INTRODUÇÃO
A realidade sociopolítica brasileira decorre da interação entre o Estado Democrático e o Estado de Direito, resultando no Estado Constitucional, no qual o poder estatal e o poder político devem ser organizados com fundamentos democráticos que reflitam a vontade e poder dos cidadãos. O Estado é uma criação humana, um instrumento que visa, através do bem comum, permitir ao homem atingir seu fim como pessoa humana; portanto, a razão de ser do Estado é a satisfação das necessidades do ser humano.
Cabe memorar que a Constituição Federal de 1988 representou um divisor de águas entre o Estado Liberal, no qual imperava o direito negativo que impedia interferências do Estado na autonomia pessoal, e o Estado Social, caracterizado pelo direito positivo, objetivando a garantia e promoção dos direitos.
Nesse contexto, J. J. Canotilho aponta que o Estado Democrático de Direito pauta-se em alguns pressupostos, dentre os quais merece destaque a imposição aos órgãos estatais da atuação conforme estabelecida na Constituição, em especial quanto à interpretação do Direito, que deve ser realizada à luz do texto constitucional.[1]
Nesse prisma da hermenêutica jurídica, temos que, embora o Brasil tenha forte influência da tradição romano-germânica, é nítida a aproximação entre o civil law e os institutos do common law. O Código de Processo Civil de 2015, em seus artigos 926 e 927, inclui a teoria dos precedentes judiciais como instituto do ordenamento pátrio. No entanto, o sistema jurídico brasileiro, inspirado no civil law, em muito diverge do common law, de modo que a compreensão dos sistemas jurídicos torna-se fundamental para a incorporação da teoria, colocando o Brasil, um país considerado herdeiro da tradição do civil law e que tem cada vez mais incorporado noções inerentes ao common law, resultando em uma nítida miscigenação de culturas jurídicas.
O CPC/2015 consagra o sistema de precedentes no ordenamento jurídico nacional como valioso instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, portanto, importa que sejam observados os valores e regramentos inerentes aos precedentes, ou seja, em sua origem no common law.
Pretende-se, portando, realizar uma abordagem crítica dos valores e diretrizes inseridos ao ordenamento jurídico pelo novel CPC e a prática das decisões do Poder Judiciário na prestação jurisdicional.
CIVIL LAW E common LAW
O civil law, da família romano-germânica, abarca os direitos construídos com fundamento no direito romano, destaca as normas escritas e legisladas e defende a completude do direito codificado, baseado na ideia de que todas as situações devem estar previstas na lei, por consequência, coloca em segundo plano as demais fontes do direito, tais como os precedentes, a jurisprudência e os costumes.
Por sua vez, o common law foi criado pelos juízes a partir da resolução de determinados casos, influenciando, inclusive, a formação dos juristas que ocorre com base na atividade prática a partir das decisões dos tribunais, visto que as leis não se preocupam em possuir regras para solucionar todos os conflitos, cabendo ao juiz a sua interpretação. A obrigação de atenção ao posicionamento anteriormente estabelecido pelos juízes é conhecida como stare decisis.
Observa-se, contudo, a tendência de aproximação dos dois sistemas jurídicos, resultando em uma aplicação híbrida que contempla instrumentos e técnicas de ambos os sistemas.
A common LAW - Origem
Por volta dos anos de 1066, ocasião da invasão da Inglaterra pelos normandos, foi estabelecido na Inglaterra um poder forte, centralizado e com grande experiência administrativa.[2] Neste momento histórico é que se verificam os primeiros registros da expressão common law, visto que Guilherme I (1066-1087), considerava-se herdeiro dos reis saxões e, portanto, acolheu os seus costumes e seu modo de conceber o direito.[3]
Em meados do século XI, enquanto a porção continental da Europa incorporava a cultura jurídica desenvolvida pelo Império Romano, berço do civil law, a Inglaterra passou incólume à influência do direito romano. Algum tempo depois, o direito romano acabou por alcançar a Inglaterra, no entanto, a existência de uma classe de jurisconsultos capazes de desenvolver uma jurisprudência criativa, similar a prática romana clássica, tornou a técnica britânica autossuficiente.
Durante o reinado de Henrique II (1154-1189), um dos sucessores de Guilherme I, época em que vigia um direito composto por normas consuetudinárias, anglo-saxônicas e normandas, houve relevante expansão dos limites da jurisdição inglesa, robustecendo-se, assim, essa tradição jurídica.
Os primeiros juízes da common law aplicavam regras de origem germânica, visto que os princípios do direito germânico eram o que fundamentava o sistema jurídico anglo-americano. Ainda, aos mesmos magistrados cabia a tarefa de identificar a ratio decidendi para adaptá-la ao caso concreto. As decisões judiciais que continham comandos a serem seguidos em determinados casos eram catalogadas nos statute books. A guarda e seleção das atas de julgamento, a partir de um writ real, de 1292, passam a ser utilizadas como meio auxiliar no aprendizado do ensino jurídico.
Em meados do século XVI, a prática de compilação dos precedentes evoluiu, passando-se a adotar os Law Reports, semelhante ao modelo dos repertórios modernos, incluindo a transcrição textual do caso e do respectivo julgamento, propiciando maior precisão na análise e operação dos precedentes. Assim, se estabeleceu o costume de realizar citações de precedentes semelhantes com o objetivo de ilustrar os direitos requeridos. Por consequência desse costume, foram incluídas, na praxis jurisdicional, publicações periódicas para a divulgação das petições de advogados e decisões das cortes, culminando na prática denominada case law.
A Common Law corresponde a um sistema de princípios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos pelo poder legislativo. Sua fonte primeira do direito é a jurisprudência, editados pelos juízes ao julgarem casos concretos, resultando na declaração do direito comum que lhes é aplicável, nascendo, deste modo, o direito com base na experiência. Os julgados proferidos são registrados nos arquivos das cortes, publicados em coletâneas e passam a ter força obrigatória de regras de precedentes sobre casos futuros. Como pode ser observado, na common law, as decisões judiciais possuem um papel transcendental ao caso concreto apreciado pelo magistrado.
Importa destacar a influência que o sistema do common law desempenha no mundo ocidental, inclusive, no direito brasileiro. Embora não seja a família jurídica adotada pelo ordenamento pátrio, não se pode negar a aplicação de soluções e propostas entre a família romano-germânica, da qual faz parte o direito brasileiro, e a família da common law. A influência entre a civil law e a common law foi muito intensificada por conta da globalização e o aperfeiçoamento da Tecnologia da Informação e Comunicação, revelado pela facilidade de comunicação e pesquisas disponibilizadas à comunidade jurídica.
Formação e a aplicação dos precedentes da common law
A principal distinção entre o common law e o civil law é o valor conferido às decisões como fonte do Direito. Quando relevantes, as decisões passam a ser denominadas precedentes, alicerçadas nos critérios de previsibilidade e estabilidade, apresentando efeito vinculante para os casos futuros, cujo objetivo é evitar decisões divergentes em casos semelhantes. Para tanto, exige-se um modo racional de avaliação de qual parte do precedente deve ser extraída a parte vinculante.
O conteúdo da fundamentação das decisões judiciais é composto por dois elementos: ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA) e o obiter dictum, o qual presta-se como suporte argumentativo, elementos que merecem distinção e veremos a seguir.
A ratio decidendi, razão jurídica da decisão, trata-se da essência da tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto, os fundamentos jurídicos que dão suporte à decisão. Em outras palavras, é o núcleo responsável pela formação do precedente, a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão tomaria outro sentido.
A esse respeito, esclarece José Rogério Cruz e Tucci:
“Para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva”.[4]
Ainda sobre a definição de ratio decidendi, o jurísta italiano Pierluigi Chiassoni tem importante posicionamento, de modo que Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira e José Rogério Cruz e Tucci, adotam como premissas e fazem relevantes apontamentos ao concluírem que a ratio decidendi são os fundamentos jurídicos, a opção hermenêutica ou a tese jurídica que sustentam a solução de determinado caso concreto, sem os quais a norma individual não teria sido formulada daquela maneira. Salientam ainda o entendimento no sentido de ser a ratio decidendi norma jurídica geral, que construída por um órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto, pode servir como diretriz no julgamento de demandas semelhantes[5].
Delimitado o significado da ratio decidendi, passamos a analisar o obiter dictum. Também chamado de dictum, trata-se dos argumentos jurídicos expostos na motivação da decisão, os quais revelam, entre outras, as interpretações normativas acessórias ou secundárias; elementos jurídico-hermenêutico irrelevantes para a decisão; opiniões jurídicas a respeito de determinado instituto jurídico desnecessárias para a fundamentação e para a conclusão da decisão. Em síntese, é obiter dictum abrange todos os argumentos acessórios que, retirados da fundamentação da decisão judicial, não modificam a norma jurídica.
Nesse contexto, acrescenta Luiz Guilherme Marinoni que os pronunciamentos que dizem respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada também são considerados obiter dicta[6].
No entanto, ainda que a doutrina busque a apontar quais seriam os elementos considerados obiter dicta, tal definição somente é materializada com a análise do caso concreto, de forma negativa, ou seja, por exclusão, de modo que tudo aquilo que não for razão de decidir, por consequência, é obiter dictum.
Embora o obiter dictum seja elemento secundário do precedente judicial, ela pode desempenhar funções relevantes, pois, serve de sustentação na construção da motivação e do raciocínio exposto na decisão; pode sinalizar orientação ou entendimento do Tribunal para casos futuros, e; incorpora elementos necessários para a condução da superação de um precedente judicial[7].
Podemos mencionar a eficácia persuasiva do obiter dictum, visto que, embora não se preste como precedente em caso análogo, pode ser fundamental como argumento de persuasão. É o que ocorre no direito brasileiro nos casos em que o obiter dictum serve de instrumento para a elaboração de recurso fundado em controvérsia, ou seja, o voto vencido num julgamento colegiado trata-se de típico obiter dictum, tese jurídica que não conduziu à norma jurídica individual.
Feitas as necessárias distinções entre ratio decidendi e obtier dictum, em breve síntese, veremos como esses elementos são identificados nas decisões judiciais.
Não é pacífico o entendimento quanto ao melhor método para se identificar a ratio decidendi, contudo, a doutrina estrangeira afeita à tradição jurídica do Common Law destaca três teorias destinadas à solução da questão, quais sejam: a Teoria de Wambaugh, a Teoria de Goodhart e a Teoria de Oliphant[8].
A teoria de Wambaugh, considerada como clássica, afirma que a ratio decidendi de um caso é a proposição sem a qual o caso seria decidido de forma diversa; se a decisão fosse modificada, tem-se que a premissa era necessária, portanto, se constituía ratio decidendi; por outro lado, se a decisão não se modificasse, estar-se-ia frente ao obiter dictum.
No entanto, a teoria clássica deixou de ser adotada pela atual doutrina, pois, mostrou-se incompleta para a análise de precedentes que contenham mais de uma ratio decidendi, casos em que qualquer ratio suscitada seria suficiente para conclusão do órgão julgador, ainda que tais fossem alternadas, não ocorreria distinção na forma de decidir. Portanto, nessa hipótese, a teoria de Wambaugh levaria o jurista a uma conclusão equivocada de que duas ou mais rationes decidendi seriam obiter dicta.
Por seu turno, a teoria de Goodhart é a mais adotada, pois seu método propõe que a ratio decidendi seja extraída a partir do exame dos fatos concretos considerados pelo julgador, bem como da conclusão jurídica decorrente da análise dos referidos fatos. Segundo aponta Goodhart, para que a a ratio decidendi seja identificada, é necessário destacar e analisar a tese jurídica que decorre dos principais fatos analisados pelo magistrado, o que deve ser feito por meio da determinação da ratio com base na consideração dos fatos fundamentais destacados pelo julgador e a decisão baseada nesses fatos.
Por fim, a Teoria de Oliphant rejeita a busca da ratio decidendi com base no raciocínio do juiz para se chegar à decisão, pois entende que a opinião do tribunal nada mais é que uma racionalização preparada após a decisão, mas que, na realizada, não são as razões reais. Assim, sugere que os fatos levados ao tribunal sejam considerados como estímulos a uma resposta. No seu entendimento, a combinação dos estímulos e a resposta são a ratio decidendi.
Didaticamente, podemos apontar dois requisitos para a formação do precedente: i) obrigatoriedade de análise criteriosa para determinar a existência de similaridades de fato e de direito entre o caso sob judice e a posição atual da Corte com relação ao caso anterior; ii) valorização da sabedoria do passado, excluindo, no entanto, precedentes cujas decisões apresentam-se desarrazoadas ou errôneas; visto que a doutrina do stare decisis não exige aplicação automática ou obediência cega a decisões passadas.
Segundo aponta Ugo Mattei, deve ser aplicado o precedente quando, inequivocamente, há identidade de fato; quando o paradigma já tenha sido adotado em Corte da mesma jurisdição; quando o precedente não tenha sido superado ou modificado e, por fim, quando a matéria jurídica se apresenta idêntica.[9]
Por fim, a teoria do Stare Decisis representa uma tendência em seguir casos análogos já decididos, sem que seja uma regra inflexível. Assim, quando necessário superar a aplicação de um precedente, lança-se mão dos métodos de distinção (distinguishing) e a revogação (overruling), fundamentais nas hipóteses em que o caso em análise apresentar relevante distinção com o precedente.
Objetivos do precedente na Common Law
Como visto acima, o objetivo do elevado prestígio das decisões jurisdicionais é da essência da common law, visto que nesta família jurídica o direito se forma não apenas na lógica abstrata antecedente ao fato, mas fundamentalmente com base na experiência adquirida pelo precedente jurisdicional, de modo que seja autorizada a vinculação deste a casos futuros. Em outras palavras, os efeitos da coisa julgada ultrapassam as partes e o objeto discutido em determinada lide e passam a ser aplicados aos casos idênticos ou semelhantes.
Deste modo, foi estabelecida a idéia do precedente vinculante (rectius: stare decisis), que representa a possibilidade jurídica de que o juízo futuro declare-se vinculado à decisão anterior por conta da identidade de casos, encerrado na idéia stare decisis et non quieta movere, abreviação do brocardo latino que significa "deixe-se a decisão firmada e não altere-se as coisas que foram assim dispostas, ou, ainda, mantenha o que foi decidido e não mova o que está em repouso.
No sistema do stare decisis, uma corte deve apresentar decisões semelhantes às decididas no passado. A vinculação ao precedente por força do stare decisis ocorre em relação ao próprio órgão prolator da decisão paradigma e àqueles inferiores a ele, de maneira que, havendo identidade de causas, há vínculo a ser seguido e respeitado, como garantia de isonomia de tratamento jurisdicional.
o stare decisis é da essência da common law e sua idéia matriz é a de dar estabilidade ao direito, provendo que a jurisprudência nas mesmas questões legais será, em regra, seguida pela mesma corte e por qualquer outra de hierarquia inferior, em qualquer caso futuro que apresente fatos e direito idênticos.
Neste contexto, Edward D. Ré faz importante ressalva ao afirmar que "os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posição atual da Corte com relação ao caso anterior”. Prossegue, dizendo que: “Logo, a força vinculativa de um caso anterior limita-se ao princípio ou regra indispensável à solução das questões de fato e de direito efetivamente suscitadas e decididas”. Por fim, enfatiza a possibilidade de demonstração que o caso paradigma foi decidido de forma errônea ou contrária à razão, de modo que, embora tenha força de precedente, seu valor vinculativo pode diferir radicalmente; concluindo que a doutrina do stare decisis não exige obediência cega às decisões passadas. [10]
Dentre seus propósitos da stare decisis encontram-se o estímulo aos juízes para serem cuidadosos e diligentes na formação das decisões precursoras, a aplicação do princípio do julgamento impessoal e distanciamento dos próprios pré-conceitos, considerando que a decisão jurisdicional tem a função de, além de dirimir a controvérsia, estabelecer um precedente com força vinculante, de modo que a futura apreciação de casos idênticos sejam decididos no mesmo sentido e assim, desencorajar que os litigantes retornem ao Judiciário na tentativa de uma resposta diferente para o seu caso.
Por fim, tal propósito é princípio e não garantia absoluta e insuperável, não se exigindo dos juízes a obediência cega dos precedentes, visto que é possível decisão diversa se verificada a ausência de razoabilidade ou erro na decisão paradigma.