3. Da ilegalidade parcial da Resolução nº 400/2016 da ANAC.
Em total contrariedade a legislação do SNDC e da jurisprudência acima citada, a ANAC editou a Resolução nº 400, de 13 de dezembro de 2016, em vigor desde 14 de março de 2017, que, dentre outros pontos, institucionalizou novamente o malfadado overbooking, sob o codinome de “preterição de passageiro” (arts. 21, inciso III e 26, IV), que “será configurada quando o transportador deixar de transportar passageiro que se apresentou para embarque no voo originalmente contratado, ressalvados os casos previstos na Resolução nº 280, de 11 de julho de 2013.”[30] (art. 22).
Entretanto, apesar da flagrante ilegalidade dessa norma em relação ao overbooking{C}[31], conforme amplamente debatido anteriormente, a ocorrência dessa “preterição” não é, e nem poderá ser, a regra, mas, sim, uma rara exceção, que, caso ocorra, o consumidor terá pleno direito de provocar o Poder Judiciário a fim de ser indenizado por todos os danos materiais e morais perpetrados pela companhia aérea.
Posto isso, reproduzimos a seguir os principais pontos dessa Resolução da ANAC (art. 21 e seguintes), com destaque especial ao indesejado overbooking[32] (“preterição de passageiros”), nesses termos:
- INFORMES - Além de informar imediatamente aos seus passageiros sobre atrasos e cancelamentos de voo, a empresa aérea deverá manter o passageiro informado a cada 30 minutos quanto à previsão de partida do voo nos casos de atraso;
- ASSISTÊNCIA MATERIAL - A nova Resolução nº 400/2016 manteve as regras de assistência material válidas desde 2010. Assim, nos casos de atrasos superiores a 4 horas, cancelamento de voo e preterição de passageiros, a empresa aérea deverá oferecer ao passageiro opções de reacomodação, reembolso integral ou execução do serviço por outro meio de transporte. Além disso, a companhia também deve prestar assistência material quando cabível;
- REEMBOLSO - Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, se o passageiro optar pelo reembolso, este poderá ser integral (se solicitado no aeroporto de origem, escala ou conexão, garantido o retorno ao ponto de origem nos dois últimos casos) ou parcial (quando algum trecho do transporte for útil ao passageiro);
- A REACOMODAÇÃO deve ser realizada em voo da própria empresa ou de terceira, em serviço equivalente, na primeira oportunidade. O passageiro ainda poderá escolher um voo da mesma empresa em data posterior e no horário de sua conveniência;
- A QUEM SE APLICA? A assistência material é devida independentemente do motivo do atraso, cancelamento ou preterição (embarque negado) e se aplica tanto para os passageiros aguardando no terminal quanto aos que estejam a bordo da aeronave com portas abertas;
- SEUS DIREITOS - A assistência material é oferecida gratuitamente pela empresa aérea e de acordo com o tempo de espera, contado a partir do momento em que houve o atraso, cancelamento ou preterição de embarque, conforme demonstrado a seguir:
- A partir de 1 hora: comunicação (internet, telefone etc.).
- A partir de 2 horas: alimentação (voucher, refeição, lanche etc.).
- A partir de 4 horas: hospedagem (somente em caso de pernoite no aeroporto) e transporte de ida e volta. Se você estiver no local de seu domicílio, a empresa poderá oferecer apenas o transporte para sua residência e desta para o aeroporto;
- O PASSAGEIRO COM NECESSIDADE DE ATENDIMENTO ESPECIAL (PNAE) e seus acompanhantes sempre terão direito à hospedagem, independentemente da exigência de pernoite no aeroporto;
- A PRETERIÇÃO, que consiste na negativa de embarque do passageiro que compareceu pontualmente para o voo, pode decorrer por vários motivos (como overbooking, troca de aeronave e imprevistos de operação ou manutenção). Nesses casos, a empresa pode procurar voluntários para embarcar em outro voo, mediante compensações negociadas entre empresa e passageiro. Caso você aceite essa compensação, a empresa poderá solicitar a assinatura de um recibo, comprovando que foi aceita a proposta;
- OPÇÕES AO PASSAGEIRO - Se não houver voluntários a desistir da viagem, o passageiro que vier a ser preterido deve então optar por: reacomodação em outro voo, reembolso integral ou a prestação do serviço por outra modalidade de transporte. Em todos esses casos, deve ser prestada assistência material, quando cabível;
- COMPENSAÇÃO POR OVERBOOKING – Em caso de preterição, a empresa deverá, ainda, pagar imediatamente uma compensação financeira ao passageiro, no valor correspondente a 250 DES no caso de voos domésticos e 500 DES para voos internacionais. Os Direitos Especiais de Saque (DES) são uma unidade monetária utilizada internacionalmente na Aviação e sua cotação está disponível no site do Banco Central e dos Correios;
- COMPROVANTE - Se o passageiro quiser, pode solicitar que a empresa aérea informe por escrito o motivo do atraso, cancelamento ou preterição. Vale lembrar que a preterição é passível de autuação da empresa aérea pela ANAC;
- BALCÕES DE ATENDIMENTO - As empresas aéreas devem prestar atendimento presencial nos aeroportos para tratar de reclamações, informações, bem como prestar auxílio aos passageiros nos casos de atraso, cancelamento, preterição e assistência material, devendo funcionar no período mínimo de 2 horas antes da decolagem e 2 horas depois de cada pouso dos seus voos, e, finalmente,
- NO BRASIL - Essas regras são aplicáveis para os passageiros que se encontrarem em aeroportos do Brasil. Se algum destes eventos ocorrerem enquanto você estiver em outro país, consulte as regras de assistência do local.
Portanto, no que pese a irrefutável ilegalidade parcial da Resolução nº 400/2016 em relação ao overbooking, considerando a jurisprudência da Corte Superior de Uniformização e do Tribunal de SP em sintonia com toda a legislação de defesa do consumidor acima invocada, temos que, caso ocorra o overbooking, a companhia aérea deverá imediatamente prestar toda a assistência material ao passageiro e informar por escrito o motivo da suposta “preterição” (overbooking), independentemente de solicitação ou não, pois, assim, o consumidor terá seu direito preservado em caso de uma futura ação judicial movida contra à empresa.
4. Conclusão.
A comunidade internacional ficou estarrecida com as chocantes imagens amplamente divulgadas por todas as redes sociais, dando nota da inexplicável atitude de policiais norte-americanos, que arrancaram à força um passageiro da aeronave de uma das companhias aéreas mais importantes do mundo, sob a pálida alegação de overbooking, ou seja, alegaram que havia excesso de passageiros no voo, acarretando diversos danos físicos e morais ao passageiro, ferindo, incontestavelmente, os direitos do consumidor.
Por conta disso, senti a necessidade de avaliar a questão do overbooking sob a perspectiva da legislação brasileira de defesa do consumidor com as ponderações da jurisprudência pátria.
Chegando a conclusão que, o abominável overbooking afronta diversos preceitos legais do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, constituindo uma clara prática abusiva e ilegal das companhias aéreas contra os consumidores, passível, portanto, de responsabilização civil na esfera administrativa, judicial e, inclusive, penal, pelos órgãos competentes.
Entretanto, apesar desse óbice legal e jurisprudencial, a agência reguladora do transporte aéreo nacional baixou recentemente uma resolução institucionalizando o overbooking, sob o pseudônimo de “preterição de passageiros”, com características e obrigações peculiares que deverão ser respeitadas pelas companhias aéreas.
Desse modo, não descartada a ilegalidade do overbooking, entendo que, caso ocorra, as companhias aéreas deverão prestar toda a assistência material ao consumidor, a fim de amenizar os danos sofridos pelos consumidores, e, sobretudo, informar por escrito o motivo dessa suposta “preterição” diretamente aos consumidores, pois, assim, os clientes-consumidores terão seus direitos resguardados para uma eventual discussão judicial acerca da má prestação do serviço das empresas aéreas, pelos danos morais e materiais sofridos.
Por fim, cabe ressaltar, que a missão primordial das companhias aéreas deverá ser a plena satisfação dos seus clientes, e, não somente visar o lucro a qualquer custo e evitar os eventuais prejuízos normais de qualquer atividade econômica, respeitando, assim, o ordenamento jurídico do país e o entendimento dos tribunais. Dessa forma, contribuindo positivamente com a segurança, bem-estar, desenvolvimento, harmonia social e, sobretudo, com a dignidade da pessoa humana.
Notas
[2] Disponível em: http://veja.abril.com.br/economia/passageiro-e-retirado-a-forca-de-voo-com-overbooking/. Acessado em: 17 de abril de 2017.
[3] Disponível em: http://g1.globo.com/mundo/noticia/medico-perdeu-2-dentes-e-teve-nariz-quebrado-ao-ser-arrancado-de-voo-da-united-diz-advogado.ghtml. Acessado em: 17 de abril de 2017.
[4] Disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,united-perde-us-250-milhoes-apos-passageiro-ser-arrastado-para-fora-de-aviao,70001735535. Acessado em: 17 de abril de 2017.
[5] Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/United_Airlines. Acessado em: 17 de abril de 2017.
[6] Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), art. 175, crime de “Fraude no comércio”.
[7] Vide o brilhante artigo do Dr. Rodrigo Ortolá Torres, membro colaborador da Comissão de Direito Aeronáutico da OABSP, sob o título: “Os juizados especiais cíveis dos aeroportos e a efetivação dos direitos do consumidor”. Acessado em: 20 de abril de 2017. Disponível em: file:///C:/Users/Adriano/Desktop/Nova%20pasta/OS%20JUIZADOS%20ESPECIAIS%20CIVEIS%20DOS%20AEROPORTOS%20E%20A%20EFETIVACaO%20DOS%20DIREITOS%20DO%20CONSUMIDOR.pdf.
[8] CEJF, I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios - Enunciado 50, in verbis: “O Poder Público, os fornecedores e a sociedade deverão estimular a utilização de mecanismos como a plataforma CONSUMIDOR.GOV.BR, política pública criada pela Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon e pelos Procons, com vistas a possibilitar o acesso, bem como a solução dos conflitos de consumo de forma extrajudicial, de maneira rápida e eficiente.”
[9] CEJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado 455, in verbis: “Embora o reconhecimento dos danos morais se dê, em numerosos casos, independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificação, deve o juiz investigar, sempre que entender necessário, as circunstâncias do caso concreto, inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audiência.”
[10] Centro de Estudos da Justiça Federal – CEJF, III Jornada de Direito Civil - Enunciado 167, in verbis: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.”
[11] Súmula nº 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”
[12] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
[13] Prescrevendo em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos materiais e morais causados por fato da má prestação do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 e 101 do CDC).
[14] “A ação fundada em relação de consumo pode ser ajuizada no foro do domicílio do consumidor (art. 101, I, CDC) ou no do domicílio do réu (art. 94 do CPC), de sorte que não se admite declinação de competência de ofício em qualquer dos casos.”
[15] CEJF, VI Jornada de Direito Civil - Enunciado 559, in verbis: “Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.”
[16] Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 161, in verbis: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.”
[17] Agência reguladora federal, criada pela Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, Decreto de instalação nº. 5.731, de 20 de março 2006, com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades da aviação civil e a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária no Brasil. Trata-se de uma autarquia federal de regime especial e está vinculada ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. As ações da ANAC se enquadram nas atividades de certificação, fiscalização, normatização e representação institucional (http://www.anac.gov.br).
[18] Disponível em: http://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/notatecnica04.pdf. Acessado em: 18 de abril de 2017. “O “overbooking” é conduta enganosa e abusiva, sem nenhuma validade legal, face ao direito do consumidor. Há que aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor em harmonia ao Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA...” (negrito no original)
[19] CEJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado 411, in verbis: “O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988.”
[20] CEJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado 445, in verbis: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.”
[21] Art. 175, parágrafo único, I, CF c.c. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.
[22] CEJF, IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 369, in verbis: “Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.”
[23] “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.” STF, RE 351750/RJ, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 17/03/2009, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJe-181 DIVULG 24-09-2009, PUBLIC 25-09-2009, EMENT VOL-02375-03 PP-01081, RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143. (g.n.)
[24] CEJF, I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 37, in verbis: “Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista (art. 22 do Decreto n. 5.910/2006)”.
[25] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OVERBOOKING. EXTRAVIO DE BAGAGENS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA N. 7/STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o acórdão impugnado examina e decide, de forma motivada e suficiente, as questões relevantes para o desate da lide. 2. A responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei n. 8.078/90, não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal) ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, subordinando-se, portanto, ao Código de Defesa do Consumidor. 3. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.” STJ, AgRg no AREsp 409045/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 26/05/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 29/05/2015. (g.n.)
[26] TJSP, Recurso Inominado nº 989100048668, Relatora: Mônica Rodrigues Dias de Carvalho, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 2ª Turma Cível, Data do julgamento: 11/06/2010, Data de registro: 12/07/2010. (g.n.)
[27] TSP, Apelação nº 0184323-88.2010.8.26.0100, Relator: Rizzatto Nunes, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 29/06/2011, Data de registro: 27/07/2011. (g.n.)
[28] STJ, AgRg no AREsp 478454/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Data do Julgamento: 08/04/2014, Data da Publicação/Fonte: DJe 25/04/2014. (g.n.)
[29] CEJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado 458, in verbis: “O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral.” e VI Jornada de Direito Civil - Enunciado 550, “A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos.”
[30] Essa Resolução dispõe sobre os procedimentos relativos à acessibilidade de passageiros com necessidade de assistência especial ao transporte aéreo e dá outras providências. Consistindo em toda “pessoa com deficiência, pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, gestante, lactante, pessoa acompanhada por criança de colo, pessoa com mobilidade reduzida ou qualquer pessoa que por alguma condição específica tenha limitação na sua autonomia como passageiro.” (art. 3º). Acessado em: 19 de abril de 2017. Disponível em: http://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2013/resolucao-no-280-de-11-07-2013/@@display-file/arquivo_norma/RA2013-0280.pdf.
[31] “Com a regulação da Anac, a prática deixou de ser ilegal? Não, o overbooking continua sendo ilegal, pois o CDC permanece aplicável à relação de consumo de transporte aéreo. "O Código, por ser uma norma hierarquicamente superior, prevalece sobre a resolução da Anac nos casos em que a regra disposta for contrária ao que determina o CDC, como é o caso das normas que podem conduzir ao entendimento da legalização do overbooking", esclarece a advogada do Idec.” Disponível em: http://www.idec.org.br/em-acao/em-foco/idec-esclarece-overbooking-continua-sendo-ilegal. Acessado em: 19 de abril de 2017.
[32] Vide a íntegra do “Novo Guia do Passageiro” elaborado pela ANAC no seguinte link: http://www.transportes.gov.br/novoguiadopassageiro/. Acessado em: 19 de abril de 2017. (g.n.)
Abstract: This article is about overbooking, a common practice of national and, mainly, international airlines, under the codename of “preterition of passengers”, which consists of the sale of air tickets in addition to the amount of seats available in the aircraft. With this, we consult consumer protection legislation and Brazilian jurisprudence, in order to ascertain the legality or otherwise of this practice. As well as the recent regulation of the country's civil aviation regulatory agency, which addresses, among other issues, overbooking. Resulting, mainly, in a study that was inclined by the illegality and abusiveness of this act. Concluding, therefore, that this practice should be avoided by airlines. In the meantime, in the event of such an occurrence, the companies must give ample and unrestricted material assistance to the clients and inform in writing the reason for the alleged breach, thus protecting the consumers' rights to discuss the case in the administrative or judicial.
Keywords: Overbooking; Air transport; Illegality and abusiveness.