A jurisprudência do STJ e do STF tem admitido o instituto que se convencionou chamar de prova emprestada para fins de compartilhamento de elementos probatórios produzidos em determinada esfera (criminal, cível ou administrativa) para outra.
Até aí, sem maiores dúvidas. Ocorre que os tribunais superiores têm autorizado também o compartilhamento de provas produzidas em processos penais através de interceptações telefônicas para processos nas esferas cível e administrativa, fato que, a nosso ver, sensibiliza alguns direitos constitucionalmente garantidos, como se verá adiante.
Segundo o inciso XII do art. 5º da Constituição da República “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
É o entendimento corrente que o mandamento constitucional flexibiliza o sigilo apenas em relação às comunicações telefônicas, na forma da lei, e desde que sejam autorizadas judicialmente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Frise-se que a flexibilização do sigilo das comunicações telefônicas é uma via de exceção e assim deve ser interpretado o mandamento constitucional. Dessa feita, a interceptação telefônica, bem como as provas dela produzidas, só poderão ser utilizadas em inquéritos criminais ou ações penais, conforme prescrito na própria Constituição e pela Lei nº 9.296/96, a qual regulamenta a autorização para interceptações telefônicas.
Vale destacar que na citada lei não há qualquer previsão que possa indicar uma autorização dada pelo legislador em se utilizar tais provas em procedimentos extrapenais – até porque tal previsão seria inconstitucional.
Nem se argumente que a Constituição restringe tão somente a produção das provas por meio de interceptação telefônica em investigação criminal ou instrução processual penal, não se proibindo a utilização dessas provas em outros processos administrativos ou de natureza cível. Equivaleria a dizer, sendo a prova produzida regularmente na esfera penal, seu empréstimo para outras esferas não seria vedado.
Não aceitamos tal argumentação pela literalidade da norma constitucional ao dizer que tais provas serão autorizadas para fins de investigação criminal e instrução processual penal. O termo destacado indica que a flexibilização do sigilo das comunicações telefônicas tem por finalidade sua utilização na esfera penal e a essa se limita. Portanto, não se restringe apenas a produção dessas provas à esfera penal, mas também a sua utilização, por isso de sua impossibilidade de empréstimo para esferas cível e administrativa.
Ademais, há outros fatores de ordem prática que tornam a prova emprestada, nessa hipótese, temerária, em especial à defesa em processos administrativos ou de natureza cível (com mais evidência nas ações de improbidade).
Resta evidenciado potencial prejuízo aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando do empréstimo de tais provas a processos extrapenais. Isso porque, à defesa resta tão somente argumentar quanto à conveniência e utilidade em se trazer tais provas ao processo, não sendo autorizado questionar, por exemplo, a regularidade da prova em si, já que o entendimento jurisprudencial é de que tal debate se circunscreve ao juízo criminal onde a prova foi produzida. Ou seja, não é possível arguir a ilicitude daquela prova no processo administrativo ou de natureza cível.
Além disso, essas provas têm sido aceitas nos processos extrapenais com uma permissividade que não existe quando da utilização das interceptações nos processos criminais, já que nessa esfera a Lei nº 9.296 impõe requisitos e limites à utilização dessas provas, em especial como disposto no art. 2º. A nosso ver, ainda que se admitisse o empréstimo de tais provas, coisa que nos opomos, minimamente deveriam ser criados critérios para aceite da prova emprestada, por meio de lei, inclusive. Bom exemplo disso seria exigir daquele que pretende trazer a prova aos autos a demonstração de que que a prova do fato não pode ser feita por outros meios disponíveis, se não pelas informações conseguidas através de interceptação das comunicações telefônicas ocorridas no processo criminal, em analogia ao inciso II do art. 2º da Lei nº 9.296/96.
Por fim, seria importante definir um tempo limite para a manutenção das informações conseguidas através de interceptações telefônicas, de forma a reduzir os danos em torno da flexibilização do sigilo constitucionalmente protegido das comunicações telefônicas.
Tal instituto existe e vem previsto no art. 9º da Lei nº 9.296/96, nomeado como incidente de inutilização, pelo qual a gravação que não interessar à prova será destruída. Portanto, ao invés de manter-se no processo gravações que ferem a intimidade de determinado sujeito por toda sua duração, aquelas que se mostrarem desde logo inúteis devem ser inutilizadas de ofício, a pedido do Ministério Público ou da parte interessada.
Em resumo, em que pese haver uma inclinação dos tribunais superiores a aceitarem a prova emprestada em processos nas esferas cíveis e administrativas, resultantes de interceptação de comunicações telefônicas em procedimentos penais, entendemos que tais provas devem ser limitadas, tanto sua produção quanto utilização, à esfera criminal, não se admitindo o seu “empréstimo” a processos autônomos, sob pena de afronta direta ao art. 5º, XII, da Constituição da República.