INTRODUÇÃO
O inimigo é resultado da seletividade do poder punitivo atual, isso porque sua periculosidade fica sempre à mercê do juízo subjetivo e arbitrário do individualizador, que é sempre aquele que está no poder. A falta de confiabilidade, a fragilidade e o preconceito caracterizam essa classificação subjetiva, que castiga os inimigos mas deixa impune os amigos, é fortalecida pelo discurso midiático e que é feita muito mais para atender interesses pessoais do que visando justiça.
No entanto, a invocação das emergências justificadoras de Estados de exceção não é recente. O conceito de inimigo sempre esteve presente no âmbito do poder punitivo. Ligada a critérios políticos, a individualização de certas pessoas como entes perigosos ou daninhos fez com que, ao longo de toda a história, em menor ou maior grau, estas fossem privadas de seus direitos individuais. E foi após os ataques de 11 de setembro que a figura do terrorista – presente na sociedade há muito mais tempo do que comumente se imagina – ganhou destaque como inimigo internacional a ser fortemente combatido.
A grande questão e importância deste trabalho é refletir se as medidas excepcionais que são tomadas no âmbito do Direito Penal do Inimigo (sendo este uma vertente do expansionismo do Direito Penal em sua terceira velocidade) [1] são constitucionais e observam os princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico. Poderia mesmo o inimigo se “despedir” do contexto social?
2. TEORIAS FUNDANTES DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
2.1. Bases contratualistas
A visão genérica que se tem do terrorista nos dias de hoje pode ser analisada através das teorias que tinham por base o chamado contrato social.
Difundida a partir do início do século XVII, tendo em Thomas Hobbes o grande expoente de sua fase inicial, a ideia do contrato social é destinada a explicar a origem do poder através de um ato voluntário dos indivíduos, do qual advêm obrigações jurídicas essenciais ao convívio em sociedade.
Na mesma senda, Jean Jacques Rousseau, em sua obra “O contrato social”, afirmava que a sociedade possuía um pacto soberano. Por meio dele, as pessoas abriam mão de parcela de sua liberdade individual e adotavam uma convenção que deveria ser obedecida por todos. Como a premissa de todos que “fizeram o pacto” era a capacidade de compreender e de querer, entendia-se que qualquer um que quebrasse o pacto o teria feito de livre-arbítrio. Assim, se uma pessoa cometesse um crime, quebrando o pacto firmado, deveria ser punida pelo mal voluntariamente causado à comunidade, de forma proporcional (ROUSSEAU, 1973).
Outros famosos filósofos que compartilharam da ideia foram Hegel e Kant. Apesar de algumas divergências acerca da origem do referido pacto, os contratualistas, em síntese, acreditavam que o delinquente que infringisse o contrato social não poderia ser beneficiado por este. Já se tinha, assim, as primeiras noções do que hoje vem a ser o inimigo. Por exemplo, em Rousseau:
(...) qualquer malfeitor, atacando o direito social pelos seus crimes, torna-se rebelde e traidor da pátria, deixa de ser um seu membro ao violar suas leis e até lhe move guerra. A conservação do Estado é então incompatível com a sua, sendo preciso que um dos dois pereça, e, quando se faz que um culpado morra, é menos como cidadão do que como inimigo. (ROSSEAU, 1973, p. 58).
Este pensamento, tantos séculos depois, serve para embasar o tratamento penal que hoje é dado ao terrorista. Por infringir o “contrato social”, perde a condição de indivíduo e, consequentemente, direitos inerentes ao cidadão e ao ser humano.
2.2. Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
Essa visão estereotipada do inimigo é explicada pelo sociólogo alemão Niklas Luhmann através de sua Teoria dos Sistemas. De bases contratualistas, Luhmann vê as sociedades complexas como criadoras de expectativas, que podem ser cognitivas (o que o homem espera da natureza) ou normativas (o que o homem espera dos demais integrantes da sociedade).
As primeiras têm que ser aceitas pelo homem. Por exemplo, se uma chuva torrencial fez com que sua casa desabasse, não há nada que se possa fazer a não ser aceitar. Por outro lado, os indivíduos entendem que é possível mudar o comportamento humano, logo, voltam as expectativas normativas à manutenção do contrato social e fundamentam nesta manutenção a aplicação da sanção penal (que Luhmann denomina de “expectativa contra fática”) àqueles que o descumprem, a fim de que se continue a acreditar nas expectativas comportamentais.
A teoria dos sistemas implica no desaparecimento de uma moral válida para todas as conexões de comunicação e no surgimento de sistemas sociais diferenciados, que se baseiam nos seus próprios códigos e critérios, voltados a dar à sociedade o que ela quer, e não o que ela precisa (LUHMANN, 2002).
Chegamos assim ao cenário atual: macro criminalização, utilização extrema do Direito Penal, que em tese deveria ser mínimo, e surgimento de normas penais diferenciadas para certos indivíduos, como é o caso da aplicação do Direito Penal do aos terroristas, para atender às expectativas da sociedade.
2.3. Teoria da Prevenção Geral Positiva de Günter Jakobs
Admitir que o Direito Penal atual funciona muito mais como protetor das expectativas para a constituição da sociedade ideal (o que Jakobs denomina de “segurança cognitiva”) e que a pena hoje não é retribuição por um dano, nem muito menos restauração social, mas proteção à vigência da norma, é justamente a base de outra teoria imprescindível para o estudo do Direito Penal do Inimigo no âmbito da problemática do terrorismo: a Teoria da Prevenção Geral Positiva, de Günther Jakobs.
Em suas obras, o autor utiliza um interessante argumento para corroborar essa ideia: a punição que o ordenamento jurídico impõe à tentativa. Ou seja, mesmo quando não há um dano efetivo, como no caso da tentativa, se pune aquele que teve a intenção de desrespeitar alguma norma imposta.
O mandamento que impera na sociedade, para Jakobs, não é “não viole um bem” e sim “não viole o seu papel de cidadão fiel ao direito”.
“[...] aquele que violar a lei com base em seus sonhos e pretensas visões, ou nos de outrem ou, ainda, numa fantasia sobre o poder dos espíritos invisíveis, diversa da permitida pelo Estado, estará se afastando da lei natural, o que é um delito certo”. (HOBBES, 2012, p. 211)
A pena, portanto, no âmbito de proteção às expectativas sociais, seria voltada para reestabelecer a normalidade que foi desestabilizada pela negação da vigência da norma, causada pelo crime, e as pessoas seriam um “produto social”: a unidade ideal de direitos e deveres destinatária das expectativas normativas, possuindo papel fundamental na coletividade.
Aquele que delinque por princípio, de forma reiterada, não se encaixaria nesse conceito de pessoa. Seria o inimigo – um ser não ressocializável que quer “destruir o direito do cidadão” e que, por isso, deve ser neutralizado. Segundo Jakobs, o Estado não pode esperar que o inimigo aja, devendo intercepta-lo previamente e criar normas e princípios diferenciadas voltadas para ele. Explica:
(...) o Direito Penal do Cidadão é o Direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o Direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até a guerra (...) o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo combate perigos (...) (JAKOBS, 2008, P.8).
A reciprocidade contida na máxima “no Direito, todo ser humano tem direito a ser tratado como pessoa” é, na prática, substituída pelo pensamento de que “quem é fiel ao ordenamento tem direito a ser tratado como pessoa. Quem não o faz, será heterodeterminado, o que significa que não será tratado como pessoa”.
Manuel Cancio Meliá, analisando a proposta de Jakobs, esclarece:
Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, se constata um amplo adiantamento da punibilidade, quer dizer, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), em lugar de – como é habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionadamente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é tida em conta para reduzir em correspondência a pena ameaçada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou, inclusive, suprimidas. (JAKOBS; CANCIO, 2006, p. 79-81)
3. QUEM É O INIMIGO?
3.1. Origem da palavra e antecedentes históricos
A invocação das emergências justificadoras de Estados de exceção não é recente. O conceito de inimigo sempre esteve presente no âmbito do poder punitivo. Ligada a critérios políticos, a individualização de certas pessoas como entes perigosos ou daninhos fez com que, ao longo de toda a história, em menor ou maior grau, estas fossem privadas de seus direitos individuais.
No ano 621 a. c., o estadista e legislador grego Dracón já previa a pena de morte para os crimes contra os deuses e o Estado, cometidos pelos “inimigos de Atenas”.
O Direito Romano, por sua vez, apenava os inimicus (inimigos pessoais), os hostis alienígena (todos que incomodavam o poder, os insubordinados, os indisciplinados ou simplesmente estrangeiros, estranhos) e os hostis judicatus (inimigos políticos, dissidentes). A estes últimos era imposta a pena de decapitação com um machado. O “inimigo” atual remete a uma confusa junção destes três conceitos.
Para Zaffaroni, o termo “inimigo” que temos hoje foi confusa e contraditoriamente arrastado pela modernidade e é incompatível com o Estado de Direito, devendo por isso ser eliminado:
(...) procuramos comprovar que, no plano da teoria política, é intolerável a categoria jurídica de inimigo ou estranho no direito ordinário (penal ou qualquer outro ramo) de um Estado constitucional de Direito, que só pode admiti-lo nas previsões de seu direito de guerra e com as limitações que lhe são impostas pelo direito internacional em seu ramo humanitário (legislação de Genebra), levando-se em conta que nem sequer este priva o inimigo bélico da condição de pessoa (ZAFFARONI, 2007, p. 12).
No século XV, durante a expansão do colonialismo e do cristianismo europeu, imperava o período inquisitorial e a época sombria da “caça às bruxas”. A Igreja selecionava, torturava e matava publicamente possíveis dissidentes políticos (os inimigos), utilizando a “eliminação dos aliados ao Satã” como falsa justificativa. As Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas tinham livros específicos para os delitos praticados por feiticeiros, hereges, pederastas e contra os diversos crimes de lesa- majestade. A punição consistia na combustão precedida de tortura.
O nazismo foi a coroação do conceito positivista de inimigo ôntico, criado por Rafael Garófalo[2]. Ao escolher quem era digno ou não de viver, declarava os judeus e os não arianos como “perigosos inimigos, que pertenciam a uma raça não evoluída e biologicamente inferior”. O fanatismo ideológico foi levado às últimas consequências e os judeus foram dizimados.
Atualmente, com a globalização e o avanço da mídia, a informação alastra-se de maneira quase que instantânea. O pânico e o terror que um ato isolado pode causar espalham-se facilmente, e a sede social por respostas imediatas faz com que os conceitos de justiça e vingança se confundam. Todos podem vir a se tornar inimigos, o que leva à necessidade de se exercer um controle social autoritário sobre toda a população. O resultado é a limitação generalizada da liberdade (o que se nos remete a um Estado Absolutista, não ao Estado de Direito).
Neste cenário, e principalmente após os ataques de 11 de setembro, a figura do terrorista – presente na sociedade há muito mais tempo do que comumente se imagina – ganha destaque como inimigo internacional a ser fortemente combatido. Feliciano explica o problema fundamental desse combate:
Eis, pois, o que se tem: a reação militar e o discurso, como formas de impor ao delinquente internacional a justa repressão por seu ilícito. Justa repressão. Como se entender, nesse contexto injurídico (porque alheio à apreciação de uma Corte internacional permanente), o ideal de justiça? O que é justo em uma guerra de agressão? (FELICIANO, 2001, p. 538)
3.2. Características
Tomando-se por base a Teoria da Prevenção Geral Positiva de Jakobs, o inimigo pode ser caracterizado como um outsider, um não indivíduo, um ser que ameaça a segurança social de forma permanente e que, por isso, é privado de certos direitos individuais, passando a ser visto como coisa (JAKOBS apud MELIÁ, 2007).
Na mesma senda, Zaffaroni entende que o inimigo é enxergado meramente como um ente perigoso ou daninho que deve ser contido, segregado, eliminado (ZAFFARONI, 2007). Diferentemente de alguém que comete um erro pontual, o inimigo delinque por princípio, com habitualidade, reincidência, profissionalismo delitivo e através de uma organização delitiva estruturada.
Ocorre que, levando em conta essas peculiaridades, optou-se por aplicar ao inimigo um direito penal do autor e não do fato. O “não indivíduo” é combatido segundo o grau de periculosidade (e, consequentemente da necessidade de contenção) que representa, ao contrário do que ocorre com o cidadão (este, se vier a realizar um ato ilícito, deverá ser punido segundo sua culpabilidade, ou seja, o dano objetivo que causou). Não se leva em conta uma tentativa, nem muito menos uma conduta realizada, mas pressupõe-se o âmbito interno do indivíduo, o perigo de dano futuro à vigência da norma (JAKOBS apud MELIÁ, 2007).
O inimigo é resultado da seletividade do poder punitivo atual, isso porque sua periculosidade fica sempre à mercê do juízo subjetivo e arbitrário do individualizador, que é aquele que está no poder.
A falta de confiabilidade, a fragilidade e o preconceito caracterizam essa classificação subjetiva, que castiga os inimigos mas deixa impune os amigos, e que é feita muito mais para atender interesses pessoais do que visando justiça, como exemplifica Zaffaroni:
“As cúpulas policiais deterioradas (...) manipulam os delitos em certas ocasiões, permitindo ou facilitando sua comissão para gerar a reação dos meios de comunicação e os protestos públicos contra as autoridades políticas, para desprestigiar qualquer medida capaz de restabelecer garantias para a população ou para promover uma nova onda repressiva e o decorrente alargamento dos espaços de arbitrariedade. Em outras oportunidades, inventam delitos inexistentes para mostrar eficácia ou conseguir melhores estatísticas, acusando pessoas inocentes.” (ZAFFARONI, 2007, p. 75).
A consequência disso é que a aplicação da responsabilidade penal passa a ser objetiva e as penas passam a servir como mera contenção, que é o que ocorre diante da figura do inimigo, o que viola o art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem[3] e vai totalmente contra os princípios primordiais do Direito Penal no âmbito do Estado Democrático de Direito (presunção de inocência e garantia do contraditório).
Para Zaffaroni, não é nem a quantidade de direitos de que alguém é privado que lhe retira a condição de pessoa, mas sim o próprio motivo no qual essa injusta privação se baseia. Explica:
(...) Certamente o Estado pode privá-lo de sua cidadania, porém isso não implica que esteja autorizado a privá-lo da condição de pessoa, ou seja, de sua qualidade de portador de todos os direitos que assistem a um ser humano pelo simples fato de sê-lo. O tratamento como coisa perigosa, por mais que seja oculto, incorre nessa privação. (ZAFFARONI, 2007, p. 19).
Na prática, ao estabelecer a segregação do inimigo, e como o liame de separação entre quem o é ou não se torna muito tênue, acaba que todos nós podemos ser considerados inimigos em potencial, o que põe em jogo garantias e direitos fundamentais que tanto nos são caros, como a liberdade. Para Zaffaroni, “a priorização do valor segurança como certeza da conduta futura de alguém, e mais ainda sua absolutização, acabaria na despersonalização de toda a sociedade” (ZAFFARONI, 2007).
Essa generalização, muitas vezes conjugada a outros fatores (como o preconceito étnico) é o que vem ocorrendo hoje quando se fala em terroristas, escolhidos como inimigos internacionais da sociedade atual.
Todos estão sujeitos a serem enxergados como terrorista, o que resulta em muitos casos de pessoas interrogadas e até presas injustamente, sendo também notável que o Estado passa a agir previamente, interceptando aqueles que são considerados perigosos para evitar um fato futuro. O resultado é um forte extremismo penal e medidas excepcionais penais e processuais penais que não se encaixam no ideal de Estado Democrático de Direito, como será visto em tópico adiante.
Os problemas da aplicação prática do conceito de inimigo, e o risco aos direitos fundamentais de toda a sociedade que ela representa, já se mostram em diversos casos concretos. No sul dos Estados Unidos, por exemplo, um adolescente muçulmano de 14 anos foi interrogado por que levou para a escola um relógio digital que orgulhosamente fabricara; a polícia o acusou de ter produzido uma suposta bomba[4].
Na Inglaterra, um erro ortográfico cometido por uma criança mulçumana de apenas 10 anos ensejou um problema policial: durante uma aula de inglês, o menino escreveu que morava em uma “terrorist house” (casa de terroristas), ao invés de “terraced house” (estilo arquitetônico de casas típicas do Reino Unido). Os professores não entenderam o erro e, antes de questionar o aluno ou os pais, decidiram acionar a polícia, aplicando as novas disposições de segurança contra o terrorismo, introduzidas pelo governo do premier David Cameron. O menino chegou a ser interrogado pela polícia do condado de Lancashire[5].
Diante do que foi exposto, é notório que o conceito de inimigo (e também de terrorista), que é baseado em um critério arbitrário e autoritário de periculosidade, não se encaixa no Estado de direito já que
(...) leva necessariamente ao Estado absoluto, porque o único critério objetivo para medir a periculosidade e o dano do infrator só pode ser o da periculosidade e do dano (real e concreto) de seus próprios atos, isto é, de seus delitos, pelos quais deve ser julgado e, se for o caso, condenado conforme o direito. Na medida em que esse critério objetivo é abandonado, entra-se no campo da subjetividade arbitrária do individualizador do inimigo, que sempre invoca uma necessidade que nunca tem limites (...) (ZAFFARONI, 2007, p. 25).
3.3. O terrorista como o grande inimigo mundial da atualidade
3.3.1. Etiquetamento social (o labelling approach)
Sob a ótica criminológica do terrorismo, uma grande problemática se impõe, turvando a visão do mundo acerca do fenômeno e impedindo sua fiel conceituação e seu efetivo enfrentamento: a construção do estereótipo do terrorista. A teoria do Etiquetamento Social, ou labeling approach consiste na proposta de que as noções de crime e de criminoso são construídas socialmente, através de definições legais, de ações de controle social pelas instâncias oficiais e da uma estigmatização que contamina o senso comum e que é fortemente sustentada pelo discurso midiático.
Tal reação social confere o status de delinquente a determinados indivíduos, enquanto não adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado a mesma conduta punível, não é alcançado pela ação das instâncias oficiais, tornando variável a definição do delito. Explica Alessandro Baratta que
“a mais importante consequência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo; uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante” (BARATTA, 2011).
O ato de rotular indivíduos evoluiu para um tipo de direito de exceção (em contraposição ao direito do cidadão), o Direito Penal do Inimigo. Luis Gracia Martín sintetiza a diferença entre “cidadão” e “inimigo”:
Os inimigos são indivíduos cuja atitude, na vida econômica, mediante sua incorporação a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro e não apenas incidental, em relação ao Direito, e que, por isso, não garantem a segurança cognitiva mínima de um comportamento pessoal, demonstrando esse déficit por meio de sua atitude. (apud ZAZMIERCZACK, 2007, p.82).
Estes “não cidadãos”, desde seu aparecimento na história, são vistos como uma categoria específica de criminosos, principais adversários do ordenamento jurídico e alvos do poder punitivo, que por este devem ser combatidos, tendo suas garantias processuais limitadas.
3.3.2. A influência da mídia völkisch
Tal ideologia, que se olvida dos direitos e garantias individuais, é fomentada por diversos fatores, entre eles a “criminologia midiática”, que possui inegável força na formação da opinião pública.
A análise criminológica feita pelos meios de comunicação de massa diante da cobertura de atentados terroristas nada tem de científica. Pelo contrário, constrói um estereótipo forjado de terrorista (e os afasta do restante da sociedade) através do sensacionalismo, da subinformação e da islamofobia. Essa ação incute o ódio e estimula o combate a um novo “inimigo global”, representado pela figura do árabe, principalmente a partir dos atentados de 11 de setembro de 2001, e com a posterior perseguição a Osama Bin Laden. Sobre esse tema, Zaffaroni explica que
(...) a comunicação de massa, de formidável poder técnico, está empenhada numa propaganda völkisch e vingativa sem precedentes (...) guerras são declaradas de modo unilateral e com fins claramente econômicos; e, para culminar, o poder planetário fabrica inimigos e emergências – com os consequentes Estados de exceção – em série e em alta velocidade. (ZAFFARONI, 2007, p. 16)
O mesmo autor, ainda, critica a nebulosa expressão jurídica “terrorismo”, empregada pejorativa e vulgarmente pela propaganda midiática, preferindo a expressão “crimes de destruição maciça e indiscriminada” ao se referir, por exemplo, aos acontecimentos de 11 de setembro de 2001 e de 11 de março de 2004[6]. Estes seriam, para os internacionalistas, “crimes de lesa- humanidade”: respostas a outras violências (e assim poderíamos continuar até Adão e Eva ou até o primeiro golpe que um hominídeo deferiu contra outro, sem chegar a uma solução com vistas a uma convivência racional no futuro). (ZAFFARONI, 2007)
Para Zaffaroni, “o inimigo da sociedade” no direito penal, que é e sempre foi de caráter político, atualmente é fabricado por um contexto mundial onde os Estados nacionais são débeis e incapazes de prover reformas estruturais, o que gera uma grande capacidade técnica de destruição e permite que a comunicação de massa esteja empenhada em uma propaganda vingativa, völkisch.
Völkisch significa “popularesco”, ou seja, um discurso que subestima o povo e trata de obter sua simpatia de modo não apenas demagógico, mas também brutalmente grosseiro, mediante a reafirmação, o aprofundamento e o estímulo primitivo dos seus piores preconceitos. (ZAFFARONI, 2007, p. 15)
3.3.3 O 11 de setembro e suas consequências
Foi dentro do referido contexto, de forte influência midiática, e também reforçado pelos embates entre Ocidente e Oriente, que na manhã de 11 de setembro de 2001 o mundo parou. O terror, o medo e a sensação de insegurança causada pelos ataques terroristas às Torres Gêmeas em Nova York chegaram aos lares de pessoas de diferentes culturas ao redor do planeta de forma quase instantânea. Um inesquecível e terrível marco histórico, com inúmeras consequências práticas.
A partir daí, houve um redimensionamento do terrorismo, que se tornou um dos maiores problema globais. Não só os Estados Unidos como diversos países da Europa começaram uma verdadeira “guerra ao terror”, utilizando-se de confrontos armados, mas principalmente de um total e perigoso recrudescimento penal de suas legislações antiterror (como a aprovação do USA Patriot Act) e a adoção de medidas processuais- penais excepcionais e prévias. No avanço do Direito Penal, encontraram uma suposta solução.
Posteriormente prorrogado pelo presidente Barack Obama sob a alegação de que sem a referida legislação os americanos estariam inseguros, o Ato Patriótico, aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos durante o mandato de George Bush e poucos dias depois dos ataques ao World Trade Center, permite a detenção administrativa e a violação de correspondência e outros dados da intimidade sem controle judicial, além de, em caso de simples suspeita de terrorismo, autorizar a criação de Tribunais militares secretos e a suspensão de direitos fundamentais reconhecidos na Constituição (CONDE, 2013).
Pior que isso, e totalmente na contramão do Estado Democrático de Direito, a referida legislação americana passou a legitimar invasões a países suspeitos de abrigar terroristas, prisões controversas na Base de Guantánamo[7] e métodos de interrogatório que se utilizam da tortura. Na área militar, os drones, aeronaves não tripuladas, passaram a ser sistemática e fortemente utilizados. O Escritório de Investigação Jornalística (BIJ), com sede em Londres, estima que os drones aniquilaram de 2.525 a 3.613 pessoas entre os anos de 2004 e 02 de novembro 2013. Mais recentemente, a desenfreada espionagem americana deu ensejo a polêmicas revelações que tiveram como alvos inclusive seus próprios aliados, como a presidente Dilma Rousseff (no escândalo da Petrobras) e a chefe de governo da Alemanha, Angela Merkel[8].
Sobre a invasão dos EUA ao Afeganistão para derrubar o Talibã, que abrigou os terroristas da organização fundamentalista Al-Qaeda – autora dos ataques suicidas às Torres Gêmeas, têm-se:
Os militares norte-americanos pretenderam batizar a reação militar aos atentados de 11.09.2001 como “operação justiça infinita”, abandonando depois a expressão, por provocativa aos olhos da população islâmica, para adotar a denominação “operação liberdade duradoura”; a primeira expressão, contudo, reflete melhor o espírito de luta e vingança que tomou de assalto significativa fração do povo norte- americano, ferido em sua integridade e em seu orgulho [...] O quão justo é bombardear um país em escombros, economicamente debilitado e politicamente sem rumos, com reflexos nefastos – ainda que indiretos – à população civil, para homenagear a memória de outros tantos mortos nos atentados de setembro de 2001? (FELICIANO, 2001, p. 538)
Na Europa, como as legislações internas ainda não estavam aliadas à macrocriminalização transnacional, foi editada a Decisão Quadro Europeia 2002/475/JAI, em 13 de junho de 2002. A referida decisão, também diretamente ligada aos acontecimentos de 11 de setembro considerou o terrorismo “uma ameaça para a democracia, o livre exercício dos direitos humanos e o desenvolvimento econômico e social”.
Para combater o problema, visou unificar o conceito de terrorismo em todos os Estados- Membros, o que fez ao elencar um amplo rol de “infrações terroristas”, definidas em vários de seus artigos. O art. 1º, de modo generalizado, chega a mencionar que serão consideradas infrações terroristas aqueles atos que
(...) por sua natureza ou pelo contexto em que foram cometidos, sejam susceptíveis de constranger indevidamente os poderes públicos, ou uma organização internacional, a praticar ou a abster-se de praticar qualquer ato, ou desestabilizar gravemente ou destruir as estruturas fundamentais políticas, constitucionais, econômicas ou sociais de um país, ou de uma organização internacional (art. 1º da Decisão Quadro Europeia 2002/475/JAI).
Ora, a partir dessa tipificação, tomada como exemplo do expansionismo penal em matéria de combate ao terrorismo, percebe-se que a criminalização que vem ocorrendo após o 11 de setembro é instrumento ineficaz na luta contra o terrorismo (as células terroristas ganham cada vez mais adeptos e estrutura) e que causa diversos danos colaterais. Isto porque punir atos que sejam “susceptíveis de constranger indevidamente os poderes públicos” dá espaço à arbitrariedade estatal e à punição de movimentos sociais.
A Decisão Quadro supramencionada, ainda, definiu as penas e sanções aplicáveis às pessoas ou aos grupos de pessoas que cometessem ou fossem responsáveis por qualquer uma das infrações descritas como ato terrorista. O documento, por fim, determinou que os Estados- Membros, até 31 de dezembro de 2002, tomassem as medidas necessárias para a efetivação das punições que elencou.
As notícias sobre supostos atos terroristas, cada vez mais frequentes, também repercutiram no Brasil. (o que vem repercutindo inclusive no Brasil). Em 16 de março de 2016, Dilma Rousseff sancionou a lei antiterrorismo. Ficaram tipificados como sendo terrorismo atos de sabotagem, de violência ou potencialmente violentos por xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror, social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
Essa lei está inserida naquilo que Zaffaroni denomina de “legislação penal cool” (para ele, o capítulo mais triste, desrespeitoso com o cidadão e decadente da atualidade latino- americana) que consiste no fato de que políticos, intimidados pela ameaça de uma publicidade negativa e por pressões sociais e internacionais, provocam o maior caos legal autoritário – incompreensível e irracional – da história de nossas legislações penais desde a independência. Guiados por favoritismos (e não por ideias), eles sancionam leis penais e processuais inexplicáveis, autoritárias e violadoras de princípios e garantias constitucionais, penas desproporcionais, tipificações nebulosas, multiplicam tipos de perigo abstrato ou presumido, sanção de atos preparatórios, e tantos outros “folclorismos penais” (ZAFFARONI, 2007).