4. A definição da prestação de serviços na rede eletrônica.
Para o presente estudo vão interessar, de modo mais acentuado, os aspectos inerentes ao fornecimento de serviços, que caracterizem relação de consumo. O conceito de fornecedor está intimamente ligado à idéia de atividade empresarial, contínua, não esporádica. Quando não se revestir desse caráter habitual, a atividade do fornecedor (incluído aí o prestador de serviços) será regida pelo Código Civil, como relação contratual, sem caracterizar relação de consumo.
Para se entender e conceituar a relação de consumo, faz-se necessária a definição dos seus protagonistas. Dois personagens importantes estão presentes no Código de Defesa do Consumidor e são sujeitos da relação jurídica de consumo: o fornecedor e o consumidor. Segundo a Lei n.º 8.078/90, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (artigo 3.º).
O conceito de consumidor está delineado no artigo 2.º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. E, segundo Marques, Benjamin e Miragem[6] , destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo.
As definições procuraram ser as mais objetivas possíveis. No que diz respeito ao fornecedor, procurou a lei abarcar o maior número possível de pessoas presentes no mercado de consumo, seja fabricando ou comerciando produtos, seja oferecendo ou fornecendo serviços. O elenco de fornecedores é imenso, a teor dos artigos 12 e 14 do CDC.
Aspecto interessante das duas definições é a possibilidade de a pessoa jurídica atuar tanto como fornecedor, quanto como consumidor. Com a nova lei, apareceram, no dizer dos nossos estudiosos, quatro tipos de consumidores: os efetivos (partícipes ativos da relação de consumo); os potenciais (consoante o artigo 29 do código); os standard (ou padrão) e os bystander (terceiros equiparados em decorrência de prejuízo – artigo 17), além dos coletivamente considerados (§ único do artigo 2.º).
Mas o importante a destacar, nesse estudo sobre os sujeitos da relação de consumo, é a amplitude do conceito e a evolução que se observa nessa passagem de século e de milênio. Relações ou interações antes inimagináveis até para o Direito Civil ou Comercial, hoje são corriqueiras, colocando frente a frente, com uma gama variada de direitos e obrigações, esses novos sujeitos da relação contratual moderna. Dispensam-se os formalismos, os pré-contratos, as negociações e a comutatividade do direito secular. Entram em ação os internautas, os portadores ou titulares de cartões de crédito, os usuários de fax e telefone, os que consomem sem sair da sua casa ou do seu local de trabalho. Há fornecedores e consumidores que não chegam a se conhecer, não se tocam, mas realizam, pelos vários meios técnicos e eletrônicos à sua disposição, verdadeiros contratos de consumo, com todas as garantias e requisitos presentes.
Por sua vez, serviço, para o Código de Defesa do Consumidor “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito, securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista” (artigo 3.º, § 2.º).
Percebe-se a abrangência dada pelo legislador ao conceito de serviço, através do qual dificilmente algum fornecimento oriundo de qualquer ofício ou profissão ficará de fora. O Código procurou definir o serviço de tal modo que qualquer atividade prestada no campo profissional, com certa habitualidade, será perfeitamente enquadrável como relação de consumo. Excetuou, acertadamente, as relações de caráter trabalhista, dissipando quaisquer dúvidas, principalmente aquelas que poderiam ser relacionadas com a atividade do profissional liberal, se autônomo ou empregado.
O Código de Defesa do Consumidor, na esteira dos novos rumos que adquiriu o instituto da responsabilidade civil (culpa – dano – risco – responsabilidade objetiva) consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tanto de produtos como de serviços. A única exceção é com relação aos profissionais liberais, sujeitos que estão, por força de dispositivo legal, ao princípio da culpa, dentro das prescrições do direito comum.
O estatuto do consumidor determinou, no caput do seu art. 14, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Acolheu
Assim o CDC traz, de forma bem clara, os postulados da responsabilidade objetiva, relativamente aos fornecedores. Tal evolução passou a permitir às vítimas o ressarcimento pelos danos provocados, sem que, para tal, fosse obrigada a provar sempre a culpa do responsável, o que, na maioria absoluta das vezes, obstava a obtenção do ressarcimento.
Tratando dos “direitos básicos do consumidor”, o CDC prevê informação adequada e clara sobre serviços oferecidos, inclusive quanto aos “riscos” que possam apresentar, além da inovação importantíssima da inversão do ônus da prova no processo civil, no caso do consumidor hipossuficiente. A rigor, não há cogitação de culpa, pois, presentes os pressupostos da responsabilidade (o defeito, o dano e o nexo causal) dificilmente o responsável se eximirá da reparação, com base na prova de ausência de culpa.
A responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços realça cristalina do enunciado do artigo 14, seja por defeito na prestação de serviços, como também por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. No art. 20, essa responsabilidade é complementada pela incidência dos vícios de qualidade decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem. Fornecedor não pode alegar ignorância sobre vícios do serviço, nem pode inserir cláusula contratual que o impossibilite ou o exonere da obrigação de indenizar.
Desse modo é fácil identificar a relação intrínseca que se estabeleceu entre o prestador de serviços da rede eletrônica e as normas do CDC. O serviço preconizado na Lei n.º 8.078/90 é o mesmo prestado pelas várias empresas que operam no setor. Fica, pois, difícil se dissociar o prestador de serviços da Rede Internet do fornecedor de serviços do Código de Defesa do Consumidor.
5. O art. 14 do CDC e as empresas prestadoras de serviços via rede eletrônica.
O crescimento da Internet é espantoso e atinge o cotidiano das pessoas de uma forma tão intensa que aquelas que não estão conectadas passarão a sentir-se à margem da evolução. Assiste-se a uma verdadeira revolução tecnológica e, como não poderia deixar de ser, ao surgimento de inúmeras questões jurídicas, oriundas dessas novas formas de inter-relacionamento[7].
Essas questões já estão sendo paulatinamente abordadas e devem ser objeto da reflexão dos profissionais do direito. Não há como informar, com precisão, quantos milhões de usuários a Internet possui hoje, nem aqui no Brasil, nem numa escala mundial, pois esses dados são altamente mutáveis e variam numa velocidade espantosa. Assim, num estudo para periódico impresso, é até temeroso se tentar passar para o leitor o número de usuários dos serviços oferecidos pela Internet. Porém, já se sabe que o número de páginas públicas na Internet ultrapassou os 2,5 bilhões e continua crescendo num ritmo impressionante. Estudos também recentes indicam que vários milhões de páginas Web são criadas diariamente, o que irá proporcionar a avantajada cifra de 5 bilhões de páginas já no ano 2006[8]. É verdade que o estudo concluiu também pela inutilidade de boa parte dessas páginas, mas é impressionante o crescimento vertiginoso.
Na Internet verifica-se um caráter de liberalidade de certa forma ilimitado. E é nessa falta de limites que residem os maiores problemas e as maiores dificuldades para aplicação do Direito. Aos inúmeros sites e home pages à disposição dos usuários podem ter acesso adultos, adolescentes e até crianças, gerando uma série de questionamentos sobre capacidade, vontade, intimidade, honra, domicílio, direito autoral, responsabilidade, etc.
Outra questão interessante a ser abordada é a dos negócios jurídicos realizados pela Internet. Além dos naturais atropelos decorrentes da definição de contratante e contratado, objeto do contrato, obrigações e pagamento, surge aí um novo ângulo do problema: o enfoque à luz do Código de Defesa do Consumidor. Legislação moderna, mais adaptável aos tempos atuais, o CDC foi criado com a finalidade de proporcionar o equilíbrio entre fornecedor e consumidor e proteger, principalmente, os interesses individuais e difusos deste último.
Na Internet se pratica não só o comércio eletrônico, mas também uma série de outros atos jurídicos que não são de natureza estritamente comercial. Exemplos disso são: a entrega eletrônica da Declaração do Imposto de Renda, o lançamento de um artigo científico ou obra literária, trabalhos inventivos, etc. Mas, sem dúvida, são o comércio eletrônico e a transmissão de informações que despertam maior interesse e discussões, seja pela relevância dos assuntos, seja pela velocidade com que são concluídos. No atual cenário de economias globalizadas, onde imperam a eficiência e a comunicação, a diminuição virtual das distâncias entre fabricantes, fornecedores, comerciantes e os consumidores finais, tornou-se não só estratégica, mas um imperativo de sobrevivência empresarial.
Hoje é uma realidade indiscutível a contratação via Internet. Tendo o computador por instrumento, utiliza-se dele o usuário para seu procedimento de manifestação da vontade. Do mesmo modo que utilizam-se atualmente o telefone, o telex e o fax para contratar, assim também com um simples clique do mouse realiza-se uma operação negocial. O computador funciona, pois, como um terminal emissor e receptor da manifestação da vontade das partes. É, pois, o instrumento hábil a auxiliar na transmissão e recebimento da manifestação de vontade já concebida.
Há também um uso generalizado do correio eletrônico, outra forma de macro-comunicação entre os usuários das redes de computadores. Além da natural troca de mensagens, pode-se contratar via correio eletrônico. Contrata-se e também provoca-se dano. Pessoas inescrupulosas, amparados no aparente anonimato da Internet, utilizam-se dos sites, emails e home pages para afetar a intimidade das pessoas, sua honra e boa-fé. Também nesses casos, é importantíssima a aplicação dos postulados do Direito Civil, do Direito do Consumidor e até do Direito Penal.
Numa primeira interpretação que se possa fazer sobre o que se tem escrito até agora sobre o assunto, principalmente na própria Internet, aquilata-se que, dependendo do objeto do contrato, da forma de prestação dos serviços e do nível de informação prestado pelo fornecedor dos serviços ao seu cliente, é possível, contratualmente, a despeito das estipulações do Código de Defesa do Consumidor, limitar ou excluir, neste tipo específico de prestação de serviços, a responsabilidade do fornecedor em relação aos problemas e defeitos causados.
É necessário que fique bem claro que a proposta de prestação de serviços e o contrato em si devem estabelecer, com clareza, qual será o tipo de serviço prestado e, especificadamente nos casos dos Contratos de Tecnologia da Informação, a natureza da prestação desses serviços e suas naturais peculiaridades e conseqüências. Evidentemente, existem peculiaridades próprias, baseadas no tipo de serviço contratado ou na forma dessa prestação, como, por exemplo, o fornecimento de informações a determinado site. Ora, ao contratar esse fornecimento, o cliente ou usuário estará protegido pelas normas já mencionadas do CDC..
Esboça-se o entendimento de que o usuário do serviço, embora perfeitamente ciente das informações corretas e adequadas, prestadas nos termos do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, e também ciente dos riscos, poderia estar isentando o responsável pela ocorrência de problemas e defeitos decorrentes da prestação do serviço. Aceitar tal condição e concordar com a prestação do mencionado serviço, contendo alguma limitação devidamente ressalvada, seria possível, mesmo que a inserção de tal cláusula contratual fosse prejudicial ao consumidor.
Numa interpretação mais usual que se faz do artigo 25 do Código de Defesa do Consumidor, é de se concluir que a restrição às garantias contratuais somente poderiam ser aplicadas quando justificadas, técnica e juridicamente, desde que o consumidor, ou seja, o tomador dos serviços, seja devidamente informado. Vemos assim que, num primeiro momento, os contratos assinados pelas partes e sua análise são imprescindíveis para se estabelecer a responsabilidade ou não do prestador de serviços. É que se ressalte, no entanto, que o prestador tem a obrigação legal de informar adequadamente o seu cliente que os serviços contratados serão prestados de forma contínua, sem atropelos e sem os riscos naturais de ocasionar danos diretos ou indiretos.
O dever de informar parece-nos a forma mais adequada de atender às disposições legais, pois a responsabilidade, como já plenamente demonstrado, deriva da lei ou do contrato. Se, desde o momento inicial, ficar claro que o provedor não vai prestar serviços determinados tipos de serviços e que este não é o escopo da sua contratação, o mesmo ficará apenas responsável pela compatibilidade dos serviços e produtos que efetivamente produzir, vender ou utilizar.
Se o contrato é claro, o escopo da contratação está bem definido e, de tal escopo, está excluída a responsabilidade do provedor de serviços (se tal exclusão não contrariar as normas do CDC), sendo a garantia de adequação dos serviços, constante da lei, apenas em relação ao escopo do serviço efetivamente contratado. Não se presume, assim, a obrigação contratual ou legal de serem todos os prestadores de serviços de tecnologia da informação, ou de provimento de acesso e de informações, responsáveis por toda e qualquer ocorrência que traga conseqüências danosas a contratados ou a terceiros.
Em suma, pelo entendimento que impera hoje entre a maioria, os prestadores de serviços são responsáveis apenas em relação aos serviços com eles contratados e, se o consumidor desses serviços detectar algum dano, deverá demonstrar que o problema foi causado pelo provedor dentro da correlação de causalidade prevista em lei, não se presumindo neste caso a culpa do mesmo.
Até o presente são poucas as queixas recebidas nos Procons contra empresas prestadoras de serviços na Rede, mas a tendência é aumentar, principalmente porque os problemas tendem a aparecer com maior freqüência. O internauta não sabe, por exemplo, que a responsabilidade solidária (prevista no Código do Consumidor) leva os fornecedores a responderem por todos os atos decorrentes da oferta ou da publicidade. Prometer, através de publicidade bem engendrada, verdadeiros “milagres” para o consumidor, e não cumprir o anunciado, é publicidade enganosa. Além de crime contra a economia popular, enseja reparação, tanto pelo Código Civil, quanto pelo CDC. É muito comum o ofertante não fornecer meios simples para verificar a origem ou utilidade do produto ou do serviço. É preciso que o usuário-consumidor possa obter esses dados com relativa facilidade e não ficar restrito ao momento em que recebe o boleto de pagamento.