Introdução
A regra nas compras públicas e contratações de serviços pela Administração Pública é a realização de procedimento licitatório por força de disposição constitucional centrada no inciso XXI do art. 37, da CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Regulamentando a norma constitucional, a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe que a licitação se destina a garantir a observância do princípio da isonomia e deve ser processada à luz dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
São modalidades de licitação, segundo o art. 22 da Lei 8.666/93, a concorrência; a tomada de preços; o convite; o concurso e o leilão, vedada a criação de outras modalidades ou mesmo a combinação destas estabelecidas (art. 22, § 8º), sendo que as três primeiras, que mais interessam ao tema aqui proposto, são determinadas em função de limites monetários, fixados no art. 23. Os valores estabelecidos como limites para estas três modalidades vão de maior para a concorrência ao menor para o convite, porém, nada impede que se use a modalidade mais ampla embora o valor determine a de menos exigência, ou seja, no lugar do convite pode ser usada a tomada de preços e no lugar desta pode ser realizada concorrência (art. 23, § 4º, Lei 8.666/93).
Fixado que a lei estabelece a obrigatoriedade do procedimento licitatório para a aquisição de bens ou a contratação de obras ou serviços, tem-se que ela própria cria exceções que permitem seja a licitação dispensável ou inexigível. Estas exceções estão alinhadas nos artigos 24 e 25, respectivamente.
Registro, para os limites deste estudo, ser dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo 23, ou seja, R$ 15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (art. 24, I) e, para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo 23, ou seja, R$ 8.000,00 desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (art. 24, II).
Parcelamento
Antes de entrar no tema propriamente dito, é de se observar que não se confunde o fracionamento (vedado) a que se refere o § 5º do art. 23, com o parcelamento (admitido) constante do § 1º do mesmo artigo. Neste há permissão para dividir em várias parcelas as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração se comprovado que são técnica e economicamente viáveis, procedendo-se, diz a lei, “à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala” (art. 23, § 1º, parte final).
Nesta hipótese, contudo, deve-se proceder a licitações distintas para cada etapa ou conjunto de etapas, observada a modalidade cabível para a execução total, isto é, pelo todo e não para cada parcela, conforme dispõe o § 2º do mesmo art. 23.
Conforme já decidiu o TCU:
“(...) 9.2.11. Não há conflito entre os parágrafos 1º e 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados em conjunto: o parágrafo 1º trata o parcelamento como regra a ser observada, sendo prestigiado quando são feitas várias licitações, ou então uma única adjudicando-se por grupos ou lotes; já o parágrafo 5º trata especificamente da modalidade licitatória a ser adotada em cada uma das parcelas em que o objeto vier a ser dividido em mais de uma licitação; (...) (TCU, Proc. n. 028.256/2013-1, Solicitação do Congresso Nacional (SCN), Acórdão n. 1.540/2014, Plenário, j. 11/06/2014, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).
Fracionamento
Estabelecidas estas premissas, a Lei 8.666/93 proíbe, como regra, o fracionamento para aquisição de bens ou a contratação de serviços.
Dispõe o § 5º do art. 23, da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94, que
“É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço”. – grifei.
Anote-se, de início, que embora o parágrafo fale em “obra ou serviço”, entendido este como de engenharia, a regra se impõe igualmente para a aquisição de bens e a execução de serviços de outra natureza.
Assim também o entendimento de Marçal Justen Filho
“O § 5º do art. 23 tem uma redação esdrúxula e difícil, o que se agrava por referir-se apenas a obras e serviços (de engenharia, como é implícito). Uma interpretação formalista e literal conduziria ao raciocínio de que o somatório nunca poderia ser aplicado a compras. Mas essa conclusão seria equivocada, eis que o § 5º do art. 23 deriva de princípios gerais e abstratos, cuja compreensão deve ser buscada através da atividade do intérprete. A vedação contida no § 5º (e as ressalvas ali encontradas) se aplicam a todas as espécies contratuais. Essa conclusão é reforçada, ademais, pelo disposto no art. 24, inc. II, que adota fórmula semelhante para disciplinar as contratações de compras e serviços em geral.” (“Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 11ª ed. São Paulo, Dialética, 2005, p. 212).
Da mesma forma, aplica-se o preceito aos casos de dispensa de licitação e da relação entre convite e tomada de preços. A lei veda o parcelamento para fugir da modalidade convite, dispensando-se a licitação pelo valor inferior ao exigido para essa modalidade, assim como quando se procede a convites como forma de evitar a tomada de preços. Isto se infere da redação da parte final dos incisos I e II do art. 24, que repete a condição de “que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (inciso I) e “desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (inciso II).
Também de se observar que a redação da parte final do dispositivo abre exceção à regra, para admitir o fracionamento para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Ou seja, tratando-se de parte do serviço que exija uma especialidade diversa do todo não há o dever de somatório.
O § 5º do art. 23, sob comento, trata do fracionamento de despesas caracterizado pela adoção de modalidade de licitação mais simples quando exigível modalidade mais complexa, mediante expedientes como a redução de quantitativos para que o valor fique dentro dos limites da modalidade de menor exigência, repetindo-se o procedimento em curto espaço de tempo.
Mas, para configurar o fracionamento vedado não basta a simples soma das duas ou mais parcelas cujo resultado levaria à necessidade de realização de procedimento licitatório ou mudança para modalidade mais complexa.
A Lei visa coibir a fraude, o proceder doloso, a conduta deliberada de fracionar o total da aquisição de bens ou contratação de serviços.
Assim, além dos valores em jogo, há que se questionar sobre a existência de outros elementos para configurar a ocorrência da infração. Qual o período a se considerar para verificar se existe ou não o fracionamento? Três meses, seis meses, um ano, o exercício orçamentário/financeiro? Era previsível a segunda contratação? Poderia ter sido planejada? Houve falta de planejamento? O orçamento permitia a previsão da despesa total? Enfim, há dados objetivos e subjetivos que merecem análise para se afirmar a ocorrência do fracionamento proibido.
Já do texto legal destacam-se os requisitos referentes ao local da realização dos serviços e a possibilidade de serem realizados conjunta e concomitantemente.
Mesmo local, ensina Marcelo Palavéri, “tem significado físico, de modo a somente poderem ser somadas as obras e serviços realizados no mesmo próprio público” (Licitações Públicas, Editora Fórum, 2009, p. 326) – grifei.
Possibilidade de serem executados conjunta e concomitantemente, continua o autor, “quer dizer que o objeto precisa ser passível de se realizar ao mesmo tempo ou sequencialmente, sendo de se entender que qualquer evento técnico, financeiro, administrativo ou orçamentário impeditivo dessa somatória será suficiente para considerar o objeto separadamente” (ob. cit, p. 327). – grifei.
Tocante ao tempo decorrido entre a primeira e a segunda contratação, na orientação do TCU está claro que a divisão deve ocorrer dentro do mesmo exercício financeiro:
“Em resumo, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado.” (...) Não raras vezes, ocorre fracionamento da despesa pela ausência de planejamento da Administração. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento” (“Licitações e Contratos – Orientações do TCU”, 4ª ed., 2010, p. 105, versão digital in http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF) - grifei.
Também a doutrina:
“A Constituição Federal de 1988 determina a observância do princípio da anualidade do orçamento no art. 165, §5º, II. Paralelamente, a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar 101/2000, em seu art. 16, §1º, inciso I, considera adequada a despesa que, somadas todas as de mesma espécie, realizadas e a realizar, não ultrapasse os limites estabelecidos para o exercício. Conclui-se, destarte, que o lapso temporal a ser observado para caracterização ou não do fracionamento indevido de despesas é o do exercício financeiro, que corresponde ao ano civil. (Leonardo Baes L. de Souza, in https://jus.com.br/artigos/41108/caracterizacao-do-fracionamento-ilegal-de-despesas-sob-a-otica-do-tribunal-de-contas-da-uniao/2)
Sem dúvida que o Administrador deve planejar suas despesas dentro do exercício financeiro. Porém, mesmo assim, por vezes, o próprio orçamento exige do Administrador a realização de certas despesas em mais de uma parcela durante o exercício sem que isso signifique falta de planejamento. Antes, denota planejamento, dentro da realidade orçamentária.
Não é demais lembrar que para se chegar à peça orçamentária final atravessa-se verdadeira via crucis. O órgão faz a sua proposta, isto é, relaciona aquilo que efetivamente vai necessitar para o exercício seguinte; ela passa pelo crivo do órgão financeiro (Ministério ou Secretaria de Finanças/Fazenda) do ente federativo (União, Estado/Distrito Federal ou Município), que faz a sua adequação à vista do pleito de outros órgãos (geralmente produz cortes); depois, reduzidas as propostas do Poder Executivo no projeto de lei do ente federativo, submetido ao Poder Legislativo pode sofrer alterações, como o deslocamento de um item de despesa para outro ou, mesmo, de um Ministério/Secretaria para outro, de forma que, ao término das discussões a proposição, transformada em Lei Orçamentária, pode trazer surpresas pois aquilo que foi planejado pelo órgão não restou traduzido na versão final do orçamento.
Passado esse susto, outro se segue, qual seja, o congelamento de partes do orçamento considerando que a receita prevista é meramente estimativa, congelamento esse que, eventualmente, será liberado ao longo do exercício. Assim, aquilo que foi inicialmente previsto, portanto, planejado, sofre cortes e não permite ao Administrador executar, de uma só vez, o que pretendia, sujeitando-o a parcelar despesas na dependência de descongelamento do orçamento geralmente atrelado à efetiva arrecadação, ou seja, ao orçamento financeiro que não depende do responsável pelo órgão, senão do Ministério/Secretaria encarregado da arrecadação. Há, também, a hipótese de liberação de Emenda Parlamentar que nem sempre ocorre num mesmo momento, havendo, na maioria das vezes, liberação em etapas, que demanda o parcelamento para sua execução.
Assim, o fracionamento pode decorrer de novo planejamento, agora de acordo com as dotações orçamentárias liberadas pelo órgão financeiro, de modo que não se pode acusar o Administrador de falta de planejamento pela realização fracionada de despesas ao longo do exercício.
Nesta linha já decidiu o Egrégio Tribunal de Contas da União:
“(...) 9.2.3. não constitui fracionamento de despesa a celebração e execução de mais de um convênio, em virtude de liberações de recursos orçamentários em períodos distintos para atendimento à emenda parlamentar;
“9.2.4. no caso de obras distintas e independentes, a cada convênio celebrado deve corresponder licitação na modalidade adequada ao montante dos recursos recebidos em cada ajuste, isto é, condizente com o valor do objeto que se pretende licitar em cada convênio; (...) (TCU, Proc. n. 028.256/2013-1, Solicitação do Congresso Nacional (SCN), Acórdão n. 1.540/2014, Plenário, j. 11/06/2014, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).
Claro que a Administração pode lançar mão da Ata de Registro de Preços de que trata o art. 15, II, da Lei 8.666/93. Mas, ante a falta de perspectiva de liberação de recursos orçamentários nem sempre o registro de preços é a melhor solução. Até porque esse tipo de sistema cria para o detentor da ata uma expectativa que de antemão o Administrador sabe ou supõe que não poderá atender. E, em nome da organização da economia, o Estado não pode criar uma esperança ao empreendedor sabendo da probabilidade de não se concretizar a aquisição do produto ou serviço registrado. Há que ter responsabilidade.