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[1] GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06 de 23.08.2006. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 100-103.
[2] MILL, J. S. Sobre la libertad. Trad. Josefa Sainz Pulido. Aguilar, Madrid, 1972. p. 21.
[3] GOMES, Luiz Flávio. op. cit., p. 101.
[4] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006, p. 156-157.
[5] GOMES, Luiz Flávio. op. cit., p. 103.
[6] Idem
[7] A redução de danos já era prevista na legislação anterior (art. 12, § 2.º, Lei n.º 6368/76), porém de forma tímida e desfocada, já que vinculada apenas a atividades de tratamento. Ao passo que a nova Lei, ao tratar a redução como princípio ou diretriz das atividades de prevenção, generalizou as possibilidades de sua aplicação.
[8] BIANCHINI, Alice. In: GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06 de 23.08.2006. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 24.
[9] Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos, ao comentar a teoria da rotulação, ensina que a criminalização inicial produz a estigmatização que, por sua vez, produz criminalizações posteriores (reincidências). O rótulo criminal, principal elemento de identificação do criminoso, produz as seguintes consequências: assimilação das características do rótulo pelo rotulado, expectativa social de comportamento do rotulado conforme as características do rótulo, perpetuação do comportamento criminoso mediante formação de carreiras criminosas e criação de subculturas criminais através de aproximação recíproca de indivíduos estigmatizados. Isso porque, de certa forma, a estigmatização penal é a única diferença entre comportamentos objetivamente idênticos (A criminologia radical. 3ª. ed. Curitiba: ICPC: Lúmen Juris, 2008, p. 19).
[10] CARVALHO, Salo de. op. cit., p. 156-157.
[11] GOMES, Luiz Flávio. op. cit., p. 104.
[12] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 67.
[13] BRUNO, Aníbal. Direito Penal – parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, t. 4º, 1966. p. 28, v. 1, leciona que “o fim do Direito Penal é a defesa da sociedade, pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrimônio, a segurança da família, a paz pública etc.”
[14] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 32.
[15] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 52.
[16] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984, p. 374-376.
[17] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 225, pondera que “a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.
[18] ROXIN, Claus. op. cit., p. 33.
[19] Recorde-se que a ideia de se tutelar a dignidade humana e a igualdade resulta do pensamento iluminista, segundo o qual, tais princípios (ou postulados) compõem condição essencial da liberdade individual.
[20] WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico Penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, p. 35-42.
[21] Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[22] GOMES, Luiz Flávio, op. cit., p. 121.
[23] Os defensores do chamado conceito metodológico de bem jurídico de fato consideram que o bem jurídico é idêntico à ratio legis. Tal ponto de partida pode ser útil na interpretação, na qual a finalidade da lei tem importância decisiva. Mas ele não tem qualquer função limitadora da pena, o que o torna inadequado para nossos objetivos. Tal concepção advém do pensamento neokantiano, tendo como principais seguidores Mayer e Honig (Vide MAYER, Max Ernest. Derecho Penal-Parte General. Trad. De Sergio Politoff lifschitz, Montevideo/Buenos Aires: Editorial IB de F, Julio César Faria – Editor, 2007).
[24] Op. cit., p. 36-37.
[25] Importa mencionar a explicitação de Luis Regis Prado, segundo o qual, “em um Estado Democrático e social de Direito, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. Isso vale dizer: quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade – verdadeira presunção de liberdade – e da dignidade da pessoa humana” (Bem jurídico-penal e Constituição, op.cit., p. 61). (grifei)
[26] ROXIN, Claus. op. cit., p. 37.
[27] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 115.
[28] ROXIN, Claus. op. cit., p. 40.
[29] REGHELIN, Elisangela Melo, op. cit., p. 91.
[30] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Drogas e Política Criminal: Entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal Racional, In: REALE JÚNIOR, Miguel; TORON, Alberto Zaccharias (Coord.) Drogas: aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[31] De se recordar, enquanto o Direito Penal do cidadão tem por escopo manter a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo combate perigos. Independente disso, qualquer denominação que se dê, é patente a presença deste Direito Penal do inimigo, ou de “terceira velocidade”, como já ressaltou Silva-Sánchez, no campo do combate penal das drogas. Para maior aprofundamento sobre o assunto vide JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Trad. Manuel Cancio Meliá. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003. p. 47 e ss.; e SILVA SÁNCHES, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industritais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 145.
[32] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. La legislación “anti-droga” latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritário. Porto Alegre: Fascículos de Ciencias Penais: Drogas – abordagem interdisciplinar, 1990, p. 16, v. 3.
[33] Op. cit., p. 44.
[34] Para um estudo mais abrangente e esclarecedor sobre o paternalismo, recomenda-se a leitura da excelente obra de Gisele Mendes de Carvalho, Suicidio, eutanasia y Derecho Penal: estúdio del art. 143 del Código penal español y propuesta de lege ferenda, p. 01-122.
[35] CARVALHO, Gisele Mendes. Suicidio, eutanasia y Derecho Penal: estúdio del art. 143 del Código penal español y propuesta de lege ferenda. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 09.
[36] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 11.
[37] Idem, p. 17.
[38] Podemos citar como exemplo o art. 217-A, CP (estupro de vulnerável), onde o legislador confere tratamento paternalista às vítimas menores de 14 anos, que são consideradas incapazes de consentir com a relação sexual, parâmetro este estabelecido por razões de política criminal.
[39] MILL, J. S. op. cit., p. 21.
[40] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 17-18.
[41] Idem, p. 18-19.
[42] Ibidem, p.21.
[43] DWORKIN, G., Paternalism. In: FEINBERG, J.; GROSS, H. (Eds.). Philosophy of Law. Dickenson, California, 1975, p. 176.
[44] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 21-22.
[45] Tal princípio tem como precursor Claus Roxin, segundo o qual não é possível se incriminar atitudes puramente subjetivas, ou seja, que não lesionem bens alheios. Op. cit., p. 44.
[46] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral: artigos. 1º a 120º. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1, p. 119-120, doutrina que, segundo o princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegido de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio. Já pelo postulado da fragmentariedade, corolário do primeiro, tem-se que a função maior de proteção de bens jurídicos atribuída à lei penal não é absoluta. O que faz com que só devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isso quer dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização. Sendo a fragmentariedade limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.
[47] O Supremo Tribunal Federal tem travado interessante discussão sobre a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de droga para consumo pessoal, ao passo que, enquanto a 1ª Turma tem negado sua incidência (Cf. HC 91.759, rel. Min. Menezes Direito, DJU de 30-11-2007, p. 547), a 2ª Turma é favorável à aplicação da insignificância ao porte ara consumo pessoal (Cf. HC 92.961, rel. Min. Eros Grau, DJU de 22-02-2008, p. 925, e HC 94.809, datado de 30-05-2008, do qual foi relator o Min. Celso de Mello).
[48] Op. cit., p. 20-21.
[49] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 24-27.
[50] Idem, p. 26-28.
[51] Neste sentido, Luis Regis Prado (2009, p. 111), em sua famosíssima obra, Bem Jurídico-penal e Constituição, 3. ed., p. 111, enfatiza que “a ingerência penal deve ficar adstrita aos bens de maior relevo, sendo as infrações de menor teor ofensivo sancionadas, por exemplo, administrativamente. A lei penal, advirta-se, atua não como limite da liberdade pessoal, mas sim como seu garante”.
[52] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 27.
[53] Ibidem, p. 32-33.
[54] Ibidem, p. 34-35.
[55] Observa-se que não será admitida a autolesão com escopo de fraudar seguro previamente realizado, quando restará configurado o delito previsto no art. 171, § 2.º, V, CP (fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro).
[56] Como é do conhecimento de todos, tanto a ingestão de bebidas alcoólicas, como a utilização de derivados de tabaco (cigarro, charuto, cachimbo etc), causam pequenas lesões no organismo humano, podendo originar graves enfermidades capazes de levar à morte.
[57] O preâmbulo da Constituição Federal, que contém exortação e proclamação aos princípios inscritos na Carta (normas centrais) apregoa: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (grifei)
[58] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit., p. 367.
[59] Idem, p.35-37.
[60] REGHELIN, Elisangela Melo, op. cit., p. 98. Nesta linha, Alberto Silva Franco (1986, p. 106) destaca que a Contituição Federal consolidou o princípio da secularização, incompatível com o modelo de “tratamento”, pois o direito de não ser tratado é parte integrante do direito de ser diferente. Com o tratamento compulsório, a preservação da interioridade (verdadeira esfera do inegociável e inatingível) fica profundamente abalada pela imposição legal da recuperação do condenado, não podendo ser admitida sua assimilação pelo ordenamento jurídico desde um processo necessário de filtragem constitucional.
[61] ROXIN, Claus. op. cit., p. 44.
[62] ROXIN, Claus. op. cit., p. 44-46
[63] Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (As decisões do Tribunal Constitucional Federal), vol. 90, 1994, ps.145-226, apud Claus Roxin, op. cit., p. 46.
[64] Nesse sentido defendem: Vicente Greco Filho (2008), João Daniel Rassi (2008), Fernando Capez (2009), Damásio de Jesus (2010), Amauri Silva (2008), André Luis Callegari (2008), Elisangela Melo Reghelin (2008), Miguel Tedesco Wedy (2008), Sídio Rosa de Mesquita Júnior (2007), Miguel Reale Júnior (2005), Janaina Paschoal, Andrey Borges de Mendonça (2005), entre outros. Enquanto que uma corrente minoritária, liderada por Luiz Flávio Gomes, entende tratar-se de Infração Penal sui generis, considerando que houve descriminalização formal e despenalização (para um estudo mais aprofundado vide: JESUS (2010) e GOMES (2011).
[65] Advirta-se para as críticas já tratadas no item 2 deste trabalho.
[66] DOTTI, René Ariel. op. cit., p. 67-68, afirma que são instâncias formais: a lei, a Polícia, o Ministério Público, o Poder Judiciário, as instituições e os estabelecimentos penais. São instâncias materiais: a família, a escola, a comunidade (associações, sindicatos) etc.
[67] O núcleo da sociedade é a família. É nela que será possível encontrar a efetiva prevenção ao uso indevido de psicotrópico, de modo que, existe uma relação direta entre a imersão do jovem na droga e a qualidade da vida familiar que se vive. Não hesito em dizer que se o nosso tempo é o tempo da droga é porque a qualidade da vida familiar se diluiu. Vivemos um momento de desagregação da família, e desta desagregação surge como consequência direta a imersão dos jovens na droga, sendo a droga meramente circunstancial (CHARBONNEAU, 1983, p. 82).
[68] BIANCHINI, Alice. op.cit., p. 33-42
[69] CARVALHO. Salo de. op.cit., p. 138-139
[70] GOMES, Luiz Flávio, Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343 de 23.08.2006, op.cit., p. 120.
[71] São verbos nucleares do art. 28, caput, da Lei Antidrogas: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesta esteira o § 1º dispõe que: às mesmas penas sumete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (grifei)
[72] MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n.º 11.343 de 23 de agosto de 2006 – nova lei de drogas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 92.
[73] Idem, p. 79.