In: Políticas Públicas: coletânea. Brasília: Escola Nacional de Administração Pública, 2006, v. 1, p. 21–42. (Escola Nacional de Administração Pública). Disponível em: <http://www.enap.gov.br/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=2857>. Acesso em: 22 set. 2014.
SCHAPIRO, Mario G.; TRUBEK, David M. Direito e Desenvolvimento: uma visão geral. In: Direito e Desenvolvimento: um diálogo entre os BRICS. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção direito, desenvolvimento e justiça).
SERASA EXPERIAN. Serasa Experian - Indicador Serasa Experian - Falências e Recuperações. Disponível em: <http://www.serasaexperian.com.br/release/indicadores/falencias_concordatas.htm>. Acesso em: 20 mar. 2014.
SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 587–599.
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SUREL, Yves. Las políticas públicas como paradigmas. Estudios Políticos, Trad. Javier Sánchez Segura. v. 33, p. 41–65, 2008.