1. INTRODUÇÃO
O já rotulado “Sistema de Precedentes Judiciais” instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, diante de suas pretensões e abrangência, é uma verdadeira ruptura cultural no Direito Processual pátrio. Todos os operadores do Direito ainda estão em fase de assimilação do novo paradigma.
Nesse contexto, uma questão bastante interessante merece uma profunda reflexão: litiga de má-fé a parte que sustenta tese contrária àquela firmada em jurisprudência vinculativa?
Vejamos.
2. O SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS BRASILEIRO
Os entendimentos de observância compulsória a que se sujeitam os magistrados vinculados institucional/orgânica/materialmente ao órgão prolator da jurisprudência constam nos incisos do art. 927 do CPC:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Além desses, a tese firmada em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, por desafiar o manejo de Reclamação (art. 988, §5º, II, CPC), também compõe, logicamente, o rol de jurisprudência vinculativa. Vale salientar que o simples fato de o recurso extraordinário ter a repercussão geral reconhecida não implica no atendimento, pelo apelo, dos requisitos para processamento sob o rito dos recursos repetitivos. A rigor, sequer seria necessário fazer menção à vinculatividade do precedente decorrente de “julgamento de recursos extraordinário repetitivos”, pois este, para ter sido apreciado, necessariamente teve a repercussão geral devidamente reconhecida e, como visto, qualquer julgado em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida já possui natureza vinculante. Essa falta de sistematização/coerência do Novo Código decorre, nitidamente, da falta de cuidado na realização dos ajustes implementados por meio da Lei 13.256/2016.
No Processo do Trabalho, a Instrução Normativa do Tribunal Superior do Trabalho nº 39/2016 – instrumento de caráter meramente orientativo, uma vez que o TST não possui competência para legislar e estabelecer, em abstrato, diretrizes interpretativas vinculantes do Novo CPC – propõe uma adaptação muito razoável do rol do CPC/2015 às peculiaridades estruturais e organizacionais da Justiça do Trabalho, conforme se infere do art. 15, I e II, do referido diploma infralegal1.
Avancemos para a análise de alguns desdobramentos decorrentes do sistema.
3. DEVER DE ARGUMENTAÇÃO E DE FUNDAMENTAÇÃO
Complementando os incisos do art. 927, temos o §1º do mesmo dispositivo (“Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo”) e, principalmente, o art. 489, §1º, do CPC:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Em síntese, a jurisprudência vinculativa supra delineada, em linhas gerais2, deve ser aplicada quando as premissas fáticas do caso paradigma e do caso sob exame forem as mesmas, inexistir algum fato “novo”3 relevante apto a atrair a aplicação de tese diversa (“distinguishing”) e inexistirem boas razões para que se entenda que houve a superação do entendimento consolidado. Pode-se compreender que houve superação da tese de observância obrigatória quando, usando por analogia o art. 896-C, §17, CLT (que trata sobre a revisão de tese firmada em sede recurso de revista repetitivo), tiver ocorrido alguma mudança na “situação econômica, social ou jurídica”.
Pelo exposto, percebe-se que, podendo o magistrado aplicar o “distinguishing” ou entender que houve a superação da jurisprudência vinculante, por certo isso significa, também, que não existe nenhum óbice, a priori, de a parte sustentar perante o Poder Judiciário tese contrária a jurisprudência de observância obrigatória.
Vale comentar que, ao contrário da crítica que costumeiramente é feita até mesmo pela própria magistratura, o “Sistema de Precedentes Judiciais” brasileiro não engessa tanto assim o Judiciário, pois, conforme visto, existem portas abertas para a “oxigenação” e a evolução dos entendimentos.
Ocorre que, complementando esse ponto, percebe-se que o analítico dever de fundamentação dos órgãos judiciais na aplicação de precedentes, previsto no art. 489, §1º, V e VI, CPC, funciona, por simetria, de mãos dadas com um “dever de argumentação” da parte. Tal compreensão é decorrência lógica do Princípio da Cooperação, conforme assevera Machado (2015)4:
Agora, a questão é: e a parte (e seu patrono) pode continuar a litigar preguiçosamente, com base no “ementismo”? Muda para o juiz, mas não muda nada para as partes e advogados? Basta a parte citar uma ementa que isto fará com que surja para o juiz o trabalhoso dever de fundamentar conforme os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC, apenas para afastar o precedente?
Entendemos que não! O surgimento deste dever específico de motivação para o juiz pressupõe a maturidade no contraditório para parte, imposta pela noção de processo cooperativo (NovoCPC, art. 6º).
A parte têm o ônus argumentativo de alegar adequadamente o precedente, indicando as circunstâncias fáticas que justificam sua aplicação ao caso concreto e, excepcionalmente, os motivos que justificariam a superação de precedente em tese aplicável.
(...) O que faz o Novo CPC, com a cooperação, é exigir esse mesmo ônus argumentativo de todos aqueles que litigam como base em precedentes, sob pena de eximirem o juiz do mesmo trabalho quando da sua decisão pela inaplicabilidade da “ementa” invocada pela parte.
Caso a parte alegue dezenas de ementas, sem fazer qualquer sorte de “cotejo analítico” entre precedente e caso concreto, o juiz estará simplesmente autorizado a afastar a incidência dos precedentes sem qualquer fundamentação. Não precisará seguir os incisos V e VI do § 1º do art. 489. O descumprimento do ônus argumentativo da parte exime o juiz de fundamentar a recusa do precedente. (...)
O juiz e as partes são sujeitos do contraditório e, portanto, deve haver simetria nos encargos estabelecidos relativamente ao diálogo processual. Não faz sentido se exigir motivação do juiz se, antes, o contraditório não tenha se estabelecido relativamente a estas circunstâncias, cabendo – não apenas ao juiz, mas também às partes e aos advogados – uma significativa mudança de postura frente à argumentação pautada em precedentes. (marquei)
Nesse panorama, pode-se dizer que existe, no “Sistema de Precedentes Judiciais”, o Princípio da Inércia Jurisprudencial, que garante que, salvo bons motivos constatados de ofício pelo órgão judicial ou alegados pela parte interessada para afastar ou superar a jurisprudência vinculante, a jurisprudência de observância obrigatória deve ser mantida e aplicada ao caso sob exame. O raciocínio é lógico: se a estipulação de uma jurisprudência de observância compulsória tem como principal escopo garantir a segurança jurídica, não faria sentido que a jurisprudência vinculativa fosse levianamente e sem maiores dificuldades ignorada e afastada pelas partes e pelo próprio Poder Judiciário. Há, portanto, a tendência, decorrente do sistema, de o entendimento jurisprudencial de observância compulsória se manter o mesmo (se manter inerte). Ataíde Júnior (2014)5 nomeia6 o referido princípio de Princípio da Inércia Argumentativa7.
Por consequência, pelo Princípio da Inércia Jurisprudencial, se a parte descumpre seu “dever de argumentação”, a primeira consequência imediata é o abrandamento do “dever de fundamentação” do Judiciário que, por uma questão de segurança jurídica e à míngua de razões fortes para afastamento/superação da jurisprudência solidificada, deverá aplicar, sem maiores delongas, o entendimento vinculativo para solucionar a controvérsia8.
Mas será que, além dessa consequência, o descumprimento do “dever de argumentação” na hora de sustentar tese contrária a jurisprudência vinculante pode configurar, ainda, litigância de má-fé?
4. O DEVER DE ARGUMENTAÇÃO DA PARTE E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Como visto no tópico anterior, é plenamente possível sustentar tese contrária àquela firmada em jurisprudência vinculativa, uma vez que é autorizado ao órgão jurisdicional realizar o “distinguishing” ou entender que houve a superação da jurisprudência vinculante. Entretanto, como existe o Princípio da Inércia Jurisprudencial, há um ônus argumentativo especial para a parte que defende tese contrária àquela firmada em jurisprudência de observância compulsória. Afinal, quem desafia o que está posto é que tem a obrigação de demonstrar a(s) razão(ões) que justifica(m) a ruptura.
Desse modo, constata-se que é no mínimo “incorreto” jurídica e logicamente a parte sustentar tese contrária àquela firmada em jurisprudência vinculativa, sem argumentar pela ocorrência de “distinguishing” ou de superação da jurisprudência de observância obrigatória. Será, no entanto, que tal prática é abusiva ao ponto de configurar um ilícito processual passível de punição?
O direito de ação (entendido como a provocação formulada ao Judiciário para que este preste a tutela jurisdicional), assim como o direito à ampla defesa, mesmo que garantidos constitucionalmente, devem ser exercitados de modo regular, sob pena de abusos sujeitarem o postulante respectivo a penalidades. Em síntese, o direito de ação ou de defesa não são absolutos e devem ser ponderados, por exemplo, com os Princípios da Cooperação, da Efetividade da Jurisdição, da Eficiência, da Celeridade e da Segurança Jurídica.
Nessa trilha, destaca-se que o Princípio da Boa-fé Objetiva Processual (art. 5º, CPC - “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”) constitui um dos principais alicerces sobre o qual é montada a estrutura do Código de Processo Civil de 2015. Neves (2016)9 elucida o significado da boa-fé objetiva no âmbito processual:
O art. 5º do Novo CPC consagrou de forma expressa entre nós o princípio da boa-fé objetiva, de forma que todos os sujeitos processuais devem adotar uma conduta no processo em respeito à lealdade e à boa-fé processual. Sendo objetiva, a exigência da conduta de boa-fé independente da existência de boas ou más intenções. (grifei)
Viola a boa-fé objetiva, por exemplo, aquele que age contraditoriamente, tenta se beneficiar da própria torpeza, tenta causar ou causa danos desnecessários ou excessivos à parte adversa, tenta ou causa prejuízos indevidos à celeridade processual etc.
Salutar destacar que tal princípio interage e se complementa com o Princípio da Cooperação, que impõe uma postura ética dos interessados na busca por uma decisão rápida, justa e efetiva (art. 6º do CPC). Em outras palavras, o ordenamento jurídico repudia a noção de que “vale tudo” para se ganhar o “jogo processual”.
Dessa forma, a prática de atos processuais contrários à boa-fé objetiva fere o art. 5º do CPC, configura comportamento anticooperativo (violando o art. 6º do CPC) e, ainda, caracteriza abuso de direito, nos termos do conceito, ora “emprestado”, do art. 187 do Código Civil (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).
Tomando por base o exposto, como se sabe, o Código de Processo Civil enquadra como litigante desleal aquele que incorre nas condutas tipificadas em seu art. 80. Cada inciso deste dispositivo merece comentários. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso – por mais “claro” que seja o texto legal/constitucional, a norma decorrente deste é fruto sempre de um processo de interpretação. Assim, diante dos variados sentidos que podem ser atribuídos ao texto legal/constitucional, o inciso esclarece que somente a pretensão ou a defesa que manifestamente afrontarem o sentido evidente/consolidado do texto normativo devem ser reputadas como desleais. Afinal, conforme já visto, não existe nenhum óbice, a priori, de a parte sustentar qualquer tese perante o Poder Judiciário, desde que isso seja feito de forma séria (quanto mais “improvável” e aparentemente “inviável” a tese, mais profundos e vastos deverão ser os argumentos apresentados pelo interessado). O inciso não visa censurar ou dificultar o regular e embasado Acesso à Justiça.
A jurisprudência, neste aspecto, é, na maior parte dos casos, fundamental para consolidar o sentido do texto e torná-lo incontestavelmente “expresso”. Desse modo, ao sustentar tese contrária a texto legal/constitucional, cujo significado já tenha sido devidamente consolidado/esclarecido por jurisprudência vinculativa, deve o interessado cumprir com seu dever de argumentação, sob pena de poder vir a ser reputado litigante de má-fé;
II - alterar a verdade dos fatos - não se aplica ao estrito objeto em estudo. Entretanto, enveredando-se para tema similar, pode-se cogitar no enquadramento neste inciso do interessado que alegar a existência de precedente vinculativo, favorável à sua tese, que, na realidade, não existe (ou vice-versa). Isso porque a existência do precedente é um fato e, como tal, pode ser alvo de adulteração/falsificação. É importante tornar claro que os “fatos” aludidos no inciso são todos aqueles relevantes para o deslinde da causa. Assim, suscitar precedente falso ou negar a existência de precedente verdadeiro é, sem dúvidas, litigância de má-fé;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal – a princípio, não se visualiza aplicação do inciso ao objeto em exame;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo – conforme Neves (2016)10, a “conduta prevista pelo inciso IV do art. 80 do Novo CPC é consideravelmente genérica, valendo qualquer ato processual ou com efeitos no andamento processo que possa prejudicar injustificadamente o trâmite procedimental”. Assim, se a resistência ao andamento do processo for lastreada em tese contrária a precedente vinculativo sem que o interessado atenda ao seu dever de argumentação, pode-se enquadrar a postura como injustificada e, portanto, desleal, nos termos deste dispositivo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo – Neves (2016)11 ajuda a compreender o texto normativo:
A conduta indicada no inciso V do artigo ora comentado também é consideravelmente genérica, sendo temerário qualquer comportamento açodado e anormal com a consciência da falta de razão em assim proceder. Como o dispositivo não se limita a prever a conduta em relação aos incidentes processuais, prevendo expressamente outros atos do processo, a interposição de recursos, de ações incidentais ou acessórias, bem como a conduta durante a instrução probatória também podem ser tipificados como atos de litigância de má-fé.
A prática de ato em contrariedade a precedente vinculativo sem que o interessado atenda ao seu dever de argumentação, pode ser suficiente para configurar ou ao menos para ajudar a enquadrar a postura como temerária e, portanto, desleal, nos termos deste dispositivo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado - Neves (2016)12 assim pontua:
Os incidentes processuais são causa de complicação procedimental, com o que se atrasa a prestação da tutela jurisdicional. É ainda mais grave a situação em que os incidentes processuais têm o condão de suspender o andamento procedimental. Não havendo um fundamento sério para sua instauração, fica claro que a conduta da parte em suscita-los se presta apenas a atrapalhar o andamento do processo e por isso tal ato é tipificado como de litigância de má-fé.
Cita-se como exemplos de incidentes: as intervenções de terceiros, arguição de suspeição/impedimento, arguição de falsidade documental, resolução de demandas repetitivas, assunção de competência, arguição de inconstitucionalidade, conflito de competência etc.
A suscitação de incidente lastreado em tese contrária a precedente vinculativo sem que o interessado atenda ao seu dever de argumentação é suficiente para revelar o caráter “manifestamente infundado” e, portanto, desleal, nos termos deste dispositivo;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório – Neves (2016)13 tece observação pertinente sobre a hipótese legal:
O inciso VII do dispositivo ora analisado tem aplicação somente quando não houver previsão específica para recurso com manifesto intento protelatório (sem fundamentação séria com objetivo exclusivo de retardar o trânsito em julgado da decisão, considerando-se as mínimas chances de seu provimento), como ocorre nos embargos de declaração e no agravo interno, que quando propostos com manifesto caráter protelatório já têm sanção expressamente prevista em lei.
A interposição de recurso previsto em lei para deduzir pretensão recursal devidamente fundamentada só deve ser considerada ato de litigância de má-fé se for constada concomitantemente outra conduta prevista no dispositivo ora comentado (STJ, 2ª Turma, REsp 1.249.356/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/06/2011, DJe 31/08/2011)
Concordando-se com a linha do doutrinador, a veiculação de recurso sustentando pretensão contrária a precedente vinculativo sem que o interessado atenda ao seu dever de argumentação é suficiente para revelar o caráter “manifestamente protelatório” do apelo e, portanto, desleal, nos termos deste dispositivo. Assim, se a decisão impugnada tiver decidido a controvérsia em conformidade com jurisprudência vinculante e a parte recorrente, em seu apelo, se limitar a sustentar ou a insistir em tese contrária, sem defender a inaplicabilidade da jurisprudência ao caso (ausência de idênticas premissas fáticas) ou apontar a ocorrência de “distinguishing” ou a superação da jurisprudência de observância obrigatória, restará caracterizada a má-fé, pois a falta de seriedade patente termina por demonstrar o intento recursal manifestamente protelatório.
Pois bem.
Como visto, a sustentação de tese contrária àquela firmada em jurisprudência vinculativa, desacompanhada de argumentação pertinente e necessária (descumprimento do dever de argumentação), pode importar no enquadramento do ato respectivo como desleal e atrair as penalidades constantes no art. 81, caput, do CPC (pagar, em benefício da parte contrária, multa superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa e indenização pelos prejuízos que a parte contrária sofreu e ressarcir a parte adversa pelos honorários advocatícios gastos e por todas as despesas por esta arcadas). No entanto, algumas ponderações adicionais precisam ser feitas:
a)Em tese, antes de, oficiosamente, invocar e julgar com base em jurisprudência vinculativa não discutida no feito, o magistrado deverá ter que oportunizar o contraditório prévio (art. 10, CPC) das partes. Tendo a jurisprudência de observância compulsória sido devidamente debatida no feito, não há óbice em considerar litigante de má-fé o interessado que descumpriu com seu dever de argumentação jurisprudencial;
b)Caso, entretanto, ponderando os princípios da eficiência (art. 37, caput, Constituição Federal; art. 8º do CPC) e da efetividade (art. 5º, XXXV, Constituição Federal) com o dever de observância do contraditório, se conclua pelo diferimento deste14 e se profira decisão, aplicando jurisprudência vinculante, sem prévio debate, não se poderá, salvo situações absurdas15, condenar o interessado que inobservou seu dever de argumentação em litigância de má-fé. Seria, via de regra, excessivamente fictício pressupor que o interessado violou seu dever de argumentação em face de determinada jurisprudência, quando, sabidamente, o Sistema de Precedentes Judiciais instituído pelo Código de Processo Civil de 2015 estipulou um vasto rol de jurisprudências vinculativas. A rigor, o lapso pode decorrer de mero desconhecimento do interessado, o que é plenamente possível diante da complexidade do ordenamento jurídico contemporâneo (incluídos, neste, a jurisprudência de observância obrigatória);
c)A existência de um Sistema de Precedentes Jurisprudenciais é algo novo. Talvez poucos realmente compreendam a fundo a exuberância e a relevância da matéria. Assim, ainda que o Código de Processo Civil de 2015 esteja vigente há mais de um ano, é aconselhável que se tenha redobrada cautela, neste momento de “adaptação”, antes de condenar o interessado descumpridor do dever de argumentação como litigante de má-fé.;
d)O órgão judicial, tanto quanto possível, deverá buscar, antes de punir, alertar as partes sobre posturas indevidas e sobre os riscos que correm de vir a sofrer sanções processuais. Essa é uma diretriz que merece talvez um pouco mais de ênfase agora nessa fase de “adaptação”, mas que certamente deverá guiar continuamente a atuação jurisdicional. Deve-se lembrar que o intento precípuo não é punir, mas sim evitar um processo injusto, demorado e inefetivo. Aplicação do Princípio da Cooperação (art. 6º, CPC).
Avancemos para as conclusões.