15. Restrições à concessão de patrocínio
A empresa pública e a sociedade de economia mista podem celebrar contrato de patrocínio com pessoa física ou jurídica para a finalidade de promover atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais ou de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de suas marcas. Ou seja, a concessão de patrocínio materializa-se por meio de apoio financeiro concedido por empresa estatal a ações de terceiros visando a agregar valor à sua marca e/ou divulgar produtos, serviços, programas, projetos, políticas e ações do patrocinador junto ao público-alvo.
De acordo com o art. 93 da Lei nº 13.303/16, as despesas com patrocínio da empresa pública e da sociedade de economia mista não podem ultrapassar, em cada exercício, 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício anterior. Esse índice poderá ser ampliado até 2% (dois por cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria da empresa pública ou da sociedade de economia mista, justificada com base em parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou da sociedade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração.
Ainda segundo o diploma citado, é vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar, em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição.
16. Inaplicabilidade de licitação prévia para a concessão de patrocínio
Dispõem a Lei nº 13.303/16 (art. 27, §3º) e o Decreto nº 8.945/16 (art. 44, §§3º e 4º) que a celebração de contrato de patrocínio deverá observar os seguintes parâmetros cumulativos: (a) convergência de interesses; (b) execução em regime de mútua cooperação; (c) alinhamento com a função social de realização do interesse coletivo; (d) análise prévia da conformidade do ajuste com a política de transações com partes relacionadas; (e) análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da instituição beneficiada, e da existência de controles e políticas de integridade na instituição; (f) destinação para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica; (g) vinculação ao fortalecimento da marca da empresa estatal; e (h) a aplicação, no que couber, da legislação de licitações e contratos.
Segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A concessão de patrocínio por entidade pública a entidade privada não se insere em qualquer das hipóteses constitucionais, tanto que não configura compra, obra, serviço ou alienação.
Para o Supremo Tribunal Federal, a participação de ente público como patrocinador de evento promovido por entidade privada não caracteriza a presença de ente público como contratante daqueles objetos, em ajuste sujeito à prévia licitação. Não caracterizado o pacto administrativo para prestar serviços, executar obras, adquirir bens ou alienar bens públicos, não há o dever de patrocinador público promover licitação para a concessão do patrocínio. Assim:
EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INC. II, 37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REALIZAÇÃO DE EVENTO ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM MÚLTIPLO PATROCÍNIO: DESCARACTERIZAÇÃO DO PATROCÍNIO COMO CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA SUJEITA À LICITAÇÃO. A PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIO COMO UM DOS PATROCINADORES DE EVENTO ESPORTIVO DE REPERCUSSÃO INTERNACIONAL NÃO CARACTERIZA A PRESENÇA DO ENTE PÚBLICO COMO CONTRATANTE DE AJUSTE ADMINISTRATIVO SUJEITO À PRÉVIA LITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEVER DO PATROCINADOR PÚBLICO DE FAZER LICITAÇÃO PARA CONDICIONAR O EVENTO ESPORTIVO: OBJETO NÃO ESTATAL; INOCORRÊNCIA DE PACTO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR SERVIÇOS OU ADQUIRIR BENS. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO (RE 574.636, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14.10.2011).
Dos autos de processos administrativos atinentes a patrocínio deverão constar aspectos fundamentais, tais como justificativa do interesse da entidade no segmento a ser atingido pela divulgação, custo/benefício da ação, viabilidade técnica, econômica e financeira, retornos a serem obtidos em termos mercadológicos e/ou financeiros/negociais e avaliação dos resultados a serem alcançados e afinal obtidos.
17. Conclusão
Processualização da atividade administrativa pública e gestão consensual são paradigmas do controle jurídico do Estado democrático de direito, ao lado da supremacia da Constituição, da efetividade dos princípios, da motivação obrigatória, da delimitação da discricionariedade, do devido processo legal como garantia dos direitos individuais e sociais fundamentais, do desenvolvimento sustentável e da responsabilidade objetiva do estado e subjetiva de seus agentes, sem exceção. Convênios e contratos de patrocínio são ferramentas que se podem manejar para servir a esses paradigmas.
“Aproximar o administrado de todas as discussões e, se possível, das decisões em que seus interesses estejam mais diretamente envolvidos, multiplicando, paulatinamente, os instrumentos de participação administrativa, com a necessária prudência, mas decididamente, com vistas à legitimação das decisões que, como ensina a ciência política, serão por isso mais aceitáveis e facilmente cumpridas pelas pessoas”, envolve, a um só tempo, diretrizes estratégicas, gerenciais e operacionais da administração pública comprometida com os resultados, no estado democrático de direito. Assim destacou Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para arrematar que “... como consectária da participação, a consensualidade aparece tanto como uma técnica de coordenação de interesses e de ações, como uma nova forma de valorização do indivíduo... parceria que potencializa a ação desses dois atores protagônicos: a sociedade e o Estado” (Mutações de Direito Administrativo, p. 22-26. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000).
A participação dos interessados e a consensualidade passam a integrar o devido processo legal administrativo. Tanto que consultas públicas e audiências públicas (right to a fair hearing – USA, França, Bélgica, Alemanha, Suíça, México, Argentina) são previstas como integrantes do processo administrativo na ordem jurídica brasileira, tanto mercê da Lei federal nº 9.784/99, art. 32, quanto na lei estadual do processo administrativo fluminense, de nº 5.427, de 01.04.2009, art. 46 (“No exercício de sua função decisória, poderá a administração firmar acordos com os interessados, a fim de estabelecer o conteúdo discricionário do ato terminativo do processo, salvo impedimento legal ou decorrente da natureza e das circunstâncias da relação jurídica envolvida, observados os princípios previstos no art. 2º desta lei, desde que a opção pela solução consensual, devidamente motivada, seja compatível com o interesse público”).
A busca dessa compatibilização é que moverá o gestor público contemporâneo na avaliação do interesse público a ser atendido mediante convênios e contratos de patrocínio, sejam eles celebrados entre órgãos e entidades integrantes da administração pública, direta e indireta, de qualquer dos poderes da União, dos estados, do distrito federal e dos municípios, sejam com parceiros privados – “... assimilar o direito administrativo como caixa de ferramentas importa também perceber seu papel-chave na consistência dos arranjos jurídicos para instrumentalizar os objetivos esperados, à luz dos incentivos que são capazes de produzir”, como vem de assinalar Leonardo Coelho Ribeiro (O Direito Administrativo como “Caixa de Ferramentas”, p. 6. São Paulo: Malheiros Editores, 2017).