Resumo: O direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal e do direito de acesso à justiça, autoriza o legislador infraconstitucional a criar a cláusula geral de efetividade de que trata o art. 139, IV do CPC, instrumento voltado à pronta e integral efetivação das decisões judiciais. Trata-se de técnica legislativa constitucional, que gera uma “revolução silenciosa”, na medida em que efetiva o direito fundamental à execução.
INTRODUÇÃO
O art. 139, IV do Código de Processo Civil estabeleceu a possibilidade de o juiz determinar todas as medidas necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, trazendo como grande novidade a aplicação dessas medidas executórias atípicas também nas obrigações de pagar dinheiro. Ao interpretar o dispositivo, autores renomados como Lênio Streck e Guilherme Pupe da Nóbrega entenderam que o magistrado não poderia restringir unilateralmente direitos individuais para obter a satisfação de obrigações pecuniárias, sob pena de se lhe atribuir sentido incompatível com a Constituição.
Há, por parte desses autores, clara preocupação com o exercício ilimitado dos poderes atribuídos aos magistrados pelo código de processo. Olvida-se, contudo, que o processo não tem sido apto a produzir os efeitos que dele são esperados na vida das pessoas envolvidas. De nada adianta ganhar e não levar, inútil um judiciário sem autoridade, que declara, mas não torna real e efetivo o direito da parte, o direito fundamental à tutela jurisdicional[1].
Não se nega a existência de conflito entre, de um lado, o direito fundamental à tutela jurisdicional, e de outro, os direitos individuais – nos casos mais polêmicos, discute-se o direito de participar de licitações, de dirigir automóvel, de ir e vir para e de outros países. Todavia, qualquer direito do devedor só será afetado de forma excepcional, mediante um ônus argumentativo diferenciado, observados mecanismos de controle internos e externos do Poder Judiciário e com base no princípio da proporcionalidade, o que, por certo, mitigará eventuais arbitrariedades.
O presente ensaio objetiva demonstrar a constitucionalidade da técnica de execução dos direitos previstos no art. 139, IV do CPC. O tema foi pensado a partir das reações às medidas mais polêmicas de generalização da atipicidade dos meios executivos. Dialogar com autores reacionistas é também o objetivo desse texto.
Primeiramente, busca-se demonstrar que a falta de eficácia das decisões condenatórias é o “calcanhar de Aquiles” do Processo Judicial e o modelo de execução instituído pelo CPC de 1973 era ineficiente, tendendo a inconstitucionalidade por omissão. O propósito é demonstrar, portanto, que o art. 139, IV do CPC gera uma “revolução silenciosa”, na medida em que efetiva o direito fundamental à execução, mas, como todo exercício de poder, deve observar certos limites. Defende-se a necessidade de se confiar na prudente atuação dos juízes, demonstrando para tanto como tem sido cuidadosa as primeiras manifestações dos Tribunais de Justiça sobre o poder geral de efetivação.
O PROBLEMA DA FALTA DE EFICÁCIA DAS DECISÕES CONDENATÓRIAS: O “CALCANHAR” DE AQUILES DO PROCESSO JUDICIAL
O processo de execução desde há muito carrega consigo a pecha de “calcanhar de Aquiles” do processo[2] ante a dificuldade de se trazer para o mundo dos fatos aquilo que foi determinado e reconhecido no mundo do direito[3].
O processo é voltado à descoberta do direito afirmado, mas importa mesmo a prestação da tutela jurisdicional à parte que tem razão, pois a tutela do direito deve prevalecer em detrimento de questões meramente teóricas[4]. A implementação de decisões, sobretudo aquelas complexas em demandas envolvendo medicamentos, coletividades, tem sido o grande desafio do magistrado a exigir, muitas vezes, uma postura mais rígida de interferência na esfera pessoal de devedores, pessoas físicas e jurídicas, e até de servidores públicos, para tutelar o direito da parte, quando verificada a crise de cooperação.
Essa dificuldade é vista não apenas no Brasil como em diversos países[5]. Não se trata de um problema de mera técnica processual típico de determinado ordenamento, mas representa, desde há muito, uma prova de fogo da capacidade dos instrumentos jurisdicionais[6]. Atribui-se esse fato a duas causas: a superproteção do devedor e a demora nos procedimentos de defesa do executado[7], este último solucionado em parte no código de 2015 que estabeleceu, na execução de título judicial, o prazo de 15 dias para apresentação da impugnação, contado do prazo para pagamento, não estando mais atrelado o prazo de impugnação à penhora de bens[8].
Uma breve análise da história legislativa pode contribuir à compreensão do problema.
As formas de execução de sentença condenatória variam segundo os valores da época. O sistema executivo originariamente concebido pelo Código de Processo Civil de 1973 outorgou o mínimo de poder ao juiz, preocupado, por influência dos valores liberais da época, com a proteção de esfera jurídica de liberdade do cidadão contra a possibilidade de arbítrio do Estado e uso indevido do Poder jurisdicional. A esfera jurídica do devedor somente poderia ser invadida através dos meios de execução previamente estabelecidas pelo legislador[9]. As formas eram as garantias das liberdades individuais contra o arbítrio do juiz. Vigia uma verdadeira intangibilidade da esfera de autonomia do devedor e o princípio da tipicidade dos meios executivos.
O princípio da tipicidade estabelece que os meios de execução devem estar previstos na lei e, por isso, não podem se dar através de modalidades executivas não tipificadas. O devedor sabe previamente que sua esfera jurídica somente será invadida por meio de determinadas modalidades executivas
A concepção de Estado como inimigo do cidadão se transformou, passando ele a ser tido como protetor dos direitos fundamentais. Disso decorreu, no final de 1994, a flexibilização dos poderes executórios do juiz no código de processo, para que ele pudesse prestar uma tutela efetiva aos direitos, ficando autorizado a determinar a modalidade de execução adequada a cada hipótese, nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461, §5º do CPC de 1973)[10]. Em 2002, essa autorização para adoção da medida adequada foi estendida para as obrigações de entrega de coisa (art. 461-A, caput e §3º do CPC de 1973)[11] [12].
Em 2005, a Lei nº 11.232/05 unificou o processo de conhecimento e o processo de execução de sentença, fundado no art. 461 e 461-A para as obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa e art. 475-J no que concerne à sentença que condena ao pagamento de quantia.
As alterações realizadas no Código de 1973 inauguraram a atipicidade dos meios executivos no direito processual civil brasileiro nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa, sem que houvesse a superação integral do princípio da tipicidade ante a manutenção – assim como no CPC/2015 – do itinerário típico que deve ser observado para a execução das decisões judiciais, cabendo, segundo alguns autores, às medidas atípicas papel subsidiário[13].
Quanto ao cumprimento de sentença das obrigações de pagar quantia, contudo, remanescia apenas a possibilidade de se valer da incidência da multa do antigo art. 475-J do CPC/1973 – implementada mediante reforma perpetrada pela Lei nº 11.232, de 2005, em atendimento a doutrina processualista preocupada com a efetividade das decisões –, e de atos executivos como a penhora de bens e dinheiro.
Mesmo com os avanços inseridos pelas leis posteriores a 1994, o modelo de execução do CPC de 1973 continuava insuficiente, não sendo possível visualizar a atipicidade dos meios executivos enquanto um instituto de aplicação genérica. A lentidão dos atos executivos e a burocracia do procedimento rigidamente definido permitia que o devedor escondesse seu patrimônio penhorável, tornando infrutífera e excessivamente onerosa a execução, levando alguns autores a qualificar de inconstitucional por omissão o modelo adotado pelo Código de 1973[14].
3.O ART. 139, IV: “A REVOLUÇÃO SILENCIOSA”[15] DO CPC
O artigo 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015 apresentou roupagem inovadora à atipicidade dos atos executivos ao dispor que incumbe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Com isso, o Código de Processo Civil confirma que a efetividade é um dos valores centrais do novo direito processual civil brasileiro[16].
A grande novidade está na possibilidade expressa de utilização de meios atípicos para assegurar o cumprimento de decisões que impõem obrigações pecuniárias, sendo possível o emprego de outros meios até na execução de título judicial de prestação pecuniária, além da multa de 10% (a que se refere o antigo art. 475-J e o atual art. 523, § 1º, do novo CPC), para compelir o devedor a cumprir obrigações pecuniárias[17].
A medida é considerada, nas palavras de Fernando da Fonseca Gajardoni, como a “revolução silenciosa” da execução por quantia certa; silenciosa por que não foi percebida por grande parte da doutrina e sequer está inserida nos capítulo e livros atinentes ao cumprimento de sentença e ao processo de execução; revolucionária, por que pode implicar verdadeira “revolução (positiva ou negativa)” na sistemática executiva brasileira[18]. Para Ricardo Alexandre da Silva, a atipicidade dos meios executivos é a inovação mais importante trazida pelo NCPC no âmbito da tutela jurisdicional pecuniária[19].
Algumas observações são importantes.
A aplicação do art. 139, IV às execuções de título judicial cujo objeto é o pagamento de quantia não é questão pacífica. Há quem entenda que a multa do art. 523, §1º do CPC (antigo 475-J) funciona como limitadora da cláusula geral do art. 139, IV do CPC, de modo que na hipótese de obrigação de pagar certificada em decisão judicial, o juiz não pode, enquanto medida coercitiva, fixar outra multa cominatória que não aquela prevista expressamente no Código de Processo Civil, ressalvando a possibilidade de aplicação de multa na execução de título executivo extrajudicial[20].
Para alguns autores, como Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, a atipicidade dos meios executivos não se aplica aos títulos executivos extrajudiciais, pois os documentos que baseiam a execução não tem origem na atividade judicial do estado, sendo razoável a limitação a fim de evitar injustas incursões na esfera do executado[21]. É preciso, contudo, refletir sobre esse entendimento haja vista que o legislador não fez nenhuma distinção e que o magistrado poderá sopesar, diante das circunstâncias específicas, o fato de o título extrajudicial não ter sido formado em juízo, atribuindo-lhe o peso devido e adotando as medidas adequadas mediante fundamentação.
No exercício do poder geral de efetivação – assim como o poder geral de cautela – o juiz não está vinculado às medidas eventualmente pleiteadas pelo autor[22]. A atuação de ofício não está disposta de forma expressa no inciso IV do art. 139, mas decorre de interpretação do “caput” do dispositivo em conjunção com os demais incisos, pois os poderes e deveres previstos em tais incisos – “velar pela duração razoável do processo” e “reprimir atos contrários à dignidade da justiça”, por exemplo – são aplicados pelo juiz independentemente de provocação[23].
Exemplos são imprescindíveis à compreensão do tema.
Com base no poder geral de efetivação, seria possível a inscrição do devedor/executado em cadastros de inadimplentes como SPC e SERASA até que a sentença seja cumprida[24]; a expedição de ofício ao órgão mantenedor do cadastro para que proceda ao imediato cancelamento da inscrição; a divulgação diária em veículos de comunicação de notas emitida pelo órgão jurisdicional, tornando público que o réu está inadimplente e descumprindo ordem judicial; a aplicação de multa para evitar a renitência dos maus gestores, diretamente ao agente público (pessoa física), responsável por tomar a providência necessária ao cumprimento da prestação judicial pela pessoa jurídica de direito público[25].
Há ainda outros exemplos mais polêmicos.
Imagine-se que o executado não tem patrimônio algum registrado em seu nome, mas é de conhecimento público que transita em automóvel de luxo e faz diversas viagens internacionais. Seria possível que o juiz determinasse, como medida coercitiva, o depósito em juízo de sua carteira de habilitação ou determinar o depósito judicial de seu passaporte para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação?
Autor de diversas infrações de trânsito não efetua qualquer pagamento e superado o itinerário típico de execução, não foi possível a penhora de bens. Seria admissível o estabelecimento pelo juiz de medida coercitiva de suspensão do direito de dirigir veículo automotor até o pagamento do débito?
Não efetuado o pagamento de financiamento bancário na forma e prazo fixados, seria possível, até que haja a quitação do débito reconhecido por sentença, que se obstem novos financiamentos ou a participação do devedor em licitações?
A resposta aos questionamentos anteriores pode ser positiva, excepcionalmente e desde que observados os limites, inclusive constitucionais, que serão brevemente analisados adiante.
Sob a ótica da proporcionalidade, a cláusula geral de atipicidade pode apontar para uma melhor efetivação das tutelas. Trata-se de avanço que não deve ser coibido por receios infundados[26], sobretudo da atuação dos magistrados, sujeitos investidos pelo estado para o exercício do poder estatal de solucionar os conflitos e promover a pacificação social.
4.A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 139, IV DO NCPC: O DIREITO FUNDAMENTAL À EXECUÇÃO
A atividade satisfativa integra o direito fundamental à tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, inciso XXXV do NCPC[27]. O direito de acesso à justiça não é uma garantia formal de bater as portas do judiciário, mas a garantia de acesso à ordem jurídica justa, adequada e eficaz[28]. A mera certificação de uma situação jurídica de vantagem é inútil se não é efetivada em tempo razoável.
Como reflexo do direito fundamental à tutela executiva decorre que “os dispositivos devem ser interpretados de modo que se garanta a maior efetividade possível a execução, desde que respeitados outros direitos fundamentais”[29] [30] e que o magistrado poderá afastar, aplicada a regra da proporcionalidade, qualquer obstáculo irrazoável à efetivação desse direito.[31] O direito de ação constitucionalmente tutelado tem como corolário o direito aos meios executivos adequados.
Na visão clássica, o direito de ação é visto como o direito a uma sentença de mérito, posição adotada por grande parte dos processualistas brasileiros, seguidores da doutrina de Liebman, no sentido de que a ação, para existir, depende de condições. Esse conceito, entretanto, mostrou-se insuficiente a partir do momento em que o direito de ação foi pensado como direito fundamental de influir sobre o convencimento judicial e o direito à utilização das técnicas processuais idôneas à obtenção da tutela do direito material[32].
O direito de ação não pode ser considerado o mero direito a um julgamento de mérito. Acreditar que a condenação é tutela jurisdicional, como se bastasse para satisfazer o que se busca com o ajuizamento da ação, é uma visão romântica ou distorcida da tutela jurisdicional. Sob o ponto de vista do direito material, a condenação, por si só, é incapaz de prestar a tutela do direito[33]. Sob a ótica dos direitos fundamentais, “o direito de ação é o direito de utilizar o processo para obter a tutela do direito material, desde que, obviamente, o direito seja reconhecido em juízo.”[34].
A nova técnica processual da atipicidade dos meios executivos inserida inadvertidamente dentre os poderes do juiz pode autorizar uma releitura completa do sistema de execução, sendo “uma luz no fim do túnel”[35]. Essa abertura do sistema significa nova ruptura paradigmática no modelo processual brasileiro, valorizando a autoridade contida na decisão judicial, conferindo novos mecanismos de proteção efetiva, adequada e tempestiva dos direitos.
Mesmo antes do Novo Código de Processo Civil, Marcelo Lima Guerra já defendia, em 2003, na obra “Os Direitos fundamentais e o credor na execução” que, na ausência de uma norma constitucional que explicite o poder-dever do juiz adotar meios não previstos em lei, este poder existia como corolário do direito fundamental à tutela executiva. O autor defendia que mesmo na vigência do CPC de 1973, em qualquer caso de prestação de tutela executiva, o juiz já estava autorizado pela Constituição a adotar os meios executivos que se revelassem necessários, ainda que não previstos em lei, para proporcionar uma integral satisfação da tutela executiva[36].
O Código de Processo Civil de 1973, em verdade, revelou, por muitos anos, uma inconstitucionalidade por omissão ao não prever meios para viabilizar a tutela ressarcitória, inibitória e de remoção do ilícito[37], o que foi sendo sanado gradativamente. Agora, a norma existe, prevendo expressamente a atipicidade dos meios executivos qualquer que seja a espécie de obrigação, nos termos do art. 139, IV, CPC, e não pode ser considerada inconstitucional, ainda que sem redução de texto. Ao revés, a novidade dá substância a Constituição, cumpre seus ditames[38].
O processo civil não é mecanismo neutro, isento de opções valorativas, imune às influências idológicas.[39] O modelo de processo adotado pelo Brasil traz em si os valores previstos na Constituição, tais como o devido processo legal do qual decorre o direito a tutela efetiva, e é com base nessa ideologia que o processo civil brasileiro deve ser interpretado[40].
A Constituição Federal traz uma série de princípios jurídicos, “vindo a retratar um cenário propício para a coexistência de estados ideais antagônicos entre si” [41], o que se revela em sede de execução quando se confrontam interesses do exequente e do executado. Há uma tensão entre o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de um lado, e o direito fundamental a ampla defesa e à segurança jurídica, de outro. Esses direitos devem ser sopesados, caso a caso, para que a solução mais justa e proporcional seja encontrada sob a premissa de que, de ambos os lados, há direitos constitucionais em jogo.
Admitir, excepcionalmente, a adoção pelo juiz de medidas restritivas de direitos individuais – inclusive as mais polêmicas como depósito em juízo de carteira de habilitação e passaporte e a proibição de participar de licitações – não implica, de forma peremptória, o aniquilamento de direitos individuais. Esses direitos deverão dialogar no caso concreto com o direito igualmente fundamental à tutela executiva, devendo o afastamento de um ou outro ser sopesado pelo juiz, observados certos limites, sem que isso implique na inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto do art. 139, IV do CPC.
Na lida diária do magistrado, a tarefa mais árdua é tornar realidade a sentença proferida; é entregar a parte o bem material pretendido. São diversas intimações e ameaças para cumprimento de decisões de concessão de medicamento, exclusão do nome da parte de cadastro de inadimplentes, decisões completamente ignoradas, demonstrando a ausência dos instrumentos necessários ao exercício – não abusivo ou autoritário, mas o mero exercício – do poder judicial.
Marcelo Abelha, na obra Manual da Execução Civil, traz a tona a “crise no Judiciário” e elenca como algumas de suas causas “a crise de confiança” e “a inadequação do método utilizado para a resolução dos conflitos”, por conta da defasagem das técnicas processuais criadas sob uma perspectiva de ultravalorização do formalismo, positivista e liberal, ultrapassado e inconveniente para o modelo sociopolítico econômico e cultural da atual sociedade e a crise de confiança[42]. Ambas as questões buscaram ser solucionadas pela criação – ou expansão - da “cláusula geral de efetivação”[43].
No Direito comparado, há uma preocupação com a falta efetividade do direito.
Fredie Didier Jr. cita estudo de Michele Taruffo para revelar uma tendência de ampliação dos poderes executivos do magistrado, antevendo, já em 2004, a criação de um poder geral de efetivação que permitiria ao magistrado valer-se dos meios executivos que reputar mais adequados. O autor italiano apontava que o direito americano já passou a autorizar o juiz a adotar as medidas efetivas ao caso para sanar o problema da “inefetividade” dos meios executivos, o que decorreria do princípio da adequação[44].
A Constituição espanhola também consagrou expressamente no art. 24 o direito a uma tutela efetiva, estabelecendo que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.[45]
No direito alemão, por exemplo, há um regime misto que prevê a condenação do executado ao pagamento de multa pelo inadimplemento e até ameaça de prisão. Nos países de tradição “common law”, atos de teimosia contra decisão judicial são considerados atos atentatórios a dignidade da justiça (“contempt court”).[46]
Em outros ordenamentos, a tendência é dotar o juiz de poderes mais flexíveis na condução do processo possibilitando a adoção de soluções adequadas às especificidades dos problemas surgidos durante o desenvolvimento da relação processual. A concepção de que os atos processuais devem atender rigorosamente determinada forma – tipicidade dos atos – está defasada. O formalismo exagerado é incompatível com a visão social do processo e com os princípios constitucionais a ele atrelados[47].
Uma última observação sobre o direito fundamental à tutela executiva: a potencialidade comparticipativa do art. 139, IV do CPC.
Outra forma de interpretação constitucional do art. 139, IV do CPC está na possibilidade de negociações executivas de cumprimento de sentença, bem analisada por Lênio Streck que considera o dispositivo “fonte de uma satisfação processual-jurisdicional sofisticada e comparticipativa dos direitos” [48]. Trata-se de técnica útil à execução de direitos sociais, de demandas de reintegração de posse em caso de ocupações sociais, de tutela de concessão de medicamento, de gradual reestruturação do sistema público de saúde, de imposição de medidas de fazer e não fazer no campo ambiental e consumerista. Busca a melhor forma de cumprimento com a participação ativa de todas as partes, realizando, também por este caminho, o direito fundamental à tutela executiva.
O problema é que esse método pressupõe o intuito de cooperação das partes, o qual nem sempre se apresenta, sendo a possibilidade de adoção de medidas mais severas pelo juiz um estímulo à conciliação. Se a parte pode sofrer o peso de uma decisão mais severa, como aplicação de multa e restrição de outros direitos, melhor ceder e apresentar proposta de execução da sentença cuja forma de cumprimento, de algum modo, atenda melhor seus interesses. Logo, a ampliação do espectro de atuação dos poderes do juiz contribui também para o processo executivo comparticipativo.
Dito isto, não se pode reputar inconstitucional sob qualquer ótica o poder geral de efetivação do juiz, generalizado pelo NCPC com a finalidade de materializar o direito fundamental de acesso à justiça e do devido processo legal. Se de um lado há direitos fundamentais e individuais do devedor a serem tutelados, de outra há o direito igualmente fundamental do credor à tutela executiva, também carente de proteção, devendo o conflito ser solucionado no caso concreto. Quando uma ordem judicial não é efetivada, o Poder Judiciário se enfraquece[49], deixando de contribuir para a formação, dentro da cultura social, do primado do Direito e o respeito às instituições jurídicas, fundamentais no Estado Democrático de Direito[50].