DIREITO EMPRESARIAL E AS RELAÇÕES CONSUMERISTAS
Para adentrarmos nestes conceitos, faz-se necessário um aprofundamento nos princípios constitucionais e empresariais, os conceitos necessários para entendimento da matéria, as relações de consumo e o Direito pertinente nestas relações, por tratarem do objeto do estudo, que consiste em relações virtuais, mais precisamente na prestação de serviços realizada por meio da internet.
Conceitos e princípios do Direito Empresarial
O Direito Empresarial, como ciência autônoma, tem seus princípios próprios, no entanto, tal ciência não se dissocia dos Princípios e Objetivos Constitucionais, porquanto, uno é o Direito.
Com as diversas mudanças internacionais e os direitos humanos sendo cada vez mais prestigiados, o Brasil dá um salto evolutivo ao aprovar o texto constitucional de 1988, considerada a Constituição Cidadã, por conta dos diversos direitos e garantias sociais que foram implementadas ao texto, ademais, não seria diferente, diante da efervescência de ideologias e grupos que existiam à época.
Portanto, temos, como Fundamentos da República Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, nos termos do Art. 1º da CF, que se complementam pelos objetivos determinados no mesmo texto que afirma ser fundamental “garantir o desenvolvimento nacional” e “promover o bem de todos...”, nos termos do artigo 3º da CF, logo, deve-se observar que o Brasil irá se dedicar ao progresso, sem esquecer-se da igualdade, da valorização de seu povo, e um relacionamento equânime com todos os atores econômicos.
Rizzato Nunes nos resume com maestria tais princípios e objetivos conforme segue:
...alguns princípios estampados na Carta Magna para contrapô-los a outros que interessam diretamente à questão das relações de consumo. Guardemos em mente a garantia absoluta da ‘dignidade da pessoa humana’, depois a dos ‘valores sociais do trabalho e valores sociais da livre iniciativa’; a da construção de ‘uma sociedade livre, justa e solidária’; a da erradicação da ‘pobreza e da marginalização e da redução das desigualdades sociais e regionais’; a da promoção do ‘bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’, e ainda a da igualdade de todos ‘perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’, com a garantia da ‘inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’. (NUNES, 2012, p. 101, grifo nosso)
Tais princípios devem ser observados nas relações comerciais em todos os negócios realizados, sejam os negócios tradicionais ou os virtuais.
Ainda, no campo comercial, o artigo 170 da CF não nos deixa dúvidas sobre os princípios da ordem econômica em todas as suas facetas:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988)
No entanto, tais princípios devem ser interpretados de forma harmônica, não podendo, seu uso tornar-se baliza para comportamentos que prejudiquem outros princípios ou que ofereçam riscos ao sistema ou a sociedade, portanto, não é mais cabível o entendimento anteriormente consagrado do liberalismo, da não intervenção do Estado e, para que fique clara tal concepção, surge a Lei 8078/90 – CDC – que rompe, em definitivo com o entendimento, já demonstrado, e impinge a necessidade de uma postura diferenciada por parte das empresas em relação aos consumidores.
Reforçando o entendimento protetor do CDC e o rompimento com os conceitos outrora aduzidos, o CC/2002, determina que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” demonstrando, em seu artigo 927, esta atenuação do direito privado liberal.
Quanto aos conceitos do que é empresa ou empresário, o Código Civil trata do Direito de Empresa e determina, através da Teoria da Empresa, que o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica, organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, nos termos do artigo 966 do CC. Nestes termos já nos alerta André Luiz quando afirma:
Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto, tomam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente. (RAMOS, 2010, p. 14)
Essa atividade econômica é, essencialmente, lucrativa, por fazer parte do pressuposto básico da indicação do empresário, conforme ensina André Luiz:
...a expressão atividade econômica, por sua vez, queremos enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade. (RAMOS, 2010, p. 27)
Neste mesmo raciocínio, Fábio Ulhoa, fala sobre esta característica tão importante da atividade empresarial, como segue:
A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Religiosos podem prestar serviços educacionais (numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. É evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica. (ULHOA, 2011, p. 32)
Portanto, atividades empresariais que se dizem “grátis” têm outros meios para angariar fundos e atingir seu objetivo de lucratividade e, isto se mostra de forma muito efetiva nas relações periférica da internet, ou relações de apoio aos negócios, como os sites de busca ou sites de comparação de preços, logo, tais serviços jamais poderiam ser caracterizados como não lucrativos, trata-se de atividade comercial em sua essência, como aborda Patrícia Peck:
‘Não existe almoço grátis.’ Como já dizia a máxima popular de negócios da internet está totalmente baseado no uso de informações como moeda de troca, de pagamento.
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Há uma expressão atual para retratar o modelo de riqueza da web que diz: se o serviço for gratuito, você não é o freguês, você é o produto! (PINHEIRO, 2013, p. 91)
Os princípios utilizados no Direito Empresarial são derivados do Direito Civil e Comercial, portanto, princípios como da Boa Fé, da Liberdade Contratual e outros.
Mas, o que nos interessa realmente, são as relações entre empresários e consumidores, portanto, trata-se deste tipo de negócio que se multiplica de forma exponencial na “rede”.
Para isto temos a incidência do Código de Defesa do Consumidor, que regula as relações negociais entre estas partes, dos quais fazem parte os princípios da interpretação favorável ao consumidor, artigo 47 do CDC; da transparência, artigo 46 do CDC; do equilíbrio contratual, artigo 51 do CDC, dentre outros. Observe que houve uma relativização significativa do pacta sunt servanda, tradicional princípio contratual que vincula as partes às obrigações contratuais.
Nas relações contratuais virtuais não é diferente. Embora, muitas vezes, não exista um contrato expresso de relação de consumo, o fornecimento do serviço de forma contínua já caracteriza tal situação. Portanto, é necessário levarmos em consideração dois princípios, o do consensualismo e o da relatividade, “pelo princípio do consensualismo, um contrato se constitui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas pelas partes, não sendo necessária mais nenhuma outra condição” (ULHOA, 2011, p. 460), portanto, não há de se falar em formalismo, exceto quando a lei o determina, o que, em regra não acontece nas relações virtuais, “pelo princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para pessoas estranhas à relação” (ULHOA, 2011, p. 462), não há grandes alterações com relação a este princípio nas relações virtuais.
Um dos conceitos importantes para este trabalho é o conceito de serviço, porquanto, é disto que se trata a disponibilização do melhor preço e da loja mais confiável, quando uma empresa oferece tal “facilidade”. Embora o § 2º do artigo 3º afirme que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990), trazendo um rol de serviços específicos, porém, como nos alerta Rizzato Nunes, tal rol é meramente exemplificativo:
O CDC definiu serviço no § 2º do art. 3º e buscou apresentálo de forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do pronome “qualquer”. Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo (NUNES, 2012, p. 144)
Portanto, o legislador não tinha como perceber a dimensão de transformações que ocorreriam no mundo, como as fronteiras virtuais, logo, tal dispositivo é aberto, o que fora comprovado por uma ADIN movida pelos bancos questionando o mesmo, dando origem à Súmula 297 do STJ, provando que “serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação humana que tem em vista uma finalidade (NUNES, 2012, p. 149), como se subsumi da prestação de serviço, que visa auxiliar os consumidores a encontrarem facilmente o que procuram ou identificar o melhor preço praticado.
Entendendo as metodologias utilizadas
Para se analisar de forma justa determinado evento é necessário dissecar tal situação ou objeto, conforme a ciência nos demonstra, quanto maior a possibilidade de dissecamento, maior será a compreensão do que se quer entender.
Para tanto observe a imagem abaixo:
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Figura 1 – Site Buscapé com busca de “TV de LED” em 19/03/14............. 27 |
Trata-se de uma busca baseada nas palavras “TV de LED”, que retornou uma determinada página, que ordenei pelo menor preço, conforme item 1 da imagem.
Todos os sites de busca funcionam da mesma maneira e têm basicamente as mesmas funcionalidades, listando um número de produtos, em determinadas lojas, com as características solicitadas pelo internauta.
Dentre as funcionalidades oferecidas está a compra direta em que podemos clicar sobre o botão <COMPRAR AGORA> (Item 4) e iremos ser direcionados a um “login” (senha de acesso) que irá iniciar os procedimentos para pagamento do produto e posterior envio para a residência cadastrada pelo usuário. Portanto, até aqui, não temos dúvida que se trata de uma venda, porquanto, todos os elementos necessários a esta transação estão presentes conforme aponta André Luiz:
Segundo entendimento unânime da doutrina contratualista, o contrato de compra e venda possuí três elementos essenciais à sua caracterização: (i) o consentimento; (ii) a coisa; e (iii) o preço. É o que se infere a partir da leitura do art. 482 do Código Civil, segundo o qual ‘a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço’. (RAMOS, 2010, p. 440)
Para Fábio Ulhoa, temos que será “compra e venda ao consumidor se configurada a relação de consumo, isto é, se o vendedor puder caracterizar-se como fornecedor e o comprador como consumidor (no caso, por exemplo, da aquisição de automóvel na concessionária)” (ULHOA, 2011, p. 118), estando caracterizados os elementos acima descritos.
Nos negócios virtuais, o que tem valor é a quantidade de visualizações possíveis em um determinado site, quanto se pode expor um determinado produto para que este seja efetivamente vendido, partindo desta premissa teremos que ao clicar sobre o botão <IR À LOJA> estaremos indicando quantas vezes a loja foi visitada partindo deste site e, a partir daí, mensurar quanto custará tal serviço. Logo, este serviço não é gratuito, é mensurado de forma diferente.
Outra informação importante, que não consta na imagem acima, são as informações pessoais sobre o cadastro do usuário, que podem mensurar qual o tipo de produto você compra, em qual frequência, quanta impulsividade você exerceu (busca X compra efetiva), aliás, está é uma das facilidades impingida pelos sistemas digitais, a facilidade de controle e mensuração dos dados e controle. Como exemplo disto cito uma reportagem exibida pelo site G1 que fala sobre um sistema que irá monitorar aparelhos celulares piratas, como segue:
Começa a funcionar na segunda-feira (17) o sistema desenvolvido pelas operadoras brasileiras para bloquear no país aparelhos como celulares e tablets, piratas ou mesmo originais, que não possuem certificação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Porém, esses eletrônicos vão continuar a funcionar normalmente pelo menos até setembro, quando as desativações devem efetivamente começar. Até lá, o sistema vai apenas montar um banco de dados com informações sobre os equipamentos em uso no Brasil.
A medida vai atingir todos os aparelhos que usam chip e acessam a rede móvel das operadoras, incluindo tablets e até maquinas de cartão de crédito, desde que não sejam homologados. (AMATO, 2014)
Isto é somente um exemplo da dimensão de alcance dos controles, obviamente, o caso mencionado é de maior complexidade do que o estudado, portanto, levando-se em conta um axioma jurídico de “quem pode o mais, pode o menos” é fácil perceber que para se chegar ao nível de bloqueio, chegamos, antes, ao nível das informações. Penso que por conta destas implicações a Dra. Patrícia Peck é a favor da aplicação da Teoria do Risco para os negócios digitais, como segue:
Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano em que a culpa é um elemento dispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do princípio do equilíbrio de interesses e genérica equidade. (PINHEIRO, 2013, p. 412)
Continuando, temos, na imagem do site, uma propaganda indutiva[1] (item 2 e 3), na qual o cliente (internauta) avalia o serviço prestado pela loja, não pelo site, no entanto, podemos concordar que tal item induz o cliente a aceitar tal loja como “boa para o negócio”, embora os sites tenham em seus contratos que não se responsabilizam sobre as informações prestadas neste e em outros sentidos, o que é totalmente desnecessário diante do que nos assevera o CDC, em seu artigo 30, quando aponta que:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990)
Ademais, podemos citar a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profissão de publicitário e agenciador de propaganda, dispõe: “Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado”, conquanto, não temos dúvidas que o serviço acima descrito é pago, conforme abordado anteriormente neste trabalho.
Tal mecanismo fora usado, com sucesso, em sites como Mercado Livre e outros, no entanto, pode ser uma ferramenta manipulável, diante da esperteza de alguns empresários que fazem diversas vendas de produtos de pequeno valor agregado como, por exemplo, canetas, e que são positivados pela entrega e atendimento destes produtos, quando alcançam pontuações altas, iniciam as vendas de produtos de alto valor agregado, produzindo uma “falsa avaliação” e adquirindo a confiança de clientes para posteriormente aplicar-lhes golpes.
Para se ter uma ideia de como isto, efetivamente, nos persuade, disponibilizei uma imagem de um produto pesquisado que é “E-bit”[2], no Buscapé, como segue:
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Figura 2 – Tela exibida ao clicar sobre a avaliação. |
A certificação “E-bit” é de outra empresa, www.ebit.com.br, tendo diversos níveis de classificação, que são mensurados pelos fatores acima elencados pela tela apresentada na figura 2, tendo um forte apelo comercial, para melhor identificação segue a tela com as classificações possíveis para o “E-bit”, como segue:
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Figura 3 – Tipos de classificação do site E-bit. |
Em decisão de sentença realizada no Juizado Especial Cível da comarca de Caxias do Sul/RS, o juiz, Dr. Leoberto Narciso Brancher, condenou a empresa BUSCAPÉ por caso semelhante em 25/03/2011, sendo uma das muitas decisões, neste sentido, que fora recorrida e julgada pelo Colégio Recursal, julgada parcialmente favorável, que fora paga em 2012, nos termos abaixo:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO PELA INTERNET. “BUSCAPÉ”. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ. DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS.
1. Legitimada passivamente se encontra a ré E-Commerce, que qualifica seus clientes, serve de intermediária para pagamentos, cobra comissões, integrando assim a cadeia de fornecedores de serviço.
2. Tendo o autor adquirido uma televisão de LCD, por intermédio do Saite de Buscas eletrônico, efetuando o pagamento antecipado em favor da pessoa jurídica cadastrada no Saite, sugerindo inclusive confiabilidade, por certo que há responsabilidade da ré E-Commerce pelo não recebimento da mercadoria.
3. Valor da indenização que se restringe aos danos materiais. Danos morais inexistentes. Hipótese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direitos da personalidade. Mero transtorno inerente à vida de relação.
Recurso parcialmente provido. (BRASIL, 2011, grifo nosso)
Neste mesmo entendimento, em reportagem no G1, sobre sentença proferida pelo juiz Sang Duk Kim, confirma este entendimento reitera os argumentos acima delineados, conforme segue:
Na sentença, o juiz Sang Duk Kim, da 7º Vara Cível do Fórum Central de São Paulo, afirmou que o Buscapé tem um "sistema inseguro" que permite avaliações fraudulentas. Além disso, por terem um sistema de reputação, além da publicidade, os serviços do Buscapé não são ‘meramente publicitários’.
‘O referido selo de qualidade atribuído à loja transmitiu a confiança necessária aos compradores acerca da lisura da negociação, que, com base nele, decidiram efetuar o pedido e o pagamento. Ainda que se ateste que a pontuação conferida às lojas provenha de avaliação dos consumidores, fato é que, por possuir um sistema inseguro, a ré possibilita a ocorrência desse tipo de fraude, ao permitir que empresas cadastrem-se em seu endereço eletrônico e recebam avaliações positivas (delas próprias até) que impactarão na decisão do público consumidor’, diz a sentença publicada pelo Diário da Justiça de São Paulo na sexta-feira (22).
O juiz, porém, não concedeu indenização por danos morais. Ele justificou que a fraude não foi realizada pelo próprio Buscapé e que o site também não agiu de forma a prejudicar os consumidores intencionalmente, como a loja fez. (ROHR, 2013, grifo nosso)
Finalmente, em outra decisão no 14ª Câmara Cível do TJMG, condenou os sites de busca e comparação de preços, www.shoppinguol.com.br e www.bondefaro.com.br, a ressarcir os valores desembolsados por clientes que se utilizaram de seus serviços para comprar produtos de informática, os quais não foram entregues, negando-lhes os danos morais, conforme ementa abaixo:
EMENTA: AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COMPRA EFETUADA MEDIANTE BUSCA EM "SITES" DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS - LOJA CADASTRADA PELOS "SITES" - RELAÇÃO DE CONFIANÇA - RESPONSABILIDADE PELA INIDONEIDADE DA LOJA INDICADA. - O "site" que divulga ofertas e viabiliza a compra junto a lojas virtuais, previamente cadastradas e submetidas à triagem de segurança, gera no consumidor que nele confia a sensação de segurança na contratação, devendo responder pelos prejuízos gerados em razão de negócio celebrado com loja inidônea por ele indicada. (Apelação Cível 1.0024.08.101692-5/003, Relator (a): Des.(a) Antônio de Pádua, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/05/2012, publicação da súmula em 25/05/2012, grifo nosso)
Ainda no Rio Grande do Sul temos:
PELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA DE PRODUTO PELA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE AFASTADA. RESPONSABILIDADE PELA NÃO ENTREGA DA MERCADORIA PELA EMPRESA VENDEDORA. A apelante possui legitimidade para responder à demanda, porquanto a mesma fornece serviço - ferramenta de busca - a qual propicia aos usuários de internet a localização de lojas virtuais e seus respectivos produtos, integrando assim a cadeia de fornecedores de serviços. Pelo fato de a apelante realizar a aproximação dos consumidores para a compra e venda de mercadorias, por meio da internet, torna-se responsável, solidariamente, para responder pelos danos experimentados pelo consumidor que, em negociação com vendedor, se vê vitimado por fraude, diante da não entrega de mercadoria adquirida, caso dos autos. APELAÇÃO DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 70042359877, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 15/08/2013, grifo nosso)
Todas as decisões levam em conta a boa fé entre o consumidor e os sites que disponibilizam as informações, além dos caracteres que identificam as relações comerciais adjacentes a estes negócios jurídicos.