CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS
A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a saúde como direito social ao lado da educação, da alimentação, do trabalho, da moradia, do lazer, da segurança, da previdência social, da proteção à maternidade e à infância e da assistência aos desamparados (CF, art. 6º), assegurando o acesso universal a tal direito (CF, art. 196), rompeu com o histórico constitucional brasileiro de atendimento limitado à população no tocante às demandas de saúde, erguendo um modelo de acesso universal aos procedimentos preventivos e curativos de moléstias a serem integralmente custeados pelo Estado, quando demandado por qualquer cidadão, independentemente das condições econômicas que ostentar[1].
A regulamentação, pelas Leis nº 8.080/1990 e 8.142/1990, do Sistema Único de Saúde - SUS, previsto no artigo 198 da Constituição Federal, exauriu os argumentos daqueles que sustentavam ser o direito à saúde mera norma programática, cuja concretização reclamava que atos normativos infraconstitucionais fossem editados.
Exaurida a discussão a respeito do caráter programático do direito à saúde, começou a se esboçar o problema relativo aos custos vinculados à concretização de tal direito, uma vez que as demandas da população na área de saúde são crescentes, em especial quando se leva em consideração o avanço científico que resulta na produção de drogas e tratamentos mais dispendiosos e eficientes, sendo tal quadro confrontado com as limitações orçamentárias existentes para fazer frente aos anseios da população em torno das políticas de saúde pública.
Nesse contexto, os argumentos econômicos buscaram abrigo na teoria da “reserva do possível”, gestada no Tribunal Constitucional da Alemanha, segundo a qual a concretização dos direitos prestacionais, demandantes de uma intervenção ativa do Estado, deve observar as limitações de recursos estatais, de forma que o direito almejado pelo particular ou pela sociedade somente pode ser outorgado dentro dos limites do orçamento disponível.
Embora se tenha procurado contrabalançar o argumento da reserva do possível com a garantia de um mínimo existencial, tal conceito, em razão de sua fluidez, não vem se mostrando satisfatório quando se discute a concretização de direitos prestacionais. É que há grande dificuldade em se definir, no caso concreto, os parâmetros de atendimento do mínimo existencial, uma vez que ele não pode ser compreendido apenas como o necessário para manter a pessoa viva, vestida e alimentada, pois as necessidades do ser humano evoluem juntamente com a sociedade, de forma que o mínimo necessário para se viver dignamente na atualidade, difere do que se exigia, por exemplo, há cinquenta anos.
Diante das controvérsias surgidas em face das crescentes demandas da população em torno de serviços públicos de saúde e das limitações orçamentárias existentes, o Poder Judiciário vem sendo chamado para resolver controvérsias individuais em torno da concretização do direito à saúde. Isso, ao invés de resolver o problema de acesso aos serviços de saúde pública, tem muitas vezes agravado o quadro, uma vez que os recursos existentes são redirecionados para o atendimento de uma demanda individual específica, deixando, por consequência, de ser utilizado para atender a um número maior de necessitados, pois existe uma íntima relação, de natureza funcional, entre a intervenção judicial e as dificuldades de concretização de políticas públicas de saúde previstas nos orçamentos anuais dos diversos entes da federação[2].
As decisões judiciais prolatadas em demandas individuais de saúde, não raras vezes, assumem extremos não recomendados, reconhecendo o direito à saúde como absoluto e por consequência hábil a legitimar qualquer pleito de medicamento ou tratamento, independentemente dos custos envolvidos ou de qualquer questionamento a respeito da eficácia da medida para o quadro clínico do demandante ou, no outro extremo, a prestação jurisdicional outorgada se nega a efetivar qualquer interferência na gestão do sistema de saúde, albergada no argumento de que se deve respeitar a separação dos poderes.
É necessário, portanto, buscar elementos dentro do próprio texto constitucional que garantam o acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV) e a concretização do direito ao usufruto de serviços públicos de saúde de qualidade, sem descurar das limitações financeiras existentes. O Constituinte de 1988 deixou claro os caminhos a serem trilhados para isso, em especial quando se referiu ao acesso universal e igualitário aos serviços de saúde pública (CF, art. 196), o que já coloca em xeque a concessão de qualquer medida judicial que outorgue medicamentos ou tratamentos que, por suas características e custos, não possam ser universalizados dentro do sistema de saúde pública.
Assim, soluções jurídicas existem e podem ser encontradas dentro do ordenamento jurídico, sem a necessidade de respaldo em qualquer medida extrema que ponha em risco a concretização do direito social à saúde, bem como sem a necessidade de buscar fundamentação em conceitos imprecisos, como o mínimo existencial, cuja definição prática traz mais problemas do que soluções.
Portanto, é necessário identificar formas de concretização do direito à saúde sem incorrer no discurso fácil e muitas vezes irresponsável da existência de um direito absoluto, sem consideração no tocante aos custos financeiros e consequências sociais que isso envolve, podendo ensejar a implosão do próprio sistema.
Com isso, nas linhas seguintes, procuraremos delimitar a problemática que envolve o tema proposto, bem como tentaremos propor algumas formas de tratamento para tão complexa matéria.
1. A SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
O Constitucionalismo Liberal, que começou a se consolidar após a Revolução Francesa de 1789, não ofertava ao direito à saúde qualquer relevância, uma vez que a intenção dos seus teóricos se restringia a garantir a construção em favor do homem de um ambiente de liberdade plena no qual ele pudesse disponibilizar a sua força de trabalho para quem tivesse condições econômicas de adquiri-la. Assim, o conceito de bem estar coletivo se circunscrevia ao exercício do direito de liberdade, sendo que as necessidades de cada cidadão deveriam ser por ele providas na medida em que dispusesse de recursos financeiros para isso.
Nesse contexto, a preocupação dos teóricos do liberalismo clássico (Locke, Montesquieu, Rousseau, etc.), vinculava-se exclusivamente em assegurar uma liberdade formal para o homem, sem qualquer preocupação com direitos de natureza social que pudessem assegurar seu bem estar.
A saúde, como direito de natureza prestacional, que reclama uma intervenção positiva do Estado em favor daqueles que dela necessitam, somente ganhou espaço após a segunda metade do século XX, em especial depois da Segunda Guerra Mundial, quando as atrocidades ocorridas durante o conflito levaram a humanidade a refletir a respeito da necessidade de implementação do espírito de solidariedade já proclamado durante a Revolução Francesa, mas que não havia deixado de ser apenas um conceito vazio até então.
É nesse contexto que, após a Declaração dos Direito do Homem de 1948, o direito à saúde, em seu aspecto positivo, foi expressamente mencionado no artigo 12 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas – ONU, servindo de inspiração para que o direito à saúde fosse incorporado aos textos constitucionais de cada Estado-membro da ONU.
Silva (2002, p. 308), noticia que a Constituição Italiana foi “a primeira a reconhecer a saúde como direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade (art. 32)”, sendo acompanhada pela Constituição Portuguesa, tendo essa lhe outorgado “uma formulação universal mais precisa (art. 64)”. Informa, ainda, o aludido autor que o direito fundamental à saúde também mereceu referência na mesma época na Constituição espanhola e na da Guatemala.
No Brasil, como lembra Silva (2002, p. 307), embora o tema relacionado ao direito à saúde não fosse estranho ao Direito Constitucional, era visto como uma genérica obrigação de proteção à saúde, imposta à União sendo que, a partir da análise do arcabouço normativo na época vigente, constatava-se que isso tinha mais um sentido de “organização administrativa de combate às endemias e epidemias”, do que garantia de um efetivo direito fundamental do homem, tal como foi consagrado pela Constituição de 1988.
É a Carta de 1988 que, já em seu artigo 6º, alça o direito à saúde à categoria de fundamental, delineando melhor as suas características nos artigos 196 a 200.
A promulgação da Constituição de 1988, com a consagração do direito à saúde como fundamental, exigindo, por consequência do Estado a assunção de um papel ativo em sua garantia, mediante a concessão de prestações, tal como reclama os direitos de natureza social, criou um ambiente fértil para uma melhor compreensão dos direitos fundamentais, dentre os quais o direito à saúde. Não se trata agora apenas de proclamar a existência de um direito, como se compreendia no Constitucionalismo Clássico. Ao contrário, passa-se a reclamar do Estado, e também da sociedade, a adoção de posturas destinadas à concretização de tais direitos, a fim de que eles não sejam em meras promessas, desprovidas de efetividade.
Bonavides (1999), com o seu Curso de Direito Constitucional, teve um papel pioneiro e de destaque nessa nova compreensão dos direitos fundamentais, ao apresentar em sua obra, com precisão, a evolução histórica dos direitos de cunho prestacional. Lançou, ainda, bases sólidas para a edificação de uma nova hermenêutica dos direitos fundamentais, voltada à garantia de sua real efetividade. Com isso, ofertou alicerce doutrinário para a interpretação dos direitos fundamentais com foco em sua concretização, legando um papel de destaque ao princípio da proporcionalidade, imprescindível na compreensão das dimensões do direito à saúde que nos propomos a abordar.
Mendes (2007), por sua vez, destacou a eficácia dos direitos fundamentais, classificando-os de acordo com a postura do Estado na prestação de tais direitos, sem descurar do papel que os cidadãos também devem assumir em face do Estado a fim de assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. Com isso, disseminou-se no Brasil a compreensão da eficácia dos direitos fundamentais em seus aspectos vertical e horizontal.
Sarlet (2001) também contribuiu com a aplicabilidade dos direitos fundamentais, construindo uma compreensão teórica de tais direitos partindo de uma definição conceitual aprofundada deles. Assim, aquilo que para alguns era visto como meras promessas ou ideais nas declarações de direitos do Constitucionalismo Clássico, passou a ser visto como direitos reais, hábeis a serem prontamente reclamados do Estado pelos cidadãos. Em relação ao direito à saúde, leciona Sarlet (2001, p. 49, 170 e 189) que se trata de um direito fundamental de segunda dimensão, que outorga ao indivíduo direitos a prestações positivas aptas a serem exigidas do Estado, que deve, em razão disso, assumir uma postura ativa, a fim de colocar à disposição dos indivíduos “prestações de natureza jurídica e material”.
Logo, atualmente não mais se questiona, dentro do sistema constitucional brasileiro, que a saúde é um direito do cidadão passível de ser reclamado em face do Estado, que deve assumir uma postura ativa voltada à sua concretização. No entanto, como todo direito de natureza prestacional, ofertar saúde pública de cunho universal envolve custos que precisam ser devidamente considerados, a fim de que não seja criado o mito da existência de um direito absoluto que na prática não poderá ser assegurado por incapacidade financeira do Estado.
2 A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E OS CUSTOS QUE TAL PROVIDÊNCIA ENVOLVE
Ao se compreender os direitos fundamentais como dotados de plena eficácia, capazes de serem reclamados do Estado, que deve assumir uma posição ativa em relação a eles, passou-se, concomitantemente a se discutir os custos da implementação de tais direitos, considerando as limitações orçamentárias padecidas por cada Estado, pois como é lembrado por Holmes e Sunstein (2000), os direitos, quaisquer que sejam eles, não são gratuitos, demandando recursos para a sua implementação e manutenção.
No tocante à saúde, o que se vem buscando, a partir da sua constitucionalização, é a construção de parâmetros que lhe deem concretude de forma universal e igualitária, sem colocar em risco o equilíbrio financeiro do Estado, pois os custos de sua implementação como direito prestacional são, não raras vezes, bastante elevados consoante advertiu Galdino (2005).
Sarlet e Figueiredo (2010), por exemplo, buscaram estabelecer parâmetros mínimos para o atendimento de demandas judiciais relacionadas à saúde, já que em face da escassez de recursos do Estado, a concretização do direito à saúde vem sendo cada vez mais levada ao Judiciário brasileiro. Este, por seu turno, diante do despreparo de muitos juízes para enfrentar o tema, coloca em risco a própria eficácia universal e igualitária deste direito, tal como pretendido pelo Constituinte de 1988.
Dessa forma, um direito que deve ser concretizado mediante a adoção de postura de cunho universalista pelo Estado, vem sendo objeto de uma crescente intervenção do Judiciário mediante a apreciação de demandas individuais, criando a necessidade de parâmetros de julgamento, o que foi defendido, dentre outros, por Brito (2012) e Lima (2010), pois os juízes não podem elastecer, por meio de uma ação interpretativa, o campo de alcance de um direito, agindo como se legislador fosse, na expressão de Cappelletti (1999), sob pena de inviabilizá-lo, dada a impossibilidade do Estado em arcar com os seus custos.
A importância de cada direito precisa ser devidamente reconhecida, como bem sustentou Dworkin (2007), em obra que já se tornou clássica. Isso demanda, por outro lado, responsabilidade de quem aplica a norma jurídica, pois sob o discurso da proteção irrestrita do direito, pode-se criar sérios óbices à sua implementação por falta de recursos financeiros.
Respeitar um direito significa não apenas identificar a sua existência no ordenamento jurídico. É necessário interpretar o alcance que o legislador a ele pretendeu ofertar, dentro das limitações financeiras do Estado, pois os custos de sua implementação se encontram umbilicalmente vinculados à própria existência do direito.
Desconsiderar o aspecto econômico do direito, ainda mais em se tratando daqueles que reclamam uma intervenção positiva do Estado, significa criar um discurso demagógico, sem compromisso com a sua efetividade, pois ainda que as necessidades em torno da prestação sejam infinitas, os recursos para custeá-la e a capacidade contributiva dos cidadãos sempre serão limitados.
3 A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E OS CUSTOS ENVOLVIDOS
Os avanços tecnológicos envolvendo o tratamento de moléstias é impressionante. A cada ano, novas drogas e tratamentos são descobertos. O que era moderno em termos de assistência à saúde é facilmente suplantado por novas iniciativas neste campo. No entanto, os avanços tecnológicos envolvendo a assistência à saúde tem um custo e eles, em geral, são bastante elevados.
A Constituição Federal de 1988, ao assegurar, em seu artigo 196, a saúde como um direito de todos e dever do Estado, ensejou a institucionalização de um quadro preocupante. Refiro-me a forma de intervenção do Judiciário voltada, supostamente, a concretização desse direito à saúde, que vem sendo tratado como absoluto.
Com isso, sob a complacência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, surgem, diariamente, decisões judiciais assegurando tratamentos médicos ou a concessão de medicamentos que, em função do valor, não tem nenhuma condição de serem universalizados no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Trata-se, na verdade, do atendimento de pretensões isoladas, que não levam em consideração as políticas de planejamento desenvolvidas pelos órgãos legalmente encarregados de implementarem as políticas de saúde pública no Brasil.
O magistrado, quando diante de um caso isolado, impressiona-se com o apelo emotivo que ele, no geral, envolve, sem, por outro lado, mensurar as consequências de sua intervenção, que pode significar um remanejamento de recursos que poderiam salvar a vida de inúmeras pessoas, que serão, em razão disso, sacrificadas para atender a pretensão do agente que acionou o Judiciário.
Uma breve exposição numérica expõe a dimensão do problema.
Segundo dados do Governo Federal mencionados por Rosa (2012), se todas as demandas de saúde atualmente em tramitação contra a União Federal forem atendidas, será necessário o dispêndio da considerável quantia de R$ 393 milhões de reais, o que corresponde a quatro por cento do orçamento total do Ministério da Saúde para o ano de 2014, fixado em cerca de R$ 106 bilhões de reais.
Têm-se, portanto, um quadro no qual todo o planejamento dos órgãos executores do orçamento federal da saúde é desconsiderado, com prejuízo para o atendimento de todos os usuários do SUS.
Nesse contexto, é necessário que se leve em consideração um determinado ponto de direito financeiro: os orçamentos não são formulados com o planejamento de sobras, uma vez que não existe a figura da lucratividade do Estado. Os orçamentos públicos são vinculados especificamente ao montante das despesas que a eles se encontram vinculadas. Portanto, não existe mágica. Se uma parcela do orçamento é remanejada sem prévio planejamento, despesas que se encontravam vinculadas a ela ficarão a descoberto e precisarão deixar de ser executadas, caso não ocorra uma suplementação.
Com isso, se houver se concretizado a estimativa da União do montante necessário ao atendimento das demandas de saúde, quatro por cento das ações do Ministério da Saúde planejadas para o exercício de 2014 precisaram deixar de ser executadas. Com isso, programas de imunização foram prejudicados, leitos hospitalares podem ter sido desativados, medicamentos voltados ao atendimento de inúmeros cidadãos carentes talvez deixaram de ser fornecidos.
O drama individual presente na demanda levada ao Judiciário oculta o sofrimento de milhões de cidadãos que ficarão sem atendimento, caso o juiz avalie apenas as peculiaridades do caso concreto, sem considerar as macro implicações oriundas de sua decisão.
Ao discorrer a respeito dos custos envolvendo o tratamento judicial das demandas de saúde, Neves (2013), menciona, dentre outros, um caso levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal pelo Município de Tubarão, por meio da Petição nº 36.033/2012, apresentada nos autos do Recurso Extraordinário nº 566.471/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. Segundo ele narra, os gastos municipais previstos no orçamento para o ano de 2012 vinculados ao atendimento da farmácia básica, foram fixados em cerca de novecentos e setenta e um mil reais, enquanto os dispêndios do Município em apreço, para o atendimento de demandas judiciais no mesmo exercício, movida por aproximadamente seiscentos munícipes, ultrapassava a cifra de novecentos e setenta e cinco mil reais.
Há, portanto, uma clara irracionalidade na aplicação do direito à saúde. Ele vem sendo tratado como absoluto sendo, por meio dele, assegurável o acesso a qualquer medicamento ou tratamento médico, independente dos custos envolvidos. Essa interpretação, conforme já mencionou Neves (2013), não tem paralelo em qualquer lugar do mundo. Por mais rico que seja o país, nenhum deles assegura aos seus cidadãos o acesso a todo e qualquer recurso médico, sem preocupação com o montante de recursos necessários para isso.
A intervenção do Judiciário, sob o argumento de concretização do direito à saúde, tem conduzido a um claro paradoxo. De um lado, ele tem assegurado tratamentos de custos elevados, muitas vezes no exterior, que nenhum país ou plano de saúde no mundo asseguraria, enquanto tem fechado os olhos para os milhões de brasileiros que padecem diariamente nas filas dos hospitais à espera de uma simples consulta médica ou de acesso a um leito de UTI.
Será que a vida de um, apenas porque recorreu ao Judiciário, justifica o sacrifício de milhares, que não adotaram idêntica providência? Que direito absoluto e este que salva um e permite que milhares pereçam? Enquanto o Judiciário não tiver condições de se postar de forma coerente diante desse paradoxo, ele nada tem a comemorar no que se refere aos efeitos de sua atuação nas demandas de saúde.
Um argumento que sempre é colocado quando essa problemática é enfrentada indica que há um enorme desperdício de recursos públicos com ações não essenciais, como a publicidade governamental, custeio de entretenimento ou corrupção. No entanto, se todos esses pontos fossem equacionados e se todo o orçamento do Estado fosse destinado ao custeio de ações de saúde, ainda assim não se poderia garantir, para uma população de mais de duzentos milhões de habitantes, o acesso a saúde pública como um direito absoluto, tal como inúmeras decisões judiciais vem afirmando. Logo, o argumento é falacioso e não soluciona as questões postas.
3.1 O CASO SOPHIA
Dentre os diversos casos que são noticiados na imprensa, no que se refere a pleitos individuais de tutela do direito à saúde, um caso foi bastante noticiado no primeiro semestre de 2014. Trata-se da situação dramática vivenciada por Sophia Gonçalves de Lacerda, com menos de um ano de vida na ocasião, portadora de uma moléstia rara conhecida como Síndrome de Berdon ou Síndrome Microcólon, Megabexiga e Hipoperistalse (MMIHS).
Tal doença impossibilita o seu portador de se alimentar de forma convencional, uma vez que o seu aparelho digestivo é bastante comprometido. A solução médica apontada para uma possível cura demanda a realização de um transplante multivisceral, por meio do qual o paciente recebe de doadores as partes faltantes ou comprometidas do aparelho digestivo, o que pode viabilizar uma normalização de suas funções.
A realização do transplante multivisceral é um procedimento médico bastante complexo, não havendo notícias de que tenha sido realizado com êxito no Brasil até o início do ano de 2014.
Os genitores da paciente tomaram conhecimento de que o transplante multivisceral já foi realizado de forma exitosa no Jackson Memorial Medical localizado nos Estados Unidos da América, tendo os procedimentos sido conduzidos pela equipe liderada por um médico brasileiro chamado Rodrigo Vianna. Segundo informações de tal profissional, o índice de sobrevivência dos pacientes submetidos ao transplante em consideração alcança índices entre cinquenta e cinco e setenta e cinco por cento. O custo do procedimento alcança a cifra de aproximadamente um milhão de dólares americanos.
A existência de uma perspectiva de cura para a moléstia padecida pela pequena Sophia motivou o ajuizamento, por seus pais, de uma demanda na Justiça Federal[3] na qual se pleiteou que a União fosse compelida a custear todo o tratamento da paciente, bem como os encargos administrativos para o traslado dela e de um acompanhante para os Estados Unidos da América, assim como os custos de estadia durante o período em que ela precisaria aguardar, em solo americano, o aparecimento de um doador que, segundo a instituição médica, gira em torno de seis meses.
Tendo o pedido de antecipação de tutela sido deferido parcialmente pelo juízo de primeiro grau, no sentido de que a paciente fosse submetida ao procedimento médico reclamado no Hospital das Clínicas vinculado à Universidade de São Paulo, a requerente, por meio dos seus representantes, ingressou com um recurso de agravo de instrumento[4] junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, distribuído ao Desembargador Federal Marcio Moraes que, em decisão de 15 de abril de 2014[5], negou a transferência imediata da autora para os Estados Unidos da América, tal como pretendido, tendo determinado a remoção dela para o Hospital das Clínicas em São Paulo que havia informado, nos autos do processo, possuir condições técnicas para a realização do transplante multivisceral.
Efetivada a remoção da autora para o Hospital das Clínicas, segundo informações que foram trazidas aos autos processuais pela equipe médica encarregada de cuidar da paciente, os seus pais não permitiram que a criança fosse, sequer, tocada pelos médicos para realização precisa do diagnóstico da moléstia, sendo a equipe, inclusive, tratada de forma agressiva pela mãe da paciente, conforme ficou documentado na Decisão datada de 27 de maio de 2014[6].
Nessa mesma data, diante da situação narrada pela equipe médica, a antecipação de tutela foi deferida pelo relator, nos termos pretendidos inicialmente pela paciente na pessoa dos seus representes, com a determinação da imediata transferência dela para ser submetida ao tratamento pretendido junto ao Jackson Memorial Medical, localizado em Miami, nos Estados Unidos da América, com a obrigação da União Federal de arcar com todos os custos vinculados ao cumprimento integral da decisão.