8. Teor das propostas e juízo de sua aceitabilidade
Examinada a orientação da IN nº 5/2017 no que respeita a requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas, a declaração de elaboração independente de proposta, a vedação à contratação de menor e a instrumentos formalizadores de ajustes, passa-se a esquadrinhar: a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edital; o dever de a administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis; o momento adequado ao cumprimento de diligências; a viabilidade de comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar; a exigência de número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional; a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; a possibilidade de sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial participarem de licitações; a interpretação de dispositivos atinentes a “requisitos diferenciados” de qualificação técnica e econômico-financeira; a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; a competência para a elaboração de cronograma físico-financeiro; a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; e a publicação de termos de contratos e instrumentos equivalentes na imprensa oficial.
8.1 Validade das propostas
De acordo com o item 6.1, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, nas exigências de formulação das propostas deverão constar a forma, o local, a data e a hora de sua apresentação, bem como a validade e as demais condições de julgamento previstas em termo de referência ou projeto básico.
A indicação do prazo de validade da proposta é da competência da administração pública, no edital da licitação, e não do proponente.
O art. 64, §3º, da Lei nº 8.666/1993 dispõe que, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos preços e convite. A Lei sequer admite que a administração pública escolha o prazo de validade das propostas; já o define como sendo de sessenta dias, contados da data da entrega das propostas. O art. 6º da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão) faculta à administração fixar o prazo de validade das propostas no edital; caso não o faça, será de sessenta dias. Extrai-se, pois, que, na modalidade pregão, incumbe à administração estabelecer no edital o prazo de validade das propostas; omisso o edital, a lei o define como sendo de sessenta dias; resulta que a lei do pregão tampouco consente em que dito prazo seja arbitrado pelo licitante em sua proposta.
Em resumo: a Lei nº 8.666/1993 prefixa o prazo de validade das propostas em sessenta dias; a Lei nº 10.520/2002 faculta à administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade, defini-lo no edital da licitação, sendo, no silêncio deste, de sessenta dias; margem não há, portanto, seja na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 10.520/2002, para que os licitantes optem por fixar o prazo de validade de suas propostas, devendo atender ao prazo fixado na lei ou no edital, pela administração. Logo, esta também está vinculada ao dever jurídico-administrativo de atender ao prazo legal ou, no caso de pregão, de fixa-lo em edital, a cuja falta depreender-se-á que o prazo será o da lei.
8.2. Comprovação da inexequibilidade da proposta pelo licitante
Ao que estabelece o item 9.4, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, se não houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º, do art. 43, da Lei nº 8.666/1993, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo ser adotados, dentre outros procedimentos, questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade.
Consideram-se preços manifestamente inexequíveis, segundo o item 9.2, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.
Aparência de inexequibilidade não é motivo de desclassificação de proposta, tanto que a Lei nº 8.666/1993 e a IN nº 5/2017 referem-se à proposta “manifestamente inexequível”. Do advérbio qualificador se deve deduzir que a Lei e a IN exigem a demonstração da inexequibilidade, e, não, a mera aparência. O critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade – a chamada presunção juris tantum, que, no jargão jurídico, significa aquela que admite prova em contrário, não se revestindo de caráter absoluto -, devendo a administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar que é a sua proposta exequível, nada obstante aparência que a ponha em dúvida (Súmula nº 262, do Tribunal de Contas da União).
Se dúvida houver quanto à exequibilidade da proposta, deve a comissão de licitação ou o pregoeiro conceder prazo hábil para que o licitante demonstre que o preço cotado é capaz de cobrir os custos do contrato, sendo também prudente averiguar, por outros meios, a exequibilidade da proposta.
São precedentes do Tribunal de Contas da União a respeito da oportunidade que deve ser conferida ao proponente para que demonstre a exequibilidade de sua proposta:
A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão (Acórdão nº 1.092/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 046.588/2012-4. Informativo de Licitações e Contratos nº 150, de 2013);
Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas, possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta (Acórdão nº 2.143/2013 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 006.576/2012-5. Informativo de Licitações e Contratos nº 164, de 2013);
3. Em instrução inicial dos autos, a 6ª Secex indicou farta jurisprudência desta Corte no sentido de que cabe à administração facultar às licitantes a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, para, só então, desclassificar as propostas inexequíveis (Acórdãos 697/2006, 363/2007, 2.646/2007, 141/2008, 1.616/2008 e 294/2008, todos do Plenário). (Acórdão nº 4.411/2010 - Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 013.365/2010-0).
Para a Corte de Contas federal, portanto, é dever da administração pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis.
8.2.1 momento adequado ao pleito de diligências
Dispõe o item 9.5, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentem o pedido.
Tratando-se de pedido formulado por licitante, o momento para esse fim é o da interposição de recurso. Os demais interessados, no exercício do direito de petição assegurado pelo inciso XXXIV, do art. 5°, da Constituição Federal, poderão fazê-lo no prazo do art. 59 da Lei n° 9.784/1999, por analogia, a partir da decisão do pregoeiro que classifica a proposta com indício de inexequibilidade de seu valor.
8.3. Comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar
Nos termos do item 10.3, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, nas disposições editalícias atinentes à habilitação técnica dos licitantes deve estar previsto que os atestados ou declarações de capacidade técnica deverão comprovar aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível, em características, quantidades e prazos, com o objeto de que trata o processo licitatório.
Como requisito de qualificação técnico-operacional, a respectiva comprovação, no caso de licitações pertinentes a serviços, se fará por meio da apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado (art. 30, §1º, II, da Lei nº 8.666/1993).
A comprovação de aptidão em quantitativos dos itens de maior relevância e valor significativo do serviço a executar deve limitar-se ao mínimo que garanta o exame da qualificação técnica das licitantes para a execução do objeto. A fixação de percentual elevado é fator restritivo à competição.
Entende o Tribunal de Contas da União ser desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de índices mínimos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância do serviço a executar. Entretanto, segundo a mesma Corte, se e quando for requerida a comprovação em índice superior a 50%, a exigência deve ser adequadamente justificada. Confiram-se alguns julgados:
Outro ponto relevante a mencionar diz respeito ao valor dos quantitativos estabelecidos pelo Instituto para fins de aferição de capacidade técnico-operacional, que apresentavam proporção idêntica ao quantitativo total previsto para execução do respectivo serviço, nos orçamentos base das licitações. Naquela oportunidade, assinalei que os precedentes desta Corte informavam, como regra, que os quantitativos mínimos não deveriam ultrapassar 50% do valor previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justificadas (Acórdão nº 244/2015 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 029.920/2014-0);
Na licitação de serviços de natureza continuada, é factível fixar as seguintes exigências de qualificação técnico-operacional: (i) para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado de execução de contrato com mínimo de 20 postos e, para contratação de mais de 40 postos, atestado com mínimo de 50% dos postos (Acórdão nº 2.434/2013 - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 010.161/2013-9);
9.2.2. constitui irregularidade a exigência, em edital de procedimento licitatório, de comprovação de capacidade técnico-operacional em percentual mínimo superior a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do §1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 3.104/2013 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 024.968/2013-7);
5. Nesse diapasão, o TCU não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos nº 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário) (Acórdão nº 1.432/2010 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.944/2008-0);
[...] as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo a [...] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdão nº 1.390/2010 - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 011.155/2009-6).
8.3.1 número mínimo de atestados de qualificação técnico-operacional
A fixação de quantidade mínima de atestados, em princípio, fere o preceito constitucional da isonomia, porquanto desiguala, sem motivo, concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois. A capacidade técnica de realizar o objeto existe, ou não, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada. São alguns precedentes do Tribunal de Contas da União a respeito da exigência de número mínimo de atestados:
[...] a exigência de um número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quando a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à competitividade do certame, e apenas se devidamente justificada no processo administrativo da licitação (Acórdão nº 1.557/2014 - Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 033.435/2013-8);
1.6.1. dar ciência ao [...] de que o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto a recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo de licitação, infringe os princípios da isonomia, da busca da melhor proposta e da ampla concorrência, contrariando o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º da Lei 8.666/1993, e a jurisprudência predominante do TCU, a exemplo dos Acórdãos 124/2002, 1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1557/2009, 534/2011, 3170/2011 e 1948/2011, todos do Plenário (Acórdão nº 3.399/2014 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 001.540/2014-9);
9.2.1.1. com fulcro nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 3º da Lei n. 8.666/1993, abstenha-se de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação, consoante jurisprudência deste TCU, a exemplo dos Acórdãos nº 3.157/2004 - 1ª Câmara, 124/2002, 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário (Acórdão nº 3.170/2011 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 028.274/2011-3).
8.3.2 atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos
A apresentação de atestados é meio de prova da capacidade técnico-operacional de licitante e encontra previsão no art. 30, II, §1º, da Lei nº 8.666/1993. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é indevida a exigência de serem tais atestados acompanhados de cópias das notas fiscais referentes à execução dos objetos atestados, porquanto tais notas não figuram entre os documentos relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 4.446/2015 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 014.387/2015-8; Acórdão nº 1.564/2015 – Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 011.069/2014-7; Acórdão nº 1.224/2015 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 003.763/2015-3; Acórdão nº 944/2013 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 003.795/2013-6).
Segundo o item 10.10, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017, o licitante deve disponibilizar as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados que apresente, fazendo com que sejam acompanhados, dentre outros documentos, de cópia dos respectivos contratos, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.
Pondere-se que a declaração de que o licitante executou satisfatoriamente o objeto, prestada por pessoa jurídica de direito público ou privado, acompanhada de nota fiscal ou de termo do contrato que lhe dê suporte, prova a relação jurídico-contratual entre o atestante e a empresa licitante, até porque tal declaração pode ser produzida sem ônus algum, a transmitir maior segurança à administração quanto à efetividade do fato atestado.
Em face da vedação do TCU a que tal exigência conste do edital, o caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), desde que em presença de fundada dúvida e para dissipa-la, sem incorrer na ilegalidade pronunciada pela Corte de Contas, posto que em momento diverso daquele representado pelo edital, poderia ser o de solicitar da entidade empresarial licitante as referidas notas fiscais ou contratos por meio de diligência, com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, verbis:
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.