1. CONCEITO
O Código de Processo Civil Brasileiro não conceitua a Arrematação, ficando a cargo da doutrina a conceituação do instituto.
Arrematação, segundo o ilustre mestre Moacyr Amaral Santos é "o ato de transferência coacta dos bens penhorados, mediante o recebimento do respectivo preço em dinheiro, para satisfação do direito do credor". [1]
O notável Pontes de Miranda, ao conceituar o instituto, fazia uma distinção entre dois sentidos que arrematação poderia ter. Assim, dizia o professor, "em sentido de movimento processual, é a submissão do bem penhorado ao procedimento da alienação ao público e em sentido de estática processual é assinação do bem, que foi posto em hasta pública, ao lançador que ofereceu maior lanço". [2]
Todavia, impende que se diga que há uma sensível diferença entre a arrematação, que se verifica quando a transferência faz-se a favor de terceiro, mas se é o próprio credor quem adquire a coisa, em pagamento do seu crédito, tal ato receberá o nome de adjudicação.
Então, ressaltada a diferença básica entre a arrematação e a adjudicação, em que o elemento diferenciador é o sujeito que adquire a coisa, no primeiro caso terceiro e no segundo o credor, poderemos passar adiante, fazendo uma incursão no tema em questão.
2. FINALIDADE
A finalidade da arrematação é a realização da execução. É a conversão em dinheiro para a satisfação do credito do exeqüente.
Visto que o vocábulo arrematar, segundo Pontes de Miranda [3], provém de a, re, mactare, que tanto significava matar, imolar como prover, lançar.
Apesar de não se tratar de um pagamento forçado, podemos dizer que o que ocorre, neste caso, é uma transferência forçada do bem penhorado pois este não se encontrará mais em poder do devedor. Acontece, aqui, um processo de conversão em dinheiro, como quer Pontes de Miranda. [4]
Arrematar é pôr o termo, o ponto final. Embora o ato processual da arrematar não seja instantâneo, é a partir dela que se extrai o auto de arrematação e a carta de arrematação.
Dessa forma, a arrematação é um ato complexo, desdobrando-se em várias etapas constituindo, menos um ato propriamente do que um verdadeiro procedimento.
É o momento mais importante do processo de execução, pois transforma, converte bens em dinheiro.
3. NATUREZA JURÍDICA
Lavra funda e antiga controvérsia doutrinaria acerca da natureza jurídica da arrematação. Neste momento, passaremos a analisá-las de per si.
a) Contrato de direito privado. É a mais antiga das teorias. Os interesses do credor-contraente e do devedor-contraente eram examinados pelo juiz a cada momento e este aprovava ou não as arrematações. Então tentaram caracterizar essa categoria jurídica como sui generis além de privatística entre executante, ou o executado e o juiz.
b) Compra e venda judicial. Defendida pelos praxistas portugueses e, no Brasil, por Pereira e Souza, Joaquim Inácio de Ramalho, Teixeira de Freitas, João Monteiro, entre outros. De acordo com esses juristas, a arrematação seria uma compra e venda feita pelo juiz, agindo este em nome do executado, suprindo a vontade do mesmo. Nessa ordem de idéias podemos dizer que seria um contrato de compra e venda onde o executado estaria sendo representado pelo juiz.
Então, o juiz atuaria como um gestor de negócios do devedor.
A semelhança de nomes entre penhor e penhora fez Alfredo Rocco [5] incorrer em erro ao falar que o juiz concorreria, como órgão do Estado, para a realização do direito à venda, que teria o credor, por seu direito de penhor. Ocorre que a penhora não é feita pelo credor exeqüente, além de não conferir ao credor o direito real de penhor sobre a coisa.
Quem primeiro se insurgiu contra essa teoria na doutrina foi Paula Batista que asseverava que haveria, aqui, duas ficções. A primeira seria em atribuir ao juiz o poder de suprir o consentimento do devedor, do executado e a segunda no fato de ver no juiz um representante do executado. Dessa forma seriam duas ficções porque nem o executado quer vender e nem tampouco quer dar ao juiz o poder de representá-lo na venda.
Francesco Carnelutti, com uma teoria que não se afastava muito da que considerava compra e venda. O jurista italiano partindo do fato da ocorrência de casos em que a lei admite que um direito seja exercido pela vontade de outrem, por conta do respectivo titular, como se verifica no caso dos representantes legais de menores e incapazes, que exercem o direito destes, onde a vontade manifestada pelos representantes, possui efeitos em relação aos representados, assevera que na arrematação ocorre fenômeno análogo.
Neste caso, o Estado age como se representante legal do executado fosse. Assim, para ele, é o Estado que vende pelo executado; é a vontade do Estado que se imprime à venda judicial, mas os efeitos se produzem como se fosse o executado que estivesse efetuando a venda.
O jurista que se opõe a esta teoria é Enrico Tulio Liebman que fundamenta sua crítica no fato de que inexiste qualquer analogia entre o ato do representante legal, que vende em favor do representado e o ato do Estado que, via de regra, age contra o interesse do executado, porque age para satisfazer o interesse público no exercício da função jurisdicional. E finaliza sua crítica dizendo que a representação legal vem em socorro de quem não pode querer por si próprio, quando o executado conserva sua plena capacidade.
c) Sub-rogação. De acordo com os defensores desta teoria, o juiz procede ad instar debitoris, ou seja, sub-rogando, na venda, a vontade do devedor, não o representando.
Todavia, da mesma forma em que o juiz não pode representar o devedor, nem ser o seu gestor de negócios, também não poderá sub-rogar-se nos direitos do executado pelos mesmos motivos expostos acima. Dito de outra maneira, o juiz não poderá atuar em defesa do executado.
Quanto a esse aspecto, cabe ressaltar que o fato de o processo de execução ter como princípio a realização com o menor sacrifício para o devedor, isto não significa que o juiz atuará ao lado do executado no processo, seja como gestor de negócios, representante ou sub-rogatário.
Além disso, merece destaque a constatação de que o executado não perde o direito de alienar a coisa, que apenas se torna ineficaz em relação ao processo em que se fez a penhora.
d) Arrematação fundada no poder estatal. Esta teoria tem como principal defensor Giuseppe Chiovenda. O brilhante doutrinador assevera que na arrematação há a venda dos bens do executado pelo Estado, que, previamente, expropria do executado a sua faculdade de dispor. Com isso, esta teoria elimina a idéia de representação do devedor, pois o que o Estado fará, será executar a sua faculdade de venda.
Nessa ordem de idéias, podemos concluir que o Estado, utilizando-se do seu poder soberano, desapropria do Estado a sua faculdade de dispor dos direitos quanto aos bens que sejam objeto da execução e, então, vende os bens ao arrematante. Desta forma, teríamos uma venda judicial com características de um contrato feito pelo Estado.
Mas devemos entender que o ato da penhora não confere ao Estado o poder de dispor, ao contrário, apenas tira o poder de dispor eficazmente contra o exeqüente. Tanto é assim, que até que seja publicada a sentença de arrematação, o devedor tem o direito de remição dos bens penhorados.
e) Ato de expropriação. Para a melhor doutrina, tendo como defensores, Pugliatti, Goldschumidt, Liebman, Paula Batista, Alfredo Buzaid, Frederico Marques, Humberto Theodoro Jr., José Carlos Barbosa Moreira, entre outros, o órgão jurisdicional transfere diretamente ao arrematante os bens do executado para, dessa maneira conseguir satisfazer o direito do exeqüente.
Assim, de acordo com os defensores dessa teoria, a arrematação caracterizar-se-ia como um ato de expropriação, vez que o Estado, por meio do seu órgão jurisdicional, expropria os bens do executado, transferindo a terceiro. Então, essa seria a maneira pela qual se conseguiria o dinheiro para satisfazer o direito do exeqüente.
Neste sentido Liebman ensina que a arrematação é um ato expropriatório, em que o órgão judicial "no exercício de sua função, transfere a título oneroso o direito do executado para outrem". [6]
A conversão do bem em dinheiro que é feita pelo Estado não pode ser confundida com a figura da compra e venda, ou da desapropriação. Aqui, a desapropriação do bem não é o fim do ato mas, pelo contrário, é meio para que se possa chegar à arrematação e a conseqüente conversão em dinheiro que, esta sim, é a finalidade do ato expropriatório.
O que se pretende é que a dívida seja solvida e que o credor seja satisfeito no seu crédito. Dessa forma, o Estado chama para si o direito de executar forçadamente e, tendo esse monopólio o credor não poderá, por sua própria conta, retirar das mãos do devedor o bem para saldar a dívida. Por isso não podemos entender que pudesse se tratar de um ato de venda e compra porque trata-se de um ato de direito público e que segundo Paula Batista "o Estado está no uso de suas forças, para reduzir o condenado à obediência do julgado". [7]
Há ainda que se verificar a diferença entre hasta pública e contrato de compra e venda, de direito público ou de direito privado. Na hasta pública há a invitatio ad offerendum, para que haja a oferta de aquisição e, então, o negócio jurídico se torne bilateral, que se dá no ato de aceitação do lance.
4. PROCEDIMENTO
Na fase inicial do procedimento de arrematação, encontramos os atos que visam dar publicidade à alienação forçada. Essa publicidade pode dar-se em relação ao público em geral e, especificamente, para o devedor, que também deverá ser informado, e de forma especial, acerca da alienação do bem.
A publicidade que se dá na direção do público em geral, que podemos chamar de genérica, deve ser feita através de editais e é a lei que estabelece os elementos que este edital deve conter, os quais analisaremos a seguir.
Mas o devedor tem o direito de ser informado, e de uma forma específica, acerca do ato pelo qual perderá o seu bem. Então, a lei define, no artigo 687, § 5º do CPC, que o devedor deverá ser informado pessoalmente do dia, hora e local da alienação judicial.
De acordo com a súmula 121 do E. STJ, também "na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão".
Neste momento é importante ressaltar que nos casos de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto, o credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou usufrutuário, além do senhorio direto deverão ser informados, sob pena de ineficácia do ato em relação a estes, conforme reza o art. 619 do CPC.
A razão de ser dessa norma é que essas pessoas têm interesse especial em relação ao bem, vez que a lei civil estabelece preferência a estes na aquisição do bem. Então, é indispensável que estas pessoas saibam que o bem será alienado e, querendo, compareçam para exercer a preferência.
E o artigo 698 da Lei Adjetiva diz que não poderá ser realizada praça de imóvel hipotecado, sem que o credor hipotecário seja intimado com, pelo menos, 10 (dez) dias de antecedência.
Apesar dessa regra referir-se expressamente ao imóvel aforado ou hipotecado, devemos conjugá-la com o artigo 619, supracitado e aplicá-la aos casos de credor pignoratício, anticrético e usufrutuário.
Ainda impende asseverar que, ex vi, do artigo 27 do Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, sempre que os agentes de leilões tiverem de vender bens tombados, deverá ser intimada a pessoa jurídica de direito público que tem o direito de preferência sobre o bem.
A sanção, para a inobservância é a ineficácia da alienação em relação a essas pessoas, que poderão, sempre, mediante depósito da importância devida, exercer a sua preferência, se não tiver sido intimadas, mesmo depois de consumada a arrematação.
No caso de execução de hipoteca de vias férreas (art. 699, do CPC), as pessoas jurídicas não serão intimidas previamente, ao contrário, serão intimadas somente após a arrematação.
Após a publicidade, vem a fase da licitação pública. Por este motivo é que existem os editais, para que apareçam o maior número de interessados para oferecerem os lanços.
Conforme preceitua o parágrafo único, do artigo 692 do CPC, a arrematação será suspensa logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor.
Isto significa que, no momento em que se alcance dinheiro suficiente para se solver a execução, pelo pagamento da dívida (principal e juros) e das custas, interrompe-se a arrematação.
Na verdade, o que ocorre não é uma suspensão da arrematação, mas sim a sua interrupção.
A conseqüência da interrupção é que não haverá mais a continuação da arrematação com a alienação dos bens seguintes.
Esta licitação denomina-se hasta pública. E esta licitação pode se dar de dois modos, quais sejam, praça e leilão.
DIFERENÇAS ENTRE LEILÃO E PRAÇA
O atual Código de Processo Civil prevê que, no caso de bens imóveis, será realizada a praça (art.697 do CPC), e, sendo outra a natureza dos bens penhorados, o leilão (art.704 do CPC), com as ressalvas do art.700 do Código de Processo Civil.
Segundo José Carlos Barbosa Moreira [8], diferem a praça e o leilão em que:
1.aquela se realizará no átrio do edifício do fórum; este, onde estiverem os bens, no lugar designado pelo juiz (art.686, § 2º);
2.ao contrário do que sucede na primeira, são obrigatoriamente apregoados os bens, no segundo, por leiloeiro público, da escolha do credor (art.706), correndo-lhe certas obrigações e responsabilidade peculiares, como a de receber e depositar, dentro em 24 horas, à ordem do juízo, o produto da alienação, e a de prestar contas, ao órgão judicial, nas 48 horas subseqüentes ao depósito (art.705, nº V e VI);
3.as despesas com a praça são todas carregadas ao devedor, ao passo que, no leilão, é ao arrematante que incumbe pagar a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz para o leiloeiro (art.705, nº IV).
É admitido lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens (parágrafo 1º, do art.690, do CPC), inclusive o credor (parágrafo 2º do mesmo dispositivo legal).
Na primeira praça ou leilão poderá ocorrer a arrematação dos bens penhorados somente se oferecidos lanços superiores ao valor da avaliação (686, VI, do CPC). Já na segunda praça ou leilão poderão ser oferecidos lanços inferiores ao valor da avaliação. Entretanto, não será aceito lanço que ofereça preço vil. Na prática, preço vil é aquele de valor inferior a cinqüenta por cento do valor da avaliação.
5. AUTO DE ARREMATAÇÃO
Decorridas 24 horas da realização da hasta pública, será lavrado o auto de arrematação (art.693 do CPC), que deverá ser assinado pelo juiz, escrivão, arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro (art.694 do CPC). O prazo de 24 horas é concedido para o exercício do direito de remição (art.788 do CPC).
O auto de arrematação tem duplo valor: de forma e de ultimação do negócio jurídico da arrematação.
A lei não diz que a falta do auto de arrematação é causa de nulidade da arrematação, vez que a arrematação sem auto, é arrematação que não se perfez, não se acabou. Como o auto é condição pro substantia da arrematação, não se pode falar em nulidade desta, uma vez que ainda não foi consumada.
Outra questão importante é a da nulidade do auto. Neste caso, houve um auto, mas por lhe faltar algo, este torna-se nulo e, decretada a nulidade do auto, cai a própria arrematação, ainda que em si não tenha sido nula.
Assinado o auto a arrematação considera-se perfeita, acabada e irretratável. A anulação do auto de arrematação dentro da própria execução afronta o art.5º, XXXVI, da Constituição Federal. Todavia, pode a arrematação ser embargada pelo executado no prazo de 10 dias (art.746 do CPC) ou, no prazo de 5 dias, pelo terceiro em defesa de direito que eventualmente lhe couber sobre a coisa (art.1046 do CPC).
Após a assinatura do auto de arrematação parece encerrada a alienação judicial. Contudo, "a transferência de domínio, em nosso sistema jurídico opera pela tradição, além do auto é necessária a entrega das coisas móveis, quando a arrematação versar sobre tais bens, ou a transcrição no Registro Imobiliário quando se tratar de bens móveis. [9]"
6. DESFAZIMENTO DA ARREMATAÇÃO
Todavia a arrematação poderá desfazer-se. O fato de ser irretratável não significa que não poderá desfazer-se. Irretratável significa que o comprador não poderá mais retratar-se, voltar atrás, mas há hipóteses em que, a despeito de já assinada, a arrematação se desfaz.
Os casos de desfazimento da arrematação estão dispostos no parágrafo único, do artigo 694, do CPC.
O primeiro caso de desfazimento expresso no artigo 694 ocorre quando há vício de nulidade na arrematação em si mesma, por exemplo se o juiz é incompetente em relação à matéria ou, ainda, se o bem arrematado era impenhorável.
Quando se tratar de vício por nulidade, o desfazimento poderá ser declarado ex officio ou a requerimento da parte interessada, quando o processo de execução ainda esteja em curso.
A arrematação também poderá ser desfeita se não for pago o preço ou prestada caução. O preço da arrematação deve ser pago à vista ou até o momento em que se assina o auto, podendo ser estabelecido um prazo de três dias para pagamento desde que seja mediante caução.
Há um caso em que, a despeito de ter sido assinado o auto, poderá ser desfeita a arrematação. É o que ocorre quando o arrematante provar, nos três dias seguintes, a existência de ônus real não mencionada no edital (art. 694, parágrafo único, III, do CPC).
A arrematação ainda pode ser desfeita através de acolhimento de embargos do devedor.
Com efeito, o artigo 746 do CPC dispõe que é licito ao devedor oferecer embargos à arrematação fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora.
Assim, se forem acolhidos os embargos, a arrematação se desfaz.
Além da possibilidade de desfazimento da arrematação via embargos do devedor, podemos citar ainda a possibilidade através de embargos de terceiro.
O artigo 1.046 da Lei Adjetiva prescreve que quem, não sendo parte do processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, alienação judicial, entre outros, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
Nessa ordem de idéias, supondo que, por equivoco, tenha sido apreendido e lavado a licitação pública bem que não pertencia ao devedor, o proprietário do bem (terceiro no processo) poderá utilizar-se do remédio jurídico dos embargos de terceiro para defender seu bem que foi penhorado e arrematado indevidamente.
As decisões do juiz dentro do processo de arrematação terão natureza de decisão interlocutória sendo, portanto, passíveis de agravo. Todavia, quando se tratar de decisões concernentes aos embargos, sejam eles do devedor ou de terceiro, o recurso cabível será a apelação.