1. INTRODUÇÃO
A problemática das drogas sempre foi palco de insuperáveis discussões e controvérsias. Trata-se de questão que, nas últimas décadas, vem recebendo cada vez mais atenção não só dos especialistas, mas também da população em geral. Isso ocorre porque o problema deixou de ser difuso e passou a afetar diretamente a todos. Atualmente, é forçoso reconhecer que são raros aqueles que nunca se depararam com um conhecido ou parente que ostente o vício por alguma droga, ou que tenha sido vítima de delito praticado por alguém que se encontrava sob o efeito de drogas. E este problema não é exclusivo dos brasileiros, podendo a questão das drogas ser tida, no mundo todo, como um dos principais conflitos das sociedades contemporâneas. No campo médico-científico, pululam estudos e pesquisas sobre os efeitos das drogas e a origem dos vícios, bem como sobre os melhores métodos para alcançar a abstinência. No âmbito do Direito, em especial do Direito Penal e da Criminologia, não poderia ser diferente. As discussões, na seara do direito, vão desde a ausência de eficácia da punição estatal ao usuário à necessidade de repressão mais efetiva ao tráfico, passando pelos estudos de criação e adoção de microssistemas jurídico-penais voltados especificamente à questão das drogas.
O legislador, por sua vez, não se manteve inerte. Bem ou mal, movimentou-se no sentido de fazer refletir, no ordenamento jurídico, as discussões que se multiplicavam, e ainda se multiplicam, na sociedade civil. Em alguns pontos, premido pelo clamor popular que constantemente pressiona pela efetividade da segurança pública, contrariou tendências e setores que pregam pela insubsistência do agravamento das penas como meio de refrear as práticas criminosas. Nesse contexto, em decorrência das alterações decorrentes da política criminal de drogas, surgiram diversas mudanças legislativas até a criação da atual Lei Antidrogas (Lei n.º 11.343/06), ainda, longe de atingir o ideal rumo para a problemática aqui estudada. Motivo pelo qual faz-se uma análise crítica do art. 28 da referida Lei, discorrendo sobre a ausência de bem jurídico a ser protegido pela incriminação, e expondo o tratamento excessivamente paternalista do Estado para com os usuários e dependentes de drogas.
Por fim, traz-se uma abrangência relacionada à discussão acerca dos aspectos criminológicos e do controle social informal de drogas, apresentando-se a ratio legis da incriminação e possíveis alternativas sociais para a diminuição da incidência do mencionado delito. Propondo uma reflexão objetiva sobre uma das principais discussões doutrinárias da atualidade. Desenvolvendo-se, para isso, pesquisas pelo método dedutivo, através de análises fundamentais e qualitativas, tendo como recursos bibliografias, literaturas e documentos. Utilizando-se assim, doutrinas, livros e periódicos.
2. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL DO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
Na atualidade, em termos mundiais, quatro são as tendências político-criminais em relação às drogas[1]:
a) Modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero, adotando-se o encarceramento massivo de todos os envolvidos com drogas;
b) Modelo liberal radical (liberalização total): a famosa Revista inglesa The Economist, com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill[2], vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que somente estes últimos vão para a cadeia[3];
c) Modelo da “redução de danos” (sistema europeu): a “redução de danos” causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica etc) seria o correto enfoque para o problema. Esse modelo propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle (“regulamentação”) e educacional, tendo em vista que droga é um problema, sobretudo, de saúde pública[4];
d) Justiça Terapêutica: centra sua atenção no tratamento e, por conseguinte, apregoa a disseminação dessa reação como forma adequada para cuidar do usuário ou do usuário/dependente. Seu grande problema refere-se a patente confusão que se faz entre o usuário e o dependente, sendo risível, em termos médicos, condenar o usuário a um tratamento compulsório[5]. Nesta seara, duas grandes vertentes político-criminais já haviam sido apresentadas pela legislação anterior, norteando uma nova tomada de rumos, seguida pela atual Lei de Drogas (11.343/06), quais sejam, os modelos da Justiça Terapêutica e de Redução de Danos. Como dito, enquanto o primeiro apregoa que a redução da oferta e da demanda deva ocorrer por meio da intervenção penal, apresentando-se como uma política criminal proibicionista. O segundo, diferentemente, trata do assunto a partir de uma linha prevencionista, preocupando-se com moderações e controle de abusos, distanciando-se de respostas meramente repressivas e, principalmente, em razão da estigmatização do usuário ou do dependente decorrente de sua passagem pelo sistema penal. A nova lei, nitidamente, abarca as duas tendências. A proibicionista dirige-se a produção não autorizada e ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao passo que a prevencionista é aplicada para o usuário e para o dependente.
Hodiernamente, na chamada pós-modernidade, encontramos a réplica (e o retrocesso) ao modelo referido na chamada Justiça Terapêutica, atuando na contramão das políticas descriminalizantes[6]. O usuário de drogas permanece visto segundo a perspectiva do binômio doente-criminoso, de modo que a justiça terapêutica, sob uma aparência de liberalidade, apenas reitera o sistema existente, a visão do crime e castigo. Neste sentido, a nova Lei de Drogas adotou, na seara dos usuários e dependentes de drogas, uma política criminal de “redução de danos”[7], de modo que, passa a ser dever do Estado a formulação de ações como a troca e distribuição de seringas, reduzindo o risco de contaminação de usuários por doenças transmissíveis, bem como o incentivo para que seja alterada a via de administração (art. 19, VI, Lei 11.343/06).
A política proibicionista, no que tange ao usuário de drogas é marcada por sua incapacidade de resolver o problema que se dispôs a enfrentar. Destacam-se, ainda, os inúmeros aspectos advindos de sua utilização, dentre eles o ingresso do sujeito envolvido com drogas no mundo da clandestinidade, o que, tratando-se de dependente, dificulta e muitas vezes inviabiliza o acesso a programas assistenciais[8]. Além disso, a criminalização apenas potencializou os efeitos colaterais à incriminação: à promessa de contramotivação do crime fomentou a criminalização secundária; ao reprimir o consumo estigmatizou o usuário[9]; e no intuito de conter o tráfico ilícito de entorpecentes deflagrou-se a incriminação de setores vulneráveis da população. A manutenção da ilegalidade da droga produziu sérios problemas sanitários e econômicos; favoreceu o aumento da corrupção do poder repressivo; estabeleceu regimes autoritários de penas aos consumidores e pequenos comerciantes; e restringiu os programas médicos e sociais de prevenção[10].
O mais sensato e responsável, de tudo quanto se pode extrair das experiências e vivências estrangeiras, consiste na adoção de uma política claramente preventiva em relação às drogas. Educação antes de tudo. E que os pais e professores, dentre tantos outros, assumam sua responsabilidade de orientação e conscientização. Se o sujeito não cuida dele mesmo ou do seu filho, não deve esperar que o Direito Penal faça isso por ele e muito menos que essa tarefa seja desempenhada pelas autoridades policiais, que não contam com o mínimo preparo para cuidar de quem necessita de atenção, reinserção e compreensão, não de “prisão”[11]. Observa-se atualmente, que a política de descriminalização (e regulamentação) do uso de drogas cada vez mais granjeia adeptos, tendo sido adotada pela maioria dos países da Europa Ocidental. O que já é uma realidade hoje em Portugal, Itália e Espanha. No que tange à produção e tráfico de drogas, conforme já mencionado, a Lei optou pelo modelo proibicionista. Destaca-se, entretanto, que a produção é excepcionada quando há um interesse medicinal ou científico (art. 33, §1º, II, Lei n.º 11.343/06).
Constata-se por derradeiro que, de acordo com a atual política criminal de drogas - “redução de danos” -, o melhor caminho seria pensar em uma descriminalização gradual de tais substâncias, bem como em uma política educacional e de controle (“regulamentação”), tendo em vista que as drogas referem-se a um problema, sobretudo, de saúde pública.
2.1 O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA LEI N.º 11.343/06: SAÚDE PÚBLICA
A discussão acerca do bem jurídico penalmente tutelado nos remete diretamente ao estudo da função (missão[12] ou finalidade[13]) do próprio Direito Penal, a qual consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Ao Direito Penal, portanto, se incumbe a garantia dos pressupostos de uma convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens, na medida em que isso não seja possível através de outras medidas de controle sócio-políticas menos gravosas, sendo ele desnecessário quando se puder garantir a segurança e a paz jurídica através dos demais ramos do direito[14]. Ademais, não se permite deduzir proibições de Direito Penal dos princípios de uma certa conduta ética, nem tampouco, se impor premissas ideológicas ou religiosas com a ajuda do Direito Punitivo.
Verifica-se, desta forma, que o conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normativização de diretivas político-criminais[15], e que o ordenamento jurídico brasileiro é elaborado como um sistema escalonado de normas[16], sendo as constitucionais superiores que devem nortear e inspirar todo o arcabouço jurídico, demonstrando-se o princípio da supremacia imanente da Constituição - a qual embasa todas as leis elaboradas sob a sua égide -, princípio este que objetiva garantir a liberdade humana contra os abusos do poder estatal[17].
Como a lei penal limita o indivíduo em sua liberdade de agir, não se pode proibir além do necessário para que se alcance uma coexistência livre e pacífica[18]. De modo que, qualquer intervenção nessa área deve ser proporcional, obediente à dignidade humana e à igualdade[19]. Hans Welzel[20], em sua exposição finalista, defendeu em 1930 como função do Direito Penal a proteção de bens jurídicos, preocupando-se em descrever limites à seletividade do legislador quanto à escolha de bens a tutelar por meio de normas penais.
2.2 O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA LEI N.º 11.343/06: SAÚDE PÚBLICA
Nesta linha de raciocínio, há que se falar da objetividade jurídica do malfadado art. 28, da Lei n.º 11.343/06[21], onde a norma penal em apreço resguarda como bem jurídico imediato, a saúde pública (ou uma sociedade sem drogas), que se expõe à vulnerabilidade pela perspectiva da ação de drogas. E mediatos[22], a vida, a integridade física, a saúde física e psíquica das pessoas etc. Tendo em conta que, conforme demonstrado supra, a noção de bem jurídico é extremamente relevante, pois a ciência penal não pode prescindir de uma base científica, nem do vínculo com a realidade que lhe propicia a referida noção. Diante disso, demonstrar-se-ão algumas consequências concretas para a legislação penal de drogas apresentadas por Claus Roxin, segundo o qual “a descrição da finalidade da lei não basta para fundamentar um bem jurídico que legitime um tipo”. Para se ter como exemplo, no Brasil, pune-se a obtenção e o porte de drogas para consumo pessoal, mencionando a “saúde pública” como bem jurídico protegido, deixando de dizer se a obtenção deste fim pertence aos pressupostos indispensáveis de uma coexistência pacífica, ou ainda, qual seria o dano social inevitável de outra maneira causado pelo consumo particular de drogas. Por isso, Roxin afirma que a construção de tal bem jurídico não significa mais do que uma descrição da finalidade da lei (ratio legis[23]).[24]
Da mesma forma, “a imoralidade, contrariedade à ética e à mera reprovabilidade de um comportamento não bastam para legitimar uma proibição penal”, se os pressupostos de uma convivência pacífica não forem lesionados[25]. Logo, não se pode fundamentar a punibilidade do usuário ou dependente de drogas alegando tratar-se de uma ação imoral, pois um comportamento que se desenrola na esfera privada, com consentimento dos envolvidos, não tem quaisquer consequências sociais e não pode ser objeto de proibições penais[26]. Insta salientar que, não se pretende de modo algum com a defesa da liberdade, da privacidade e da dignidade humana, permitir a instauração do desarranjo social, mas tão-somente respeitar garantias fundamentais do homem, garantias estas que não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública[27].
Para Roxin[28], “a violação da própria dignidade humana ou da natureza do homem não é razão suficiente para a punição”, isso porque o Direito Penal só tem por finalidade evitar lesões nos outros. Impedir que as pessoas se despojem da própria dignidade não é problema do Direito Penal, ferindo assim as condições de existência da própria sociedade liberal. Se o legislador optou por não punir a autolesão, também deveria deixar impune o de uso e porte de drogas para consumo pessoal, que nada mais é do que uma autolesão liliputiana, não trazendo, na maioria das vezes, nenhum prejuízo ao agente-vítima.
Não se admite, outrossim, a criação de tipos para a proteção de bens jurídicos, sendo estes descritos através de conceitos com base nos quais não é possível pensar em nada de concreto, uma vez que, tipos penais não podem ser fundados sobre bens jurídicos de abstração impalpável. Veja-se que a saúde pública como objetividade jurídica a ser resguardada pelo art. 28, da Lei Antidrogas, é digna de críticas, pois o “público” não possui um corpo real, não sendo possível que a tal bem jurídico exista, no sentido estrito da palavra, não se admitida a fundamentação de uma proibição penal em um bem jurídico fictício. Portanto, no crime em apreço, o único bem a ser tutelado seria a saúde privada, não fosse a inconstitucionalidade já demonstrada. Não havendo que se questionar se o comportamento previsto pelo art. 28, da Lei de Drogas, é aceito moralmente, pois o Direito Penal simplesmente não o alcança. Consequente e contraditoriamente se cria, com esta proibição, maiores riscos à integridade física e mental dos consumidores da substância proibida. Impondo a clandestinidade à distribuição e ao consumo, a criminalização favorece a ausência de um controle de qualidade das substâncias comercializadas, aumentando a possibilidade de adulteração, impureza e desconhecimento de sua potência, com riscos maiores daí decorrentes[29].
O Tipo penal elaborado ao combate das drogas configura-se como de perigo abstrato, em presunção juris et de jure. Em que pese toda a sorte de críticas sobre o fato do legislador nesta construção abstrata, retirar do magistrado quaisquer possibilidades avaliativas do caso concreto, essa tem sido a regra geral de incidência da maioria das normatizações a esse respeito. Elemento constitutivo maior da sociedade de risco e do chamado Direito Penal de Perigo (ou de Risco), a sua dogmática particular em muito se transformou. A antecipação da tutela, antes exceção, agora se torna regra de aplicação.
Muito resumidamente, seria de se ter que, tradicionalmente, em se entendendo que a missão do Direito Penal reside na proteção a bens jurídicos contra ataques ou a colocações em perigo deste, claro estão definidos os crimes de dano e de perigo concreto, onde se percebe, no caso específico, sob uma análise ex post, a potencialidade do risco imposto ao bem sob guarda. No perigo abstrato isso não se dá[30]. Assim sendo, justificar-se-ia a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal somente se admitíssemos a construção feita por Günther Jakobs quando tratou do Direito Penal do cidadão e do inimigo[31], buscando a salvaguarda, não de bens jurídicos, mas da vigência da norma, a pretexto de evitar a ocorrência de fatos prejudiciais à coletividade, trabalhando na defesa do próprio Estado em detrimento do cidadão, esvaziado de sua dignidade humana quando eleito inimigo.
2.3 A ATITUDE PATERNALISTA DO ESTADO PARA COM OS USUÁRIOS DE DROGAS
Temos, na atualidade, uma legislação latino-americana com uma tendência marcadamente autoritária e irracional na tipificação dos delitos, que propõe a equiparação dos delitos tentados aos consumados; o tratamento idêntico aos partícipes e autores; um esvaziamento dos bens jurídicos tutelados, chegando-se aos tipos penais de autor, com a inversão da máxima in dúbio pro reo para in dúbio pro societate; a violação à racionalidade e à humanidade das penas, mediante a fixação, na lei, de mínimas altíssimas, as quais impedem os juízes de quantificá-las em consonância com o conteúdo do injusto e com a culpabilidade[32].
Diante disso, critica-se a excessiva intervenção estatal na vida privada dos seus cidadãos, sob o argumento de que a Constituição Federal, em seu Título II, ao tratar “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, no Capítulo I “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, salvaguardou em seu art. 5.º, os direitos à liberdade (caput), à manifestação do pensamento (IV), à liberdade de consciência (VI), à intimidade e à vida privada (X), limitando a invasão do Poder Público na esfera do particular, inclusive no que tange a atuação do legislador, a fim de se evitar que caminhemos para um totalitarismo estatal, na contramão da autonomia pregada pelo Estado Democrático de Direito em que vivemos.
Neste espírito, discute-se acerca da conduta de pessoas que expõem-se voluntariamente a perigo, como, p. ex., quando fazem uso de drogas, do fumo, do álcool, de maus hábitos alimentares, ou outras atividades arriscadas, como a condução de automóveis velozes ou a prática de esportes perigosos. Esses comportamentos e a sua promoção por terceiros não constituem um objeto legítimo do Direito Penal, pois a finalidade deste é unicamente impedir que alguém seja lesionado contra a sua própria vontade. Corroborando com o exposto, Roxin[33] adverte que “a autolesão consciente, sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal”, de modo que, o que ocorre de acordo com a vontade do lesionado é um componente de sua auto-realização, que em nada interessa ao Estado. É verdade que, na discussão internacional da teoria do direito, é altamente controvertido em que medida se legitima o paternalismo estatal[34], isto é, a proteção do indivíduo contra si próprio, o que passaremos a tratar a partir de agora neste estudo.
A) Espécies de paternalismo: desde o ponto de vista da filosofia moral, o termo paternalismo é empregado com o fim de aludir a uma atuação que opera qualquer restrição na autonomia dos indivíduos. Tal limitação da liberdade individual não ocorre de maneira injustificada, mas fundamenta-se na promoção do bem do próprio sujeito cuja autonomia é restringida. Podemos citar a ocorrência de paternalismo na relação médico-paciente, onde se discute a possibilidade de o paciente ser forçosamente submetido ao tratamento médico contra sua vontade, mas para seu próprio bem; ou mesmo, no caso de o Estado impor ao dependente de drogas o tratamento compulsório, isto é, contra sua vontade. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o presente instituto aplica-se restringindo a autonomia do indivíduo contra a sua própria vontade, ou simplesmente, sem o seu consentimento, com o fim de causar-lhe algum bem (atuação positiva) ou de evitar que sofra algum mal (atuação negativa) [35].
Desta feita, o paternalismo é essencialmente uma medida que se adota com o fim de evitar que o sujeito cause um dano a si mesmo, e não aos demais. Por isso, os antipaternalistas não admitem que, apenas com intuito de evitar uma autolesão, se justifique a aplicação de qualquer medida coercitiva dessa natureza[36]. Tais discussões assumem grande relevância quando se trata dos diferentes graus (ou espécies) de paternalismo, quais sejam:
A.1) Paternalismo forte (duro) e paternalismo fraco (brando). A noção de capacidade para tomar decisões: fala-se em um paternalismo fraco quando se almeja prevenir uma conduta essencialmente involuntária do sujeito em questão, isto é, de proteger as pessoas de suas próprias ações autônomas[37]. Refere-se às ações praticadas por sujeitos incapazes, que não estão na plenitude de seus poderes, de suas faculdades mentais, tais como os menores de idade[38] e os sujeitos que, embora capazes, por estarem acometidos por uma situação temporária que os incapacita, não podem consentir validamente, considerando-se temporariamente incapazes, como por exemplo, nos momentos de depressão profunda, de aguda dependência, ou mesmo quando incapaz de consentir (estado de inconsciência)[39]. Em tais casos, o paternalismo se justifica para proteger o indivíduo de danos que não se causaria a si mesmo de forma voluntária.
Ante o exposto, importa estabelecer quais são os critérios pelos quais se pode julgar uma pessoa capaz de tomar uma decisão em relação a uma conduta que ponha em perigo sua própria vida ou saúde, ou seja, qual é o conceito de capacidade que autoriza ou justifica a aplicação do paternalismo fraco aos indivíduos que não se adaptam a ele. A noção de capacidade se estabelece através de níveis ou graus, porquanto se identifica com a habilidade para se exercer a autonomia, que poderá ser maior ou menor em cada caso. Nesta linha, pode-se afirmar que capacidade para tomar decisões se relaciona com a habilidade do indivíduo para entender a informação que lhe é transmitida, de fazer um juízo sobre essa informação tomando por base seus próprios valores e, finalmente, expor sua vontade com o fim de alcançar determinado objetivo[40]. Trazendo para o contexto da drogadição, a capacidade se traduz na aptidão do sujeito de entender o que o uso de drogas poderá causar-lhe, de ponderar os possíveis riscos, benefícios e malefícios, e de tomar uma decisão com base nesta reflexão.
No caso do paternalismo fraco, o indivíduo não possui tal capacidade, motivo pelo qual o Estado intervém a fim de protegê-lo de si mesmo, em razão de sua “autonomia irresponsável”. É denominado fraco o paternalismo porque a interferência estatal na esfera particular é mínima, posto que alguns autores nem o consideram modalidade de paternalismo, tratando-se de um “fenômeno que nem merece o qualificativo de paternalismo em sentido estrito”. Por outro lado, temos o paternalismo forte, segundo o qual, as intervenções com o fim de beneficiar ou evitar a ocorrência de algum dano, de um indivíduo em si mesmo, se justifique inclusive quando suas decisões e ações arriscadas sejam informadas, voluntárias e autônomas. Assim, o paternalismo forte independe de questões como a maioridade, a saúde mental ou a capacidade do sujeito para consentir validamente, de tal forma que, uma intervenção, com o fim de proteger o indivíduo, legitimar-se-á independentemente de tais considerações, aplicando-se a medida inclusive contra sua vontade. Logo, a grande diferença entre o paternalismo fraco e o forte é que este se exerce de igual maneira sobre os capazes e incapazes, apelando para o direito de ignorar ou evitar tanto os atos autônomos quanto os não autônomos, ainda que tais atos afetem somente o próprio agente[41].
Neste sentido, o paternalismo fuerte nos conduziria à legitimação de intervenções como as que buscam impedir o suicídio de um indivíduo perfeitamente autônomo e capaz de decidir sobre seus próprios atos, ou ainda, abarrancar a autolesão (corporal). Tamanha interposição estatal fica claramente demonstrada com o art. 28, da Lei 11.343/06, onde pune-se, nada mais nada menos do que a autolesão, na maioria dos casos, de indivíduos informados, autônomos e capazes. Seria o mesmo que se criminalizar a feitura de uma tatuagem, que nada mais é do que uma autolesão, pior ainda, pois provocada por terceiros, apesar de consentida.
A.2) Paternalismo direto (puro) e paternalismo indireto (impuro)[42]. A proibição da participação de terceiros nas autolesões e nas heterolesões consentidas: os elementos que integram o conceito de paternalismo são basicamente dois: o propósito benéfico (ou não maléfico) da medida paternalista que consiste na mesma finalidade da intervenção protetora, e a limitação ou coerção da autonomia pessoal, que serve como instrumento para a realização da referida finalidade. Diante disso, tal coerção da liberdade individual pode dirigir-se tanto para o sujeito protegido, como ao terceiro que de alguma forma participe da conduta danosa que a intervenção paternalista procura evitar. Assim, observa-se que a classe de pessoas cujo bem jurídico é protegido, nem sempre coincide com a classe cuja liberdade é restringida[43]. Daí se deduz outra importante classificação, quando então fala-se em paternalismo direto, que verifica-se quando a limitação da liberdade individual recair sobre o mesmo sujeito protegido; e paternalismo indireto, que ocorre quando a medida coercitiva se dirige a terceiros, embora o seu objetivo continua a ser a realização do bem do indivíduo que motivou a intervenção paternalista. Nessa linha, a intervenção paternalista do Estado pode valer-se de sanções legais para efetivar-se, para alcançar a medida beneficente à qual se destina, criminalizando condutas que deseja evitar. Segundo a lição de Gisele Mendes de Carvalho, o cumprimento do propósito benéfico que informa o paternalismo – e, particularmente, do paternalismo legal, que utiliza como instrumentos coercitivos as sanções jurídicas – pode dar-se tanto através da limitação da liberdade do interessado como a de terceiros. Assim, por exemplo, o objetivo do Estado de coibir o consumo de drogas pode ser alcançado tanto pela proibição do tráfico (é dizer, limitando a atividade de terceiros que atuem como provedores das substâncias cujo consumo se queira evitar), como através do castigo direto do consumo individual (que supõe uma coerção da liberdade do próprio sujeito que se quer proteger), o que desde logo supõe o exercício de um paternalismo mais forte e, portanto, mais questionável, desde o ponto de vista ético, que a mera proibição do tráfico[44].
Diante dos ensinamentos da autora, verifica-se também a questionabilidade acerca da excessividade interventiva na atuação estatal, principalmente no que concerne ao delito de uso de drogas, em decorrência de um paternalismo direto e forte, violando-se, com isso, princípios decorrentes do Direito Penal, tais como, da alteridade (ou transcendentalidade)[45], da intervenção mínima (ou subsidiariedade), da fragmentariedade[46] e da insignificância (ou bagatela)[47]. Já quanto ao tráfico, o Estado atua, como visto, através de uma intervenção paternalista indireta, restringindo a liberdade individual de terceiros em prol do sujeito atingido (bem jurídico), a fim de protegê-lo, ainda que contra sua vontade.
Nesta linha, Mill assinala que deveriam ficar fora do âmbito de intervenção da lei, não somente as condutas pessoais que não afetam mais do que o próprio sujeito (autolesões), mas também aquelas condutas em que o agente se afeta igualmente às demais pessoas, mas com consentimento prévio destas, e desde que estas participem livre, voluntária e claramente[48]. Não se pode, porém, limitar a permissibilidade de determinada conduta à análise da concordância ou não da vítima, ao passo que uma pessoa poderá restar gravemente prejudicada em razão de uma conduta nociva cuja produção tenha consentido voluntariamente. Daí se deduz que somente se deve permitir o dano justo, querido, previsto, restando vedado o dano injusto (injúria, injustiça), motivo pelo qual não se pode interpretar a máxima violenti non fit iniuria de forma absoluta, pois uma pessoa somente outorga seu consentimento válido a uma ação que não resultará danosa para ela[49].
B) Possíveis justificativas do paternalismo: o grande problema que surge é saber em que circunstâncias, se é que existe alguma, tolera-se que uma parte anule a autonomia de outra mediante atos benéficos com o fim de realizar o que se supõe ser o melhor interesse desta última, ou simplesmente para evitar que ao sujeito protegido se cause um dano em que ele mesmo, sem embargo, consente de forma livre e voluntária? Tal discussão leva-nos à verificação de quais são os limites do paternalismo estatal. O problema se agrava ainda mais quando a parte que restringe ou anula a autonomia alheia é o Estado, que conta com um poderoso aparato coercitivo para alcançar seus propósitos[50].
Em razão do direcionamento deste trabalho referir-se ao delito do art. 28 da Lei Antidrogas, analisar-se-á prioritariamente as justificações do paternalismo direto, que, conforme já exposto, verifica-se quando a limitação da liberdade individual recaia sobre o mesmo sujeito protegido, referindo-se, portanto, as autolesões. Assim sendo, no que tange ao tratamento jurídico-penal dos comportamentos autolesivos e autodestrutivos, a aplicação dos princípios da intervenção mínima e, especialmente, da lesividade dos bens jurídicos[51] impede que, por mais paternalista que seja um Estado, este possa ampliar seu âmbito de atuação até o ponto de aplicar uma pena criminal a comportamentos cuja relevância não ultrapasse os limites do próprio interesse individual. Como exemplo pode-se mencionar o suicídio, a autolesão, o consumo de drogas etc. Ao contrário, a imposição de uma pena referente a comportamentos autodestrutivos deve surgir tão-somente nos casos em que tais condutas contam com a participação de terceiros em sua realização (paternalismo indireto). Ao passo que, os demais casos devem ficar de fora dessa discussão, já que a expansão das fronteiras do Direito, especialmente do Direito Penal, a essas esferas ocultas da existência humana seria um inadmissível menoscabo da autonomia pessoal e um atentado a um dos mais elementares princípios que regem um Estado de Direito e garante dos direitos fundamentais: o que impõe a obrigação de salvaguardar a liberdade individual[52].
B.1)Teorias objetivas e subjetivas do bem-estar: Como já mencionado, existe uma clara conexão entre as diferentes classes de paternalismo e a justificação que se pode fazer de cada um deles. Tendo em vista ser o paternalismo um fenômeno que nasce da oposição dos princípios de bem-estar e autonomia, as principais teorias sobre a justificação do paternalismo visam legitimar a realização do melhor interesse para o indivíduo que se quer proteger com a imposição da medida paternalista. Assim, num segundo momento, essas teorias ocupar-se-ão da questão referente até que ponto o propósito de promover o bem ou evitar um dano ao sujeito protegido pode legitimar a restrição de sua liberdade.
A fim de se legitimar medidas paternalistas fortes, grande discussão se trava, surgindo então duas linhas argumentativas: Por um lado, de acordo com a teoria universal do bem-estar, a única razão pela qual se pode justificar uma intervenção benéfica em face de um sujeito capaz e consciente, seria este indivíduo tomar uma decisão irracional (do ponto de vista objetivo ou universal), ou seja, uma atitude não esperada de uma pessoa capaz e consciente, que alguém de mediana capacidade e discernimento não teria. Como exemplo, mencione-se o sujeito que está a beira da morte e rejeita tratamento médico vital, mesmo estando consciente e capaz. Outra vertente advoga que não se pode considerar plenamente capaz um indivíduo que, de forma livre e consciente, prefira arriscar a morrer a submeter-se a determinado tratamento médico. Diante disso, considera-se que tal atitude não corresponderia a que uma pessoa em pleno domínio das faculdades mentais teria. Em virtude disso, entende-se tal indivíduo como incapaz, tal como as crianças, os doentes mentais, os dependentes químicos de álcool, drogas etc, cuja incapacidade para decidir sobre questões relativas ao próprio bem-estar é manifesta. Logo, não estando apto a decidir sobre sua própria saúde, nada poderá impedir que se-lhe imponha uma medida paternalista sem seu consentimento ou inclusive, contra sua vontade.
De todas as formas, o que se deve considerar é que nenhuma nem outra opção resulta aceitável. Posto que a capacidade de uma pessoa não deve ser mensurada pela racionalidade ou irracionalidade de sua decisão, mas ao contrário, por meio de critérios totalmente distintos, como a capacidade de raciocínio e o procedimento pelo qual se toma tal decisão. Tampouco, a racionalidade das eleições pessoais há de ser determinada de acordo com critérios objetivos, mas devem priorizar os desejos e preferências pessoais dos indivíduos, em atenção às teorias subjetivas do bem-estar[53]. Com efeito, baseando-se em uma teoria subjetiva do bem-estar – que impõe um respeito absoluto aos planos de vida individuais -, somente se autoriza uma interferência momentânea na liberdade de atuação do sujeito protegido, em decorrência de sua, igualmente momentânea, opção irracional, pois contradiz seus próprios desejos, previamente estabelecidos quando da demonstração de seu plano de vida. Nesta perspectiva, ter-se-ia que acatar a decisão de um paciente “testemunho de Jeová” que se nega a consentir uma transfusão sanguínea, e não se lhe impor a medida protetora contra sua vontade, independentemente de se aprovar ou não seu plano de vida, mas porque tal decisão é produto de sua autonomia pessoal, e porque coincide com os desejos e preferências manifestados naquele plano[54].
Daí questiona-se que, se em um Estado onde é permitido o suicídio, a autolesão[55], a ingestão de álcool e de tabaco[56], por que razão haveria de se continuar a criminalizar o uso de drogas por indivíduos livres e conscientes? Contrariando assim toda a sistemática construída ao longo dos anos pelas Ciências Penais, através de uma forte medida paternalista imposta por um poder estatal exorbitante e desabonador da autonomia individual do homem, ato este, típico de uma sociedade autoritária, totalmente avessa ao Estado pluralista e isonômico, garantidor das liberdades e dos direitos das minorias, como “é” o Brasil[57]. Não se pode, outrossim, admitir uma concepção da vida humana meramente físico-biológica, sem se ater a uma compreensão ampla do bem jurídico “vida”, de acordo com outros valores constitucionalmente assegurados, tais como a liberdade e a dignidade humana. Posto que o ser humano deve ser compreendido, sobretudo, por suas convicções, sentimentos, pensamentos, ideologias, pelo seu “plano de vida”[58].
B.2) Incapacidade, irracionalidade e o princípio in dúbio pro vita: de todo o exposto, conclui-se que, quando o sujeito protegido não for incapaz, mas somente tomar uma decisão irracional, justificar-se-ia a imposição de uma medida paternalista em seu benefício. Assim, enquanto a justificação de uma medida protetiva para indivíduos incapazes não geraria discussões (paternalismo fraco), a justificação de tal medida a indivíduos capazes, mas que atuam de modo irracional – leia-se, incompatível com seus planos de vida – somente poderia justificar-se de forma momentânea e excepcional (paternalismo forte).
Nessa linha, não se justifica o paternalismo estatal quando a imposição benevolente busque proteger o indivíduo de seus verdadeiros interesses, ainda quando estes pareçam absurdos (racionalidade objetiva) ou quando os consideramos prejudiciais para sua vida ou integridade física (concepção objetiva do bem-estar). Não havendo então, com a devida vênia, nenhuma motivo para a permanência da previsão legal do art. 28, da Lei Antidrogas, uma vez que, como exposto, não se justifica tamanha intervenção estatal valendo-se de medidas jurídico-penais para proteger o indivíduo de si mesmo[59].
Verifica-se que, enquanto o mundo começa a ser inclinar e perceber que a “questão das drogas” deve ser encarada com inteligência, e que o uso de drogas é um problema de saúde e de educação (leia-se, ausência de educação), não de polícia, o que é defendido no Brasil? Que os “usuários não dependentes” sejam submetidos a um tratamento do qual não precisam. Então, nesse caso, submeter-se-á ao tratamento pela ingestão de álcool? Não, somente se tratar-se de um alcoólatra, quando sujeitar-se-á o agente ao procedimento curativo por vontade própria. Em seguida, o indivíduo poderá fazer de sua vida o que bem entender, desde que dentro da ordem. Isso é um trabalho de convencimento, pois não é criminalizando que se solucionará[60].
Tendo em vista as espécies de paternalismo e suas possíveis justificações, cabe-nos realizar uma aproximação ao Direito Penal, devendo ter em mente, em primeiro lugar, que “a autolesão consciente, sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal”, pois, como observado, as pessoas expõem-se a perigo de diversas formas, tais como: maus hábitos alimentares, fumo, álcool ou ainda, por meio de atividades arriscadas, como a condução de automóveis velozes ou a prática de esportes perigosos. Esses comportamentos e sua promoção por terceiros não constituem um objeto legítimo do Direito Penal, pois a finalidade deste é unicamente impedir que alguém seja lesionado contra sua vontade. De modo que, o que ocorre de acordo com a vontade do lesionado é um componente de sua autorrealização, que em nada interessa ao Estado[61]. Assim sendo, o paternalismo estatal somente se justifica, em suma, nos casos de déficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em casos de perturbação anímica ou espiritual, coação, erro e similares) ou para fins de proteção às crianças e aos adolescentes (a qual também decorre uma responsabilidade limitada).
No que tange ao Direito Penal de drogas, exceção deve ser feita ao trato com drogas “pesadas” - como, por exemplo, o “crack” e o “OXI” –, que exigem uma reflexão maior, buscando-se assim uma solução diferenciada da apresentada aos demais estupefaciantes. Afinal, a dependência por elas provocada destrói, contra a vontade do usuário, a autonomia da sua personalidade, sobrecarregando os que pagam impostos com os altos custos despendidos para recuperação, quando possível. A grande problemática refere-se ao fato de um adulto, plenamente responsável, que adquire pequena quantidade de drogas exclusivamente para seu consumo pessoal, não lesionando ninguém, a não ser a si próprio com o uso posterior da substância.
Ainda assim, o ordenamento pátrio pune a conduta de adquirir e possuir drogas de toda espécie. Porém, uma vez que, segundo os conhecimentos mais recentes, o consumo de “drogas leves” não é, de modo algum, mais lesivo do que o do álcool ou do tabaco, não provoca dependência e nem tampouco é o patamar inicial para que se passe a utilizar outras drogas, inexiste fundamento suficiente para punir, máxime porque a punibilidade do consumidor o arrasta para o ambiente criminoso e, frequentemente, acaba por incentivá-lo ao cometimento de crimes para a obtenção da droga[62].
O Tribunal Constitucional alemão tratou da problemática em uma detalhada decisão, ordenando que, em casos de pouca importância, se renuncie à persecução penal[63]. Da mesma forma, conforme já explicitado outrora, o STF tem travado interessante discussão sobre a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de droga para consumo pessoal, sendo que a 2.ª Turma já admitiu-o em, pelo menos, duas ocasiões (Cf. STF, HC 92.961 e HC 94.809, demonstrando assim, uma tendência à descriminalização do mencionado delito, refletindo o entendimento atual, mais consentâneo com a política criminal contemporânea. Relata-se que, em recente decisão o STF afirmou haver “repercussão geral” na discussão acerca da manutenção ou não desta criminalização, o que há de ser decidido em breve pela corte maior.
3. “RATIO LEGIS” DA INCRIMINAÇÃO
As razões motivadoras das incriminações previstas na Lei Antidrogas objetivam, em geral, a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Assim, no que tange ao delito previsto no art. 28, considerando que a novatio legis não descriminalizou nem despenalizou tal conduta[64], mas tão-somente promoveu um abrandamento, se comparada com a previsão legislativa anterior (art. 16, Lei n.º 6.368/76), a razão jurídica daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para uso próprio é o “perigo social” que sua conduta representa. Importante diferenciar a ratio legis da norma do bem jurídico por ela tutelado. Nessa linha, o bem jurídico desenvolve um importante papel na interpretação dos tipos penais, cujo sentido e alcance estão, em grande parte, condicionados pela finalidade de proteção de um determinado bem jurídico. Sem embargo, o bem jurídico e a ratio legis (finalidade objetiva da norma), não são critérios idênticos nem absolutamente coincidentes, pois nem sempre a proteção outorgada pelo legislador a um determinado bem constitui a finalidade última que persegue o ordenamento ao outorgá-la.
As razões motivadoras da incriminação de uma conduta como delito não são, necessariamente, coincidentes com o bem jurídico, nem tampouco o são as causas político-criminais levadas em conta pelo legislador. Podem, certamente, vir depois dele e conferir-lhe seus últimos detalhes, mas não devem ser confundidos com o bem jurídico, pois este perderia sua certeza e concreção, é dizer, sua utilidade. Portanto, a ratio legis pode ser ou não complementada desde a previsão legislativa, enquanto o bem jurídico sempre resultará lesionado, ou ao menos, posto em perigo pela realização do delito, e esta exigência, por seu rigor lógico, afasta toda possibilidade de diminuir a importância de sua função interpretativa em favor da ratio legis.
Dessa forma, realizando uma aproximação prática, enquanto o bem jurídico tutelado pela Lei Antidrogas é a saúde pública[65], a ratio legis, a pretexto de salvaguardar o referido bem jurídico, almeja a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, e a repressão da produção e do tráfico ilícitos de drogas.
4. POSSÍVEIS ALTERNATIVAS SOCIAIS PARA A DIMINUIÇÃO DA INCIDÊNCIA DO DELITO DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06
Sendo o delito um fato complexo, resultante de múltiplas causas e fatores, o seu combate deve ser estabelecido através de diversas instâncias, tanto formais como materiais[66]. Assim, temos no Brasil, uma “política” totalmente equivocada no que tange ao “combate às drogas”, posto que, ainda não se percebeu que a polícia e a justiça (instâncias formais) têm pouca contribuição a dar no combate ao consumo de drogas, que é um problema de saúde, de educação, e não uma questão policial. Certamente, o melhor caminho seria que tivéssemos investimentos reais – e não somente financeiros – em instâncias materiais, formadoras do “alicerce humano”. Dito de outra forma, o que temos que convalescer é: a família[67], proporcionando condições para uma convivência harmônica, pacífica e duradoura entre seus membros; as instituições de ensino básico, fornecendo desde então, a realização pessoal, fortes ligações com a escola e com os professores e, consequentemente, perspectivas de crescimento profissional no seio de uma sociedade capitalista, a fim de melhorar as expectativas em relação às crianças e a exclusão social; e a saúde pública, totalmente alheia ao “problema das drogas”, sofre de total falta de recursos para a prevenção e atendimento, não havendo sequer oportunidades para aqueles que, por si só desejam livrar-se da dependência[68].
Em decorrência do despreparo do homem, resultado dos fatores supracitados, falta-lhe oportunidades de trabalho e de lazer, gerando a exclusão social, a insatisfação com a vida e consequentes sintomas depressivos. Como, há muito, tais fatores não têm recebido a devida importância de nossos governantes, a resposta emergencial vem sendo dada por meio das instituições formais (lei, polícia, judiciário e estabelecimentos penais), a fim de reparar a citada omissão[69]. Ao invés de se buscar uma imunização do indivíduo às drogas, por obstáculo ou castigo, melhor seria torná-lo, na prática, na vida real, menos vulnerável a assumir comportamentos de risco, valendo-se principalmente de mecanismos fornecidos pelas instâncias materiais, realizados previamente, ou seja, na formação do homem. Neste sentido, a nova Lei Antidrogas trouxe, em seu art. 19, interessante rol de princípios e diretrizes a serem seguidos para a prevenção do uso indevido de drogas, faltando sua aplicação em favor da sociedade.
5. ESTRUTURA DO TIPO DE INJUSTO DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06
Partindo da premissa que o injusto penal refere-se somente ao aspecto objetivo do crime, sendo correspondente ao fato típico e antijurídico, passaremos a analisar a estrutura do tipo de injusto do art. 28 da Lei n.º 11.343/06. Apesar do abrandamento obtido em relação à lei anterior, a conduta continua incriminada, e, portanto, penalizada, devendo o acusado ser submetido a um desgastante processo penal – desnecessário -, diga-se de passagem. Ou será que a Lei 11.343/06 não possui caráter penal? E a sujeição a um processo, onde senta-se no banco dos réus e se é submetido ao crivo judicial em uma vara criminal, passando a deter todos os efeitos estigmatizantes que só um processo-crime é capaz de causar também não possui caráter de pena? Será que é disso que o usuário e o dependente de drogas precisam?
O art. 28 da Lei em comento, que pune “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Não se pune, porém, o uso pretérito da droga, pois com se vê, não fora descrito dentre as condutas do tipo. Mas o uso presente continua a ser punido na conduta de trazer consigo. Observa-se, outrossim, que deve estar presente o fim especial de consumo, ou seja, o dolo do agente ter ou trazer a droga, especificamente, para consumo pessoal (dimensão subjetiva da infração[70]), podendo restar configurado outro delito. Não se pune, portanto, a forma culposa.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, seja usuário noviço, recreacional (eventual), dependente ou inveterado. Quanto à sujeição passiva, absurdamente se prevê como sendo a coletividade - o conjunto indiscriminado de cidadãos - os destinatários da proteção ensejada pela lei penal. Temos, portanto, um dispositivo legal que tenta proteger um “conjunto indiscriminado de cidadãos” de uma conduta inofensiva, isto é, protege-se não se sabe quem, de nada. Tal crítica torna-se ainda mais evidente no que tange à consumação do delito, que ocorre com a prática de qualquer dos núcleos do tipo[71] - lembrando que guardar, trazer consigo e ter em depósito configuram crimes permanentes, bem como na modalidade cultivar -, de modo que, não caracteriza o crime de “porte de entorpecente” a conduta do agente que, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, a consome incontinenti, pois a incriminação do porte de tóxico só se pode explicar como delito contra a “saúde pública”, possibilitando uma situação de perigo contra indeterminado número de pessoas[72]. Restando a dúvida: o que se protege? Do que? Trata-se, portanto de crime de perigo abstrato que se utiliza da ratio legis para justificar a incriminação, ou seja, vale-se da finalidade da lei e não do bem jurídico penal, o qual inexiste aqui. Vejamos então a objetividade jurídica do delito: a) Adquirir: significa alcançar a propriedade ou a posse, pouco importando a forma ou o meio: troca, doação, venda etc; b) Guardar: compreende a ocultação pura e simples, permanente ou precária; c) Ter em depósito: é manter a droga sob seu domínio, sob condições de pronto alcance; d) Transportar: significa levar de um local a outro.
No que tange à consumação do delito previsto no § 1º, do art. 28, Lei n.º 11.343/06, basta semear, cultivar ou colher. Já quanto à tentativa, admitir-se-á apenas na modalidade adquirir[73]. Já quanto as hipótese do § 1º, é perfeitamente possível a tentativa quando, por exemplo, o agente apenas preparou o local e foi surpreendido com as sementes (sem princípio ativo), antes de lançá-las ao destino pretendido (semear). Importa mencionar, por fim, a previsão legal do § 6º do dispositivo em comento, segundo o qual, caso o agente se recuse injustificadamente a cumprir uma das penas previstas pelo caput, quando da condenação, poderá o magistrado submetê-lo sucessivamente a: I - admoestação verbal; II – multa.
6. CONCLUSÃO
O fenômeno criminal, por complexo e multifacetário que é, merece constante atenção das ciências que estudam analisam as sociedades humanas. Seja sob uma perspectiva meramente jurídica, consubstanciada em mera violação da lei penal, seja por uma visão sociológica do fenômeno ou mesmo sob uma angulação biopsicológica, de fato o tema é merecedor observação. Sabemos que o problema da criminalidade, cujos índices se fizeram sentir de forma aguda a partir da década de 1980, tem gerado uma forte demanda “de políticas criminais duras” com o recrudescimento das leis e ampliação de tipos penais, muitas vezes desprovidos de seu exclusivo objeto de proteção, qual seja o bem jurídico penal. O crime como fenômeno social e, portanto, humano, deve ser estudado à luz da natureza desse ser complexo cuja dignidade transcende superficiais conceitos legais estabelecidos em épocas de lógica pouco democrática. Veja-se que o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.
Afirmar-se que o ser humano tem livre-arbítrio sobre seus atos, podendo posicionar-se ou não, de acordo com a lei - sem uma coerente e necessária observação de fatores criminogenéticos, vindos da própria constituição do delinquente ou do meio social em que vive -, pode nos conduzir a um infecundo e arbitrário Direito Penal das presunções, mecanismo odioso do ponto de vista democrático. Maior relevo se dá a essa questão quando associada à discussão “das drogas”, problema de primeiro escalão nos dias atuais, que atingiu esse patamar porque a “solução” (criminalizar) da qual se valeu o Estado mostrou-se totalmente equivocada e ineficaz. Nessa linha, o tratamento penal das drogas é incompatível com os postulados da racionalidade que devem informar os atos do governo em um Estado Democrático de Direito, ao se instituir no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar.
Equilibra-se assim, a omissão estatal de uma administração que não proporcionou educação, saúde, cultura, entre outros direitos sociais essenciais à formação e desenvolvimento humano, através do Direito Penal, “protegendo” a aristocracia incomodada da “plebe infratora”. Sob esse ângulo, a descriminalização é um impensável imperativo nascido do indispensável respeito à liberdade individual, que colocaria a legislação pátria em consonância com as novas tendências do Direito Penal Internacional minimalista, contrário ao modelo repressivo norte-americano, que é menos eficaz. Posto que o Direito Penal repressor tornou-se absolutamente ineficiente neste tópico, devendo ceder passagem para as demais instâncias do controle social e para os demais ramos do Direito.
Não se quer, portanto, patrocinar o uso indiscriminado de drogas, mas apenas sua descriminalização e consequente regulamentação, diante, por exemplo, da venda controlada e criação de estabelecimentos próprios para consumo, tal como ocorre na maioria dos países europeus. A questão aqui discutida refere-se à contrariedade da criminalização de tal conduta com a sistemática penal atual, pois a construção do bem jurídico não significa mais do que uma descrição da finalidade da lei (ratio legis), deixando de dizer se a obtenção deste fim pertence aos pressupostos indispensáveis de uma coexistência pacífica, ou ainda, qual seria o dano social inevitável de outra maneira causado pelo consumo particular de drogas.
Esclarece-se, ainda, tratar-se de um problema de saúde pública e prevenção educacional, sendo que a polícia e a justiça têm pouco ou nada a contribuir. O Direito Penal, então, não terá atingindo nenhuma de suas funções sociais, sequer será instrumento de efetiva proteção a bens jurídicos – já que não há nenhum a ser tutelado -, mas mecanismo de lesão a estes. Assim sendo, no que tange ao tratamento jurídico-penal dos comportamentos autolesivos e autodestrutivos, a aplicação dos princípios da intervenção mínima e, especialmente, da lesividade dos bens jurídicos impede que, por mais paternalista que seja um Estado, este possa ampliar seu âmbito de atuação até o ponto de aplicar uma pena criminal a comportamentos cuja relevância não ultrapasse os limites do próprio interesse individual. Ademais, ao se admitir a violação de direitos e garantias individuais dos “infratores”, direitos estes assegurados no núcleo intangível da Constituição Federal a fim de salvaguardar o mínimo de liberdade aos cidadãos, limitando a atuação do Estado. Certamente tal violação se estenderá, em um futuro próximo, como consequência, aos direitos dos “cidadãos”, permitindo que a esfera de atuação e reprodução do poder estatal cresça em detrimento da liberdade individual do homem, restringida.
Demais disso, a criminalização do uso de drogas coloca o usuário e dependente à margem da sociedade, estigmatizando-os e dispensando–lhes tratamento de criminosos, enquanto o ideal seria convencê-los, educá-los (ou reeducá-los) e inseri-los (ou reinseri-los) na sociedade. É, portanto, um trabalho de convencimento, e não é a pena que resolve. Porque, de certa forma, a estigmatização penal é a única diferença entre comportamentos objetivamente idênticos, como por exemplo: uso de drogas, de álcool, de derivados do tabaco etc. Abandoná-la é fundamental para política antidrogas, posto que, não há como diminuir a criminalidade decorrente de substâncias psicotrópicas enquanto os envolvidos em tais crimes forem vistos como seres inferiores, marginalizados e insuportáveis à moralidade, vitimas de uma padronização social, mais preocupada com a expressividade da conduta, do que com os indivíduos, sucumbidos à oca literalidade da lei confeccionada por legisladores de conhecimentos forenses limitados. Ressalte-se por fim que a ausência de estudos mais aprofundados quanto ao problema das drogas, e a carência de atitudes coerentes do Estado-juiz e do Estado-administração quando da aplicação e elaboração das leis, têm implementado a formação de uma brutalizada população carcerária cuja presença de usuários e dependentes é notória. Longe de se alcançar o verdadeiro fim curativo-preventivo do Direito Punitivo.
No que tange ao tráfico ilícito de drogas e delitos congêneres, dever-se manter a criminalização até que o Estado detenha o monopólio da produção e comercialização de drogas, quando então poderá dispensar tratamento semelhante àquele conferido aos medicamentos de venda controlada, regulamentando o mercado dos estupefacientes na esfera administrativa e, subsidiariamente, na penal, tal como ocorre com remédios, bebidas, tabacos, alimentos etc. Além de poder controlar as substâncias maléficas misturadas em razão do fabrico clandestino de entorpecentes. Alcançando, com isso, um verdadeiro avanço, poderá o Estado tributar a venda de drogas e aumentar sua arrecadação, podendo reverter maior número de recursos em prol da sociedade.
