SUMÁRIO: 1) Introdução; 2) Direito líquido e certo; a) Critério residual; b) Natureza jurídica do direito líquido e certo; c) Conceito de direito liquido e certo; 3) Ilegalidade e abuso de poder (abuso de poder; excesso de poder; desvio de poder); Ato inconstitucional; 4) Autoridade pública e agente de empresa privada com atribuições delegadas do poder público. 5) Hipóteses Legais de descabimento e algumas exceções (art. 5, I, II, III, Lei 1533/51); 6) Conclusão; 7) Bibliografia.
1.Introdução
Não há, na legislação que rege o mandado de segurança (Lei 1.533/51) ou na Constituição Federal, nenhuma norma enumerando, seja de forma exemplificativa ou taxativa, os casos em que é cabível a sua impetração. Diferente do que ocorre com alguns casos de descabimento que estão expressos na citada lei, art. 5º, I, II, III, os quais serão elucidados adiante.
Para que se saiba quando é viável ou não a impetração do "remédio heróico", deve-se observar, a priori, alguns requisitos extraídos da norma contida no art.5º, inciso LXIX [1] da nossa Carta Constitucional, quais sejam [2];
1.a existência de um direito líquido e certo violado ou na iminência de sê-lo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data;
2.que a violação (ou ameaça) seja oriunda de um ato de ilegalidade ou abuso de poder;
3.o coator que pratica a ilegalidade ou abuso de poder deve ser uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;
2) Direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data
a) Critério residual do objeto do mandado de segurança
Ao estabelecer o objeto do mandado de segurança, o Legislador Constituinte assim o fez utilizando um critério residual, sendo abarcada pelo instituto toda matéria que não seja objeto do habeas corpus ou habeas data.
Isto se deu não pelo acaso. Era uma necessidade, pois durante muito tempo o habeas corpus teve o seu objeto estendido, tendo sido o meio (im)próprio para atacar toda ilegalidade e abuso de poder praticados por autoridades, além das violações ao direito de ir e vir.
Após a reforma constitucional de 1926, que delimitou o objeto do habeas corpus, tornou-se imprescindível à criação de um instituto (ou de institutos) que protegessem os cidadãos dos abusos praticados pelas autoridades.
Foi criado, pois, com positivação fundamental primeira na Constituição de 1934, o mandado de segurança para a proteção de outros direitos que não o de livre locomoção, este já bem garantido pelo habeas corpus; e com a Constituição de 1988 foi implantado em nosso ordenamento o habeas data -para que não fossem repetidas as atrocidades cometidas no regime ditatorial (1964-1987)- sendo assegurado por esta garantia o direito à informação pessoal, antes também tutelado pelo mandado de segurança.
Deve-se, entretanto, atentar quanto ao objeto tutelado, pois confusões ainda são feitas na escolha do remédio adequado.
Por exemplo, entende-se que negada emissão de certidão por autoridade de órgão público, tal ato, se ilegal ou abusivo, deve ser reprimido por meio de mandado de segurança e não por habeas data, como querem alguns. Por mais que o conteúdo da certidão seja de informações pessoais, não há que se pensar no habeas data, pois o direito à informação é distinto do direito de certidão, sendo este último, por exclusão, garantido via mandado de segurança (RT 701/129); Ou ainda, como exemplo de confusão entre os remédios, quando ocorrida prisão civil ilegal de depositário infiel, "a garantia adequada para preservar a liberdade do depositário, no caso, seria o habeas corpus" (TJMG-RMS-3.334/9; Rel. Min. Cláudio Santos). Incabível o mandado de segurança para tratar do direito de locomoção, mesmo em se tratando de prisão civil.
b) Natureza jurídica do direito líquido e certo
Abandonada está a posição de Carlos Maximiliano que ao interpretar a expressão "direito líquido e certo" no texto da Constituição democrática de 1946 –em substituição ao direito "certo e incontestável" que preceituava a Carta de 1934- como sendo o direito que "(...) o magistrado logra reconhecer rapidamente sem necessidade de exame demorado e pesquisas difíceis".
Na atualidade, o direito líquido e certo, seria uma condição de admissibilidade do mandado de segurança, não importando o grau de complexidade fatídico ou doutrinário [3].
Afirma o jurista Heraldo Garcia Vitta (2000:18): "Se o magistrado não analisar o mérito, mas simplesmente decidir pela inexistência do direito líquido e certo, ante a sua não demonstração, pelo impetrante, dos fatos e do seu direito... será fator de ‘carência da ação´ não impedindo assim nova impetração, desde que se obtenham novas provas para a demonstração do direito do autor".
Portanto, na visão do referido doutrinador, a ausência do direito líquido e certo, levará à extinção do mandamus sem julgamento do mérito.
Dessa forma -caso o autor não possa tentar nova impetração pela insuficiência de provas documentais para tanto- é possível o mesmo pleito pelas vias ordinárias, onde o autor se valerá de uma maior variedade probatória como a testemunhal, depoimentos pessoais, dentre outras vedadas no mandado de segurança no intuito de preservar o seu rito célere e a sua eficiência.
Sérgio Ferraz (1996:25), em contrapartida, afirma ser a sentença que extingue o mandado de segurança por falta do direito líquido e certo, por vezes, uma decisão de mérito, não sendo possível nova demanda caso o impetrante julgue haver, agora, material que demonstre a liquidez e certeza do seu direito.
Parece, a princípio, ser mais coerente a primeira tese, pois poderia haver um afronte à norma processual considerar que sendo o direito líquido e certo uma condição da ação, a sua falta levará ao Julgamento do mérito da questão. A inexistência de certeza e liquidez do direito, de acordo com grande parte da doutrina, é falta de Interesse jurídico, condição da ação que enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito pelo art. 267, VI do atual CPC; assim sendo, nada impede que haja nova impetração se novas provas que garantam a certeza do direito forem utilizadas.
Porém, mais à frente, quando feita distinção meticulosa entre liquidez e certeza, veremos que há grande coerência na posição do prof. Sérgio Ferraz, no sentido de que pode haver julgamento do mérito na sentença que acusa ausência do direito líquido e certo.
c) Conceito de direito liquido e certo
O conceito de direito líquido e certo é algo muito discutido na doutrina, sendo geralmente transmitido de forma una, ou seja, sem a analise fragmentada da liquidez e da certeza, dificultando o entendimento de cada um dos elementos separadamente.
No dizer de Othon Sidou (2000:143):
Direito líquido e certo consiste apenas em significar que, do modo como se apresentam as coisas (um direito agravado por ilegalidade ou abuso de poder, por parte de autoridade), tal agravo terá reparação pela via específica, enquanto os outros direitos não evidenciados desta forma, isto é, sem o título de líquido e certo podem ter reparação por via das ações em geral (...)
O conceito aqui é dado de forma ampla, em verdade com maior intenção de clarificar a necessidade do uso da expressão dentro do remédio, do que conceituá-la.
Já Heraldo Garcia Vitta (2000:17), ao ratificar o pensamento de Sálvio Figueiredo Teixeira, estabelece que direito liquido e certo é aquele "demonstrado de plano, mediante documentos comprobatórios de fatos alegados, da violação do direito da parte, ou de ameaça de lesão".
Para o Min. Sepúlveda Pertence existe o direito líquido e certo quando há uma "(...) situação de fato incontroversa, na qual o autor possa comprovar documentalmente com a própria petição inicial".
No entanto para melhor conceituar o direito líquido e certo no âmbito do mandado de segurança, necessária se faz a análise do seu conteúdo separadamente, o que passamos a enfrentar, para ao fim chegarmos a um conceito sólido e bem definido da presente condição do mandamus.
Percebe-se, ao analisar as mais diversas correntes doutrinárias além das citadas, que por mais divergências que existam quanto ao atual conceito de direito liquido e certo, algo é comum entre os mais difundidos: deve existir para que o direito seja líquido e certo clareza nos fatos, os quais deverão ser provados de plano (já na inicial e através de documentos) e, ainda pleno amparo pelo ordenamento dos fatos narrados.
Quanto aos conceitos específicos de liquidez e certeza, encontram-se poucas referências doutrinárias que se preocupam em segmentar estes dois elementos.
O Prof. Marcus Cláudio Acquaviva (1990:9) explicando que "no âmbito do mandado de segurança, a idéia de liquidez não é a mesma da execução de um débito ou do requerimento de falência" e citando Alfredo Buzaid conceitua como líquido o direito "extremado de dúvida e isento de controvérsia". Quanto à certeza, diz que "certo é o direito existente objetivamente, cuja valoração será apurada".
Ainda na distinção entre liquidez e certeza no mandado de segurança encontramos a posição de Sérgio Ferraz, que nos pareceu ser a mais sólida e clarividente que conceitua, ao contrário de Buzaid, como direito líquido "o que se apresenta, em tese, com alto grau de plausibilidade"; sendo certo "aquele que se oferece configurado de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações probatórias".
Pensamos que é plenamente válida doutrinariamente -apesar de pouco observada na prática forense- esta distinção, pois além de mais didático torna-se possível identificar quando o mandado de segurança foi denegado por iliquidez ou por incerteza, distinção importante em razão dos efeitos que produz.
Retomando aqui a discussão anterior, travada no tópico "b" denominado "natureza jurídica do direito líquido e certo", entre os entendimentos de Heraldo G. Vitta e Sérgio Ferraz, pode-se perceber que é muito perigoso estabelecer que na falta direito líquido e certo (considerado sem a disjunção de seus dois elementos) haverá sempre carência da ação, decisão sem julgamento de mérito e possibilidade de nova impetração, como quer o primeiro autor.
Quando houver apenas ausência de certeza no direito (segundo a conceituação de Ferraz), é válido se falar em carência de ação e possibilidade de nova impetração caso seja incrementada a provada documental; ou ainda alternativamente, postulação pelas vias ordinárias.
Mas em se tratando de direito ilíquido, não sobrevirão as mesmas conseqüências e faculdades, pois, nesta situação, o juiz propala que os fatos apresentados não se encontram nem em tese amparados pelo ordenamento jurídico, julgando portanto o mérito da questão, perfazendo-se a coisa julgada, salvo interposição de recurso ou proposição de ação rescisória tempestivos.
Eis a importância da referida distinção.
3) Ilegalidade e abuso de poder:
A ilegalidade atacável por mandado de segurança consiste em qualquer ato que desrespeite norma constitucional ou infraconstitucional, cometido por autoridade pública ou autoridade privada no exercício de atribuições do poder público.
Portanto, basta que a autoridade atue contra legem, no exercício de função pública que o seu ato será passível de repressão por mandado de segurança.
No cotidiano, são inúmeros os atos de ilegalidade praticados por autoridades, atacáveis por mandado de segurança. Uma das situações bem freqüentes, a título exemplificativo, ocorre na aplicação dos exames psicotécnicos por vezes realizados na admissão de funcionários por meio de concurso público. Estes exames são admitidos pela lei, porém devem ser realizados e apurados com critérios científicos bem definidos.
Não é o que vem ocorrendo.
O Excelentíssimo Min. Francisco Resek, assim se pronunciou a respeito destes exames em voto que concedeu a segurança a um candidato reprovado na fase de avaliação psicológica de concurso para agente da Polícia Federal:
Efetivamente, a lei do Congresso autoriza a realização de um exame psicotécnico no contexto das provas de acesso à carreira policial federal. Não pode a Administração, entretanto, travestir o significado curial das palavras. Entende-se por exame uma aferição necessariamente marcada pelo rigor científico. Jamais uma entrevista em clausura, de cujos parâmetros técnicos não se tenha notícia, e onde a possibilidade teórica do desmando, do arbítrio, do capricho, do preconceito, não conheça limites. (RE- 112.676-MG / Rel. Min. Francisco Resek; JSTF- 113/182).
Já o abuso de poder, para Othon Sidou, é categoricamente subdividido em excesso de poder e desvio de poder.
O excesso de poder é ato praticado por autoridade incompetente, mesmo que esteja seguindo norma legal que prescreva a conduta. Ocorre que mesmo sendo o ato praticado previsto pela lei, não compete a qualquer autoridade executa-la, mas, em respeito à Legalidade, tão somente às autorizadas pela própria norma. Portanto, atuando uma autoridade fora da sua competência, estará cometendo excesso de poder; o que não deixa também de ser um ato ilegal (em sentido amplo), pois haverá desrespeito à norma que prescreve o ato e a autoridade competente para executa-lo.
Já o desvio de poder, para o mesmo autor, ocorreria sempre que a autoridade, agindo aparentemente aos passos da lei, estar-lhe-ia desrespeitando quanto à finalidade. [4]
Contudo, havendo excesso ou desvio de poder, estaríamos sempre nos deparando, com uma espécie de abuso de poder genérico, não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses temos, por exceção, um nítido caso de abuso de poder especifico. Todas estas espécies de abuso de poder são reprimíveis por mandado de segurança, desde que os outros requisitos e condições do "remédio heróico", tais como direito líquido e certo, autoridade pública, etc. sejam devidamente observadas.
Resta falar que além dos atos comissivos, não deixam de ser atacáveis por mandado de segurança as omissões de autoridades.
José Cretella Jr. assevera que "a lesão pode constituir também uma omissão (...) não é necessário, pois, que se trate de ato executório porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração do mandado de segurança".
Assim decidiu o TJSP na Apelação Cível 133.287-1, ao julgar procedente o mandado de segurança contra ato omissivo da Prefeitura Municipal de Santos quanto ao fechamento de farmácia que foi posta em funcionamento sem a devida autorização, em desrespeito a Lei municipal: "Cabível o mandado de segurança contra ato omissivo da Administração Pública, sendo desnecessário o seu caráter executório, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo líquido e certo do impetrante". [5]
Ato Inconstitucional:
Como é de se esperar, até por ser o mandado de segurança uma ação constitucional, cabe a sua impetração contra ato Inconstitucional, havendo ou não infração a norma inferior.Ou seja, pode ser reprimida pela referida ação tanto uma inconstitucionalidade reflexa que atinge primeiramente lei inferior e indiretamente norma constitucional, quanto um ato diretamente inconstitucional, em não havendo norma inferior que preceitue sobre o tema.
Como exemplo de atos de inconstitucionalidade vale lembrar os casos de Vinculação de Liberação do pagamento do Licenciamento anual de Veículos automotores ao pagamento de multas de trânsito, independentemente da pendência de julgamento de Recurso administrativo que ainda ocorrem com frequência; ou ainda aos tantos casos de desrespeito à ampla defesa e contraditório, constantes nos processos disciplinares de apuração de indisciplina de servidores militares.
A explicação é valida pois serviu para dirimir o princípio de dúvida que pairou sobre os operadores do direito à época da promulgação da carta constitucional de 1988, posto que no seu art. 5º, LXIX, que trata do mandado de segurança, fala-se apenas em "ilegalidade e abuso de poder", sendo omissa quanto aos atos diretamente inconstitucionais, ao contrário da Constituição de 1934, por exemplo, na qual a repressão a estes atos estava expressamente delineada.
Contudo, hodiernamente, pacíficas são doutrina e jurisprudência a respeito da matéria, no sentido de que cabe mandado de segurança contra atos inconstitucionais. A omissão constitucional existiria apenas pela obviedade.
É possível ainda impetração de mandado de segurança para cessar os efeitos de ato realizado por autoridade com fulcro em lei inconstitucional. Aqui, diferentemente do que foi exposto acima, a autoridade pratica um ato conforme determinação legal, porém maculado por ter fulcro em norma flagrantemente inconstitucional.
É, contudo, afastada a possibilidade de ser concedida a segurança contra a lei em tese, sem que esta tenha gerado efeito concreto prejudicial ao impetrante. Como é cediço na doutrina, o mandado de segurança deve ser concedido contra o efeito prático da lei, não contra a lei em si. A revogação é que representa o ataque à lei, mas esta incumbência é, sobretudo, legislativa.
3) Autoridade Pública e Agente de Empresa Privada com atribuições Delegadas do Poder Público.
É preciso que fique bem claro que não é qualquer ato ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo, passível de repressão por mandado de segurança.
O ato deve ser praticado por uma autoridade pública (pessoa física no exercício de função pública responsável em último grau pela prática do ato. Ex: Governador, Prefeito, Secretário, Diretor de entes públicos,etc), ou por agente privado delegado do poder púbico (agentes de pessoas jurídicas de direito privado que exercem função tipicamente pública através de delegação. Ex: Diretor de universidades privadas, representante de concessionárias, dentre outros).
Agora, ainda que seja a coação realizada por autoridade pública ou por delegados do poder público, deve-se atentar também para a natureza do ato praticado: observa Heraldo Garcia Vitta que sendo o ato de caráter público tal como a prestação de serviços púbicos, será passível de repressão por mandado de segurança. Porém, em sendo o ato de caráter privado, como atuação na ordem econômica, não importa se partindo de autoridade delegada ou propriamente pública, não será caso de ataque pelo "remédio constitucional".
Vale dizer que se representantes de Autarquia ou Fundação Pública praticarem atos de caráter eminentemente privado, estes não serão reprimíveis por mandado de segurança. Acontece que na grande maioria os atos praticados pelas autoridades vinculadas a tais entes são de caráter público, afinal têm natureza de direito público portanto passíveis de ataque pelo referido "remédio"; Ao contrário das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que apesar do caráter público são pessoas jurídicas de direito privado, por isso tendem a praticar mais atos de caráter privado.
Porém, se qualquer das autoridades citadas realizar, por exemplo, um procedimento licitatório eivado de vício, caberá impetração da Segurança, pois se trata de ato com natureza pública.
Já quanto às pessoas jurídicas de direito privado delegadas do poder público, percebemos que a atenção quanto a natureza do ato deve ser redobrada. Veja-se que apenas quando o ato ilegal for relativo às funções públicas delegadas pelo poder público ao ente privado, será possível o uso do mandado de segurança; sendo que os atos praticados por autoridades em razão de mera autorização do poder público como seguradoras, bancos, consórcios, etc. não ensejam a proteção do aludido "remédio".
A Súmula 510 do STF ratifica o mesmo entendimento ao asseverar que "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial"
Aproveitamos também exemplo do doutrinador Heraldo Garcia Vitta para ilustrar a situação ao relatar que impossível seria a impetração se "um aluno de entidade privada de ensino superior quisesse diminuição de mensalidade, pois nada tem que ver com delegação da atividade feita pelo poder público à entidade".
Porém, esclarece o Ministro Oscar Correa em voto proferido no Recurso Extraordinário de nº 108.636-0/PR:
Se o diretor do estabelecimento privado de ensino superior pratica ato de autoridade quando em razão de suas funções, como longa manus do Estado. É que este não tendo condições de promover o ensino à exaustão, em todo território nacional, liberou-o à livre iniciativa particular, ficando as escolas em referência, ipso facto, alçadas, do nível das entidades de direito público(...) (JSTF 113/153).
Concluímos que se deve atentar também para a natureza do ato para que não haja carência de ação, pois apenas a classe da autoridade não legitima a impetração da Segurança.