A propriedade fiduciária foi inserida em nosso ordenamento jurídico como uma alternativa ao credor para se resguardar de eventual inadimplemento da obrigação.
Não obstante a existência de instrumento de garantia, tradicionalmente utilizadas, como o penhor e a hipoteca, constatou-se que as suas características e condições são inoportunas no dia-a-dia, tais como a necessidade de notificação do devedor para configurar a sua eficácia e a sujeição dessas garantias ao procedimento recuperacional.
A propriedade fiduciária em garantia apresenta-se mais benéfica ao credor, posto que a coisa alienada ou cedida já não compõe o acervo patrimonial da empresa e a propriedade, ainda que resolúvel, passa a ser exercida pelo credor fiduciário.
Assim, o objetivo deste estudo consiste na análise da propriedade fiduciária, a condição resolutiva e a constituição da fidúcia, as espécies (alienação e cessão fiduciária) no âmbito da Recuperação Judicial, de forma a identificar os requisitos para a classificação de crédito extraconcursal.
A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
A propriedade é um direito que a pessoa detém sobre referido bem móvel ou imóvel, ou seja, é o domínio que lhe permite usar, gozar, dispor da coisa e reavê-la na hipótese de injusta posse exercida por outrem, conforme dispõe o art. 1228 do Código Civil.
E, até que se prove em contrário, a propriedade presume-se plena e exclusiva, nos termos do art. 1231 do Código Civil. No entanto, ao referido direito podem ser impostas condições para seu exercício ou sua extinção. Na Lei Civil, o art. 125, estabelece duas modalidades de condição, a suspensiva e a resolutiva.
A primeira consiste em subordinar a eficácia do negócio jurídico à um fato ou ato, que enquanto não ocorrido, não permite a sua conclusão Já a segunda, consiste na ocorrência de um fato ou ato que acarreta a extinção do direito a ela imposto, todavia, até que se efetive, a transação entabulada entre as partes tem vigência.
No Código Civil, nos art. 1359, a aplicação da condição ou termo foi denominado de propriedade resolúvel, que contraria “o princípio geral de direito de propriedade, pois o título aquisitivo já contêm o germe da extinção. O titular sabe, ou deve saber, que a propriedade pode findar-se, resolver-se com o implemento de condição ou advento de termo”[1].
Ensina, ainda, Silvio de Salvo Venosa, que na hipótese de propriedade sob a cláusula resolutiva “há um proprietário atual e um proprietário diferido, como mero direito eventual. Esse é titular de direito eventual e não de mera expectativa de direito, porque já se pode dispor de meios para proteger o seu futuro direito”[2].
Isto quer dizer que o proprietário resolúvel exerce o seu direito plenamente, ou seja, pode usar, gozar e dispor do bem, ou seja, “se transfere ao credor a propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa alienada”[3].
A característica resolúvel introduziu no ordenamento jurídico pátrio o instituto da alienação fiduciária, que consiste em um negócio jurídico que serve de título para materializar a propriedade fiduciária e assegurar o cumprimento de uma operação creditícia realizada entre os contratantes.
“A alienação é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire em ‘confiança’ a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado ta obrigação ou lhe seja pedida a restituição”[4].
A propriedade fiduciária, ou, o direito de garantia pode ser constituído sobre coisas (i) móveis infungíveis, (ii) móveis fungíveis, (iii) imóveis e (iv) cessão sobre direitos creditórios.
O Código Civil de 2002, ao entrar em vigência derrogou o Decreto 911/1969, uma vez que passou a disciplinar a alienação fiduciária sobre coisa móvel infungível, nos arts. 1361 a 1368.
O bem móvel infungível consiste na impossibilidade de substituição por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, ou seja, trata-se de interpretação inversa daquela disposta no art. 85 do Código Civil, que definiu unicamente o bem móvel fungível.
Para a constituição da propriedade fiduciária sobre coisa móvel infungível, deve-se observar a orientação contida no art. 1361 e §§1.º e 2.º do Código Civil:
“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa”.
Considerando a natureza infungível do bem móvel sobre o qual se constitui a propriedade fiduciária, o contrato que servir de título para a sua constituição dever individualizar e discriminar o bem que servirá de objeto da transferência, conforme estabelece o art. 1362, IV do Código Civil:
“Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
I - o total da dívida, ou sua estimativa;
II - o prazo, ou a época do pagamento;
III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação”.
Cumpre ressaltar, que o registro da propriedade fiduciária sobre bem móvel infungível não o condão de constituir a garantia, ou seja, a sua inobservância acarreta a ineficácia perante terceiros.
Em relação à alienação fiduciária sobre coisa imóvel, deve-se observar o disposto na Lei Federal n.º 9.514/97, que dispõe sobre uma das formas de garantia das operações realizadas no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário (art. 17).
A sua constituição é realizada por meio do registro do instrumento que lhe serve de título perante o competente cartório de registro de imóveis, nos termos do art. 23 da Lei 9.514/97, oportunidade em que “o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel”[5].
“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.
Ao contínuo, com referência à alienação fiduciária sobre coisas fungíveis e a cessão fiduciária sobre recebíveis e/ou direitos creditórios, observa-se o regramento estabelecido na Lei Federal n.º 4728/65 (Mercado Financeiro e de Capitais), alterada pela Lei Federal n.º 10.931/2014.
No que se refere à alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro, a constituição da garantia se dá pela observância do disposto no Código Civil (art. 1361 e seguintes).
Em relação à cessão fiduciária sobre recebíveis e/ou direitos creditórios, passou a ser utilizada para a garantia das operações financeiras por ser vantajosa ao credor, uma vez que este não precisa notificar o devedor para ter sua eficácia declarada (como é exigido no penhor).
Na oportunidade da contratação do mútuo financeiro, o cedente constitui a garantia, transferindo fiduciariamente a titularidade dos créditos que detêm sobre recebíveis ou outros direitos, em favor do cessionário, que passa a receber os valores diretamente dos devedores do fiduciante, os quais serão utilizados para amortização da dívida contratada, conforme estabelecem os art. 66-B, § 3.º da Lei 4728/65 c/c art. 18 da 9.514/97:
“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.
(omissis)
§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.”
“Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros elementos, os seguintes”.
Oportuno observar que no art. 42 da Lei Federal n.º 10.931/2004, foi inserida a exigência do registro do contrato como condição, apenas e tão somente, para que seja eficaz contra terceiros:
“Art. 42. A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstas na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta Lei”.
Assim, diferentemente do que ocorre com a alienação fiduciária, na garantia prestada sobre cessão fiduciária, não existe a figura do registro como elemento que constitui a titularidade o credor, o fiduciário.
Diante da sumária análise acerca da propriedade fiduciária, passa-se ao estudo da sujeição do crédito detentora desta garantia, na hipótese do devedor ser uma empresa que ingressa com o pedido de Recuperação Judicial.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A Lei 11.101/2005 estabelece em seu art. 49, caput, que estão sujeitos ao procedimento recuperacional todos os créditos existentes na data da distribuição do pedido, ainda que não estejam vencidos.
Todavia, o legislador apontou algumas hipóteses em que, mesmo que o crédito exista na oportunidade de distribuição da Recuperação Judicial, os créditos não estarão submetidos ao procedimento, dada a natureza extraconcursal que lhe foi atribuída.
As exceções de sujeição dos créditos foram elencados no art. 49, § 3.º da Lei 11.101/2005, em que apontou quais serão os credores da Recuperanda que não precisarão aguardar todo o procedimento, - que se inicia com a distribuição do pedido, passa pela verificação de créditos, pela apresentação do plano e objeção, convocação de Assembleia Geral de Credores, votação da proposta de pagamento, homologação da decisão assemblear e, em caso de aprovação do plano, concessão do benefício recuperacional, início dos pagamentos do créditos e, se finaliza com o cumprimento das obrigações que se e se encerra com a decisão que encerra a Recuperação Judicial, na ocasião de cumprimento das obrigações assumidas no Plano aprovado, que se vencerem no prazo de 02 anos da concessão. De acordo com o referido dispositivo:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
(omissis)
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Observa-se que o credor que detenha a posição de proprietário fiduciário não estará submetido aos efeitos da Recuperação Judicial, por ostentar a natureza extraconcursal.
Assim, como a Recuperanda permanece na condução da atividade empresarial (art. 64 da Lei 11.101/2005), deverá atentar-se de que tanto os créditos existentes na data da distribuição do pedido e não sujeitos por ostentar uma condição que o exclua do procedimento, como aqueles decorrentes de novos negócios firmados pela Recuperanda deverão ser quitados no prazo acordado entre as partes contratantes, sob pena de seu inadimplemento configurar os requisitos para a execução forçada ou mesmo pedido de falência.
Contudo, para que o credor fiduciário possa beneficiar-se da natureza extraconcursal do seu crédito no procedimento da Recuperação Judicial faz-se necessária o cumprimento de alguns requisitos que não estão discriminados na legislação recuperacional, todavia decorre da sua contratação ou constituição.
Como visto no item I, se a garantia fiduciária se se tratar de coisa móvel infungível, para constituição da garantia proceder-se-á o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, nos termos do art. 1361, § 1.º da Lei 11.101/2005, devendo a coisa sobre a qual recairá a garantia fiduciária deve ser discriminada e individualizada, seja no contrato que materializa a operação financeira realizada entre as partes, seja em instrumento anexo ao referido documento (art. 1362, IV, do Código Civil). O mesmo tratamento é aplicado quando a operação for garantida por coisa móvel fungível, conforme orienta o art. 66-B, caput, da Lei Federal n.º 4728/65.
Com relação à fidúcia prestada sobre bem imóvel, a constituição se dará com o registro deverá ser realizado perante o Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 23 da Lei 9.514/97.
Por oportuno, observe-se o Credor Fiduciário pode pleitear a exclusão do seu crédito garantido por alienação fiduciária quando o registro exigido – do contrato e do instrumento que materializa a constituição da garantia – for efetivado antes da distribuição da Recuperação Judicial.
Frise-se que esta exigência decorre do fato de que o registro é necessário para a constituição da garantia e, se esta não se performou antes da distribuição do pedido de benefício recuperacional, não há como o Credor defender a sua posição de fiduciário e seu crédito será classificado como quirografário, ou seja, a classe em que são inseridos os credores que não possuem garantias e/ou privilégios legais.
Esse é o entendimento exposado pelos Tribunais Estaduais, como se demonstra pelos arestos a seguir colacionados:
RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Impugnação de Crédito. Crédito garantido por alienação fiduciária em garantia. Registro, apenas, do contrato de mútuo. Propriedade fiduciária que se constitui pelo registro junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Artigo 1.361, § 1º, do Código Civil. Registro efetivado depois do pedido de recuperação judicial. Crédito que deve ser incluído na classe dos quirografários. Súmula n.º 60 do E. TJSP. Provimento em parte, para este fim. (TJ-SP - AI: 22194181820148260000 SP 2219418-18.2014.8.26.0000, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 29/04/2015, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 05/05/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. OPERAÇÕES BANCÁRIAS GARANTIDAS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS COMO QUIROGRAFÁRIOS. 1. Decisão que tem por finalidade assegurar a possibilidade de superação da situação de crise econômico-financeira da agravada, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Manutenção da decisão recorrida. 2. Ausente o registro no Cartório de Títulos e Documentos das Cédulas Bancárias garantidas por alienação fiduciária, impõe-se sejam classificados os créditos como quirografários. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 70051638062 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 19/12/2012, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2013).
EMPRESARIAL. Recuperação judicial. Contrato de cédula de crédito bancário a ser garantido por alienação fiduciária de veículos. Necessidade de anotação da propriedade fiduciária no certificado de registro do veículo, portanto junto ao órgão licenciador, mostrando-se ineficaz o registro no Cartório de Títulos e Documentos. Inteligência do artigo 1361, § 1º do Código Civil e Súmula 192 do c. STJ. Crédito que, pela falta do referido registro, deve ser incluído como quirografário. Inaplicabilidade dos ditames do artigo 49, §§ 3º e 4º da LRF. Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 20115130920158260000 SP 2011513-09.2015.8.26.0000, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 24/06/2015. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 25/06/2015).
Conclui-se, portanto, que a inobservância aos requisitos para a constituição e materialização da alienação fiduciária acarreta a classificação do crédito aparentemente extraconcursal como sujeito ao procedimento recuperacional, sendo inserido na Classe III, dos credores quirografários.