Resumo: O presente artigo trata do overbooking, uma prática comum das companhias aéreas nacionais e, principalmente, internacionais, sob o codinome de “preterição de passageiros”, que consiste na venda de bilhetes aéreos além da quantidade de lugares disponíveis nas aeronaves. Com isso, consultamos a legislação de defesa do consumidor e a jurisprudência brasileira, a fim de averiguar a legalidade ou não dessa prática. Como, também, foi analisada a recente norma da agência reguladora de aviação civil do país que trata, entre outras questões, do overbooking. Resultando, sobretudo, em um estudo que se inclinou pela ilegalidade e abusividade desse ato. Concluindo, assim, que essa prática deve ser evitada pelas empresas aéreas. Entretanto, caso ocorra, as companhias deverão dar ampla e irrestrita assistência material aos clientes e informar por escrito o motivo da suposta preterição, resguardando, consequentemente, os direitos dos consumidores de discutir o caso no âmbito administrativo ou judicial.
Palavras-chave: Overbooking; transporte aéreo; ilegalidade e abusividade.
Sumário: 1. Introdução, 2. Overbooking: uma prática abusiva e ilegal das companhias aéreas, 3. Da ilegalidade parcial da Resolução nº 400/2016 da ANAC e 4. Conclusão.
1. Introdução.
Recentemente, o mundo foi surpreendido com imagens chocantes em todas as redes sociais de um passageiro do voo 3411 da companhia aérea United Airlines, que viajava de Chicago a Lousville, nos Estados Unidos, por conta da retirada à força do passageiro da aeronave por policiais, sob a alegação de overbooking no voo.
Esse passageiro teria dito aos oficiais que era médico e se negou a sair do avião, porque precisava estar em Louisville na manhã do dia seguinte para atender em um hospital. Quando, então, os policiais de forma truculenta e inaceitável usaram da força e do abuso de autoridade para arrancar o passageiro de sua poltrona com toda a violência[2], ocasião que, o passageiro teve o nariz quebrado e perdeu dois dentes frontais ao ser arrancado do voo, sendo necessário, posteriormente, que ele se submeta a uma cirurgia reconstrutiva da face[3].
Por conseguinte, temos notícia de que o passageiro ingressará na Justiça dos Estados Unidos com ações no âmbito cível e criminal contra a empresa e contra o Estado americano.
Sem contar, também, que o episódio lamentável acarretou à companhia uma perda em torno de US$ 1 bilhão de dólares e um abalo imensurável à imagem da empresa, mesmo depois do presidente da United pedir desculpas públicas aos clientes. Recebendo, ainda, diversas críticas de várias celebridades e apoio ao passageiro, dentre outras repercussões negativas à imagem da companhia[4], que é considerada a segunda maior linha aérea dos Estados Unidos e do mundo[5].
Por conta desse absurdo, me senti provocado a escrever a respeito do assunto, sob a ótica da legislação brasileira e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), servindo de alerta e um meio de informações aos consumidores das companhias aéreas do país.
2. Overbooking: uma prática abusiva e ilegal das companhias aéreas.
A Constituição Federal de 1988, por meio do art. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, ascendeu ao patamar de cláusula pétrea o princípio da defesa do consumidor pelos danos causados pelos fornecedores de produtos ou serviços.
Com isso, considerando a competência da União de legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, inciso VIII da CF c.c. art. 48 dos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor, por meio da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, regulamentado por diversos decretos, dentre outras normas protetivas, inclusive na esfera criminal (vide art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990)[6].
Assim, criou-se um sofisticado e moderno Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC (arts. 105 e 106 do CDC e art. 2º do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997), por meio de uma política nacional de relações de consumo (art. 4º, caput, CDC), que interligou toda a legislação e os órgãos de proteção do consumidor a fim de o defender e penalizar os fornecedores de produtos e serviços, independentemente da existência de culpa (art. 7º, parágrafo único, 14, 25, 27, 34 e 51, III do CDC), que afrontarem quaisquer das normas desse sistema, dada a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor (art. 4º, I, 6º, VIII, CDC).
Consequentemente, considerando que essas normas são de ordem pública e interesse social, o CDC prevê que o consumidor, pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final na relação de consumo com o fornecedor, ou seja, toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que comercializam produtos ou prestam serviços, estão albergados pelas normas do CDC (arts. 1º a 3º), e, dessa forma, por todas as normas esparsas do SNDC.
Diante disso, levando-se em conta a proteção efetiva do consumidor, a boa-fé e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, visando, ainda, a harmonia dos interesses das partes, o desenvolvimento econômico e tecnológico, como forma de preservar a ordem econômica e social do Estado Democrático de Direito, foram criados diversos mecanismos e órgãos, a fim de evitar os conflitos e sanar os abusos, tais como, por exemplo, Procons, Ministério Público, Defensoria Pública, Delegacias de Defesa do Consumidor, Organizações Civis de defesa do consumidor, Juizados Especiais, inclusive aqueles instalados nos principais aeroportos do país, de acordo com o Provimento nº 11, de 19 de julho de 2010 do Conselho Nacional de Justiça[7], dentre outros (arts. 4º e 5º do CDC)[8].
Possibilita-se, por meio desses órgãos, que os consumidores possam reclamar seus direitos básicos e pleitear a efetiva prevenção e reparação dos danos materiais e morais[9], decorrentes, em especial, das práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, por meio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 6º, VI, VII e X do CDC c.c. art. 5º, X, LIV e LV, CF e arts. 186, 402 e 927 do Código Civil[10]).
Por isso, todo consumidor que for lesado na relação de consumo, independentemente da espécie do produto ou do caráter da prestação de serviço, com base na responsabilidade objetiva do fornecedor, poderá reclamar administrativamente nos órgãos acima citados ou socorrer-se do Poder Judiciário para propor a ação indenizatória pertinente[11] (arts. 81 e 83 do CDC), sem a necessidade de exaurir, primeiramente, a esfera administrativa (art. 5º, XXXV, CF).[12]
Assim, em relação à competência dessa ação, dispõe o art. 22, alínea “b”, inciso II do Código de Processo Civil, que compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver residência ou domicílio no país, cabendo a ele propor a ação no foro de seu domicilio (art. 101, inciso I, CDC) ou no domicílio do réu (art. 46, CPC c.c. art. 90 do CDC e art. 12, caput, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942)[13], não se admitindo a declinação de competência de ofício em qualquer dos casos, conforme enunciado na Súmula nº 77 do TJSP.[14]
Desse modo, considerando o transporte aéreo nacional ou internacional, gratuito[15] ou não - o que nos interessa nesse artigo - cabe ao consumidor invocar as normas do SNDC e requerer a efetiva prevenção e reparação de todos os danos materiais e morais acarretados pelas companhias aéreas, decorrentes de práticas abusivas e ilegais.
Sendo, ademais, inoperante e nula, qualquer cláusula contratual que exonere a companhia aérea da responsabilidade civil e/ou criminal em caso de falha na prestação do serviço (art. 51, I, XV, XVI, §1º, II do CDC c.c art. 247 do Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA; Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986; art. 166 do CC e art. 22 do Decreto nº 2.181/1997)[16], ainda mais, em se tratando de contrato de adesão (art. 54, CDC), como ocorre nesse tipo de relação.
Com isso, considerando o objeto desse estudo, com base na Nota Técnica 4 da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC[17], exarada em consulta pública, devemos esclarecer o que é overbooking, isto é, consiste em um “vocábulo da língua inglesa de uso corrente na aviação regular, prática recorrente das companhias aéreas, significa a reserva de assentos em uma aeronave em número superior à capacidade desta. Esta prática, utilizada pelas companhias aéreas, sob pretexto de defender seus interesses econômicos, tendo em vista prejuízos causados por reservas que nunca são confirmadas (‘no-show’ ou não comparecimento), VIOLA as garantias do Código de Defesa do Consumidor, plenamente aplicáveis às relações entre passageiros e companhia aérea.”[18]
Posto que, essa prática arbitraria e inadmissível, sem qualquer respaldo legal, fere flagrantemente, em especial, os arts. 6º, IV, 20, 22, parágrafo único, 30, 48 e 51, IV e XIII do CDC c.c. art. 13, VI, do Decreto nº 2.181/1997.
Primeiro, porque, viola um dos direitos básicos do consumidor, que consiste na proteção contra as práticas abusivas ou impostas no fornecimento do serviço aéreo, e, segundo, configura um descumprimento da oferta e do próprio contrato de adesão pela companhia aérea[19], cabendo, portanto, a efetiva reparação dos danos materiais e morais[20] pela empresa, independentemente de ser concessionária ou permissionária de serviço público[21], sem prejuízo das sanções administrativas e penais (arts. 56 e 61 do CDC c.c. art. 20, do Decreto nº 2.181/1997).
Cabe ressaltar, que o consumidor poderá exigir (i) a reexecução do serviço aéreo pelo fornecedor ou por terceiro devidamente qualificado, por conta e risco da companhia aérea, sem custo adicional, (ii) a restituição imediata do valor pago na passagem aérea monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos e (ii) o abatimento proporcional do preço na compra de outra passagem, por exemplo (arts. 20 e 35 do CDC).
Em complemento, o art. 730 e seguintes do CC, estipulam as regras gerais do contrato de transporte, devendo, entretanto, ser aplicadas as regras mais benéficas ao consumidor (art. 47 do CDC c.c. arts. 423 e 424 do CC)[22], diante da visão constitucional da unidade do ordenamento jurídico.
Entendo, ademais, que a legislação aplicável à espécie, visa, acima de tudo, preservar a boa-fé, que deve nortear qualquer contrato de adesão, e, além do mais, proteger o consumidor - que é a parte vulnerável e hipossuficiente da relação - contra as arbitrariedades, as práticas abusivas e as alterações unilaterais do conteúdo do contrato pelas companhias aéreas, após a celebração.
Também, em atenção ao art. 7º do CDC (art. 5º, §§1º, 2º e 3º da CF), convém acrescentar que no âmbito internacional existem diversas convenções que o Brasil é signatário, que disciplinam a matéria, em complemento às normas do SNDC, dentre elas, a Convenção de Varsóvia de 1931[23], promulgada pelo Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931 e a Convenção de Montreal de 2006[24], promulgada pelo Decreto nº 5.910, de 27 de setembro de 2006, devendo também ser aplicadas, desde que, em harmonia e conformidade com as normas consumeristas atuais, não sendo admitido qualquer conflito com as normas mais benéficas previstas pelo CDC[25], posto que, estão revogadas às normas contrárias e incompatíveis com o referido código (art. 119 do CDC c.c. art. 2º, §1º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942).
Corroborando toda a argumentação acima, temos a jurisprudência majoritária e pacífica do TJSP, de forma clara e incisiva, condenando a prática abusiva e ilegal do overbooking, dentre elas, em especial, um acórdão da Segunda Turma do Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de São Paulo, por votação unânime, no qual figura a companhia aérea UNITED AIRLINES, condenada a pagar o valor de R$6.000,00 (seis mil reais) pelos danos morais sofridos pela recorrida, ora consumidora, nesses termos:
Não é dado a empresas aéreas comercializarem mais assentos do que os disponíveis, prática que afronta o artigo 30 da Lei n. 8078/90. Se o fazem por razões econômicas, devem se curvar a responsabilidade civil decorrente dessa prática ilegal. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ‘TRANSPORTE AÉREO. Overbooking. Indenização. O impedimento de vôo por causa de overbooking é causa de dano extrapatrimonial que deve ser indenizado. Recurso conhecido e provido em parte’. (Resp 481931-MA - Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR-Quarta Turma-julgado em 17.06.2003 - DJ 15.12.2033, p. 316).[26]
Nesse mesmo passo, não poderia deixar de citar o brilhante acórdão do desembargador aposentado do TJSP, Prof. Dr. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, uma referência no Direito do Consumidor brasileiro, que, por maioria de votos, condenou a companhia aérea IBÉRIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., ao pagamento de indenização ao consumidor no valor de R$10.900,00 (dez mil e novecentos reais), por conta do nefasto overbooking, sob argumentos esclarecedores, conforme seguem abaixo:
(...) Com efeito, é incontroverso nos autos que a empresa ré praticou overbooking, o que, infelizmente, é pratica frequente no transporte aéreo. Todavia, apesar disso, a autora foi embarcada em outra aeronave para seu destino com atraso de menos de duas horas. Como restou consignado na r. sentença apelada, em 01 hora e 55 minutos. A questão, portanto, é a de saber se o ilícito contratual, abusivo e enganoso do overbooking, deve gerar algum tipo de indenização a favor do consumidor preterido. E a resposta é sim. Dentre os critérios para a fixação da indenização por danos morais está o da punição ao infrator, com a finalidade de coibi-lo em continuar com sua prática danosa e ilegal. Ora, em casos como o dos autos, em que a oferta dos serviços e a venda das passagens se fazem massivamente, deve o Poder Judiciário punir a infratora para buscar refrear sua sanha ilegal praticada abertamente. Veja-se que o overbooking é quase um estelionato, pois é a venda do mesmo assento para mais de uma pessoa, algo absurdo que deve ser coibido. A sua simples ocorrência tem que gerar punição, e esta se faz pela fixação de uma indenização. Aliás, neste sentido já julgou o E. Superior Tribunal de Justiça: ‘CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO DE VOO. EXCESSO DE LOTAÇÃO NO VÔO (‘OVERBOOKING’). DANO MORAL. VALOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CDC. PREVALÊNCIA. I - Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vôo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. II - Diversamente do atraso de vôo decorrente de razões de segurança, que, ainda assim, quando muito longo, gera direito a indenização por danos morais, a prática de ‘overbooking’, constituída pela venda de passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior...’ (Recurso Especial n. 211.6 04.-SC, STJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4’- Turma, unânime, julgado em 25/03/2003). In casu, o autor pleiteia o valor de 20 salários mínimos (fls. 13), o que é razoável e deve ser acatado. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para, reformando-se a r. sentença a quo, julgar a ação procedente para condenar a ré a pagar a indenização de R$ 10.900,00 (dez mil e novecentos reais), que será atualizada pelos índices da tabela prática deste Eg. Tribunal de Justiça, acrescida de juros de mora de 1% a. m., contados a partir da publicação deste Acórdão. Arcará a ré com custas e despesas processuais e honorários advocatícios ora fixados em 20% sobre da condenação atualizada, nos termos do §8º do art. 20 do Código de Processo Civil.”[27]
Por oportuno, a fim de espancar qualquer entendimento em contrário, temos dois v. acórdãos do STJ, abaixo ementados, respectivamente, por votação unânime, que consolidam o entendimento aqui sustentado, sendo que, no primeiro caso condenou a empresa GOL TRANSPORTES AÉREOS S.A. ao pagamento de indenização por danos morais decorrente do overbooking no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), e, no segundo caso, condenou a empresa AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. em R$20.340,00 (vinte mil e trezentos e quarenta reais), pelos danos morais suportados pelos consumidores. Vejamos:
DANOS MORAIS. TRANSPORTE AÉREO. OVERBOOKING. Provido em parte o recurso apenas para reduzir o valor dos danos morais cumulados com juros e correção monetária fixados pelo Tribunal a quo, em razão da reprovável prática de overbooking na venda de bilhetes aéreos, superior à capacidade de assentos disponíveis na aeronave pela transportadora ré que, ademais, infringiu as mais simples normas de segurança, sem sofrer maiores consequências, ao acomodar o passageiro recorrido na cabine de pilotos, durante duas horas de vôo. No caso, inexistindo recurso especial da parte adversa quanto ao índice a ser aplicado (art. 406 do CC/2002), mantidos os juros de mora, tal como fixados na origem, em 0,5% ao mês até a entrada em vigor do atual Código Civil, e a partir da vigência deste, o de 1% ao mês, a contar da citação. Precedentes citados: REsp 628.828-RJ, DJ 4/10/2004, e REsp 773.486-SP, DJ 17/10/2005. REsp 750.128-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/5/2009. (grifamos)
PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DANOS MORAIS. OVERBBOOKING. REDUÇÃO DE INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte Superior, o dano moral oriundo de ‘overbooking’ decorre do indiscutível constrangimento e aflição a que foi submetido o passageiro e da própria ilicitude do fato. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.[28]
Assim, com base na legislação consumerista e na jurisprudência acima citada, combinada com o art. 231, parágrafo único e 246 e seguintes do CBA - que não conflitem com o SNDC e forem mais benéficos - o consumidor poderá acionar judicialmente a companhia aérea e pedir a reparação dos danos materiais e morais acarretados pela empresa, por conta da má prestação do serviço aéreo (§1º, art. 14, CDC), em valor a ser arbitrado pelo juiz[29].