1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por finalidade trazer ao leitor uma interpretação crítica à Súmula 581, do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções judiciais ajuizadas em face de terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, mesmo após a aprovação do plano de recuperação judicial.
A entrada em vigor da Lei número 11.101/05, chamada ‘Lei de Recuperação de Empresas e Falências’, consolidou o instituto da Recuperação Judicial como alternativa para empresas ou empresários em crise financeira buscar equalizar e renegociar seus passivos, de modo a evitar tanto a quebra, quanto as consequências maléficas advindas da retirada da entidade produtiva do mercado.
O empresário, ao optar pela via da Recuperação Judicial como alternativa, tem uma decisão difícil diante de si. O gestor se depara com o enfrentamento com bancos, fornecedores, sindicatos e credores em geral, sem que possa deixar de cuidar do dia a dia da empresa.
Não obstante, quando a empresa atinge este crítico estado financeiro, todos os seus créditos já se encontram comprometidos e, não raras vezes, seus sócios, através de suas pessoas físicas, encontram-se igualmente comprometidos, pois deram em favor de credores - que na grande maioria são instituições financeiras - algum tipo de garantia pessoal, seja aval, seja fiança ou seja fidejussória.
Todavia, o empresário, sócio ou terceiro coobrigado da dívida, não se beneficiam com a aprovação do plano de recuperação judicial, que em muitas vezes possui em seu bojo o alongamento da dívida e frequentemente um deságio significativo do crédito, já que é possível ao credor seguir com a cobrança contra esses sem qualquer reflexo do plano, mesmo que este tenha um cunho de novação, de acordo inclusive com o que refere o artigo 59, da Lei 11.101/05.
Assim, o presente artigo irá abordar conceitos da Recuperação Judicial, das espécies de garantias pessoais, e, especialmente, promover uma análise crítica da Súmula 581, do STJ, que retira dos coobrigados os benefícios da Recuperação Judicial.
2. DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A lei de Recuperação Judicial e Falência, que tomou o número 11.101, instituída em 09 de fevereiro de 2005, veio para suceder o Decreto-lei número 7.661/45, que até então regia a falência e a concordata, sendo a primeira utilizada para liquidar a empresa, e, a segunda, para conceder ao empresário uma espécie de moratória, a fim de sublimar a crise financeira.
No caso, a concordata previa uma dilação das dívidas sujeitas ao instituto, que não poderia superar 24 meses para o pagamento dos débitos, com o requisito da obrigatoriedade de quitação de 2/5 da dívida no primeiro ano. Evidentemente, era um favor legal engessado e apresentava dificuldades para a sua concessão. A lei exigia que o ativo da empresa correspondesse a mais de 50% do seu passivo quirografário ou que o devedor não possuísse títulos protestados por falta de pagamento contra si, o que, diga-se, era uma exigência utópica para quem se encontrava em severas dificuldades financeiras.
Obviamente a jurisprudência tratou de minimizar estes requisitos para a concessão do favor legal. Todavia, a lei ficou ultrapassada, ainda mais se consideradas as exigências de uma nova ordem social, cada vez mais dinâmica, cujos negócios são a cada dia mais instantâneos e as necessidades de cada ente econômico únicas, o que impôs diferentes formas de soluções para possibilitar a cada empresa, conforme suas particularidades, sair do estado de crise.
E, para suprir essas necessidades, sobreveio a Lei 11.101/05, constituindo um avanço não só por ampliar e diversificar os meios de recuperação das empresas, como também por dar mais poder aos interessados - leia-se credores - agora autorizados a participar do processo de superação da crise, por meio da assembleia ou, até mesmo, em alguns casos, através do comitê de credores.
A Lei de Recuperação de Empresas e Falências foi inspirada na Bankruptcy Act, de 1978, legislação norte-americana utilizada para a proteção de credores e empresas.
Mauro Rodrigues Penteado refere a Recuperação Judicial de Empresas como um sucedâneo da concordata, da seguinte forma:
Segundo o próprio texto da Lei 11.101/2005, tanto a recuperação judicial, quanto a extrajudicial, constituem sucedâneos da concordata, tanto que os devedores que se achavam, quando da promulgação da Lei, proibidos de requerer a última, nos termos de legislação específica, ficam igualmente proibidos de requerê-las (art. 198). E a recuperação judicial pode se aproximar ainda mais da concordata se o Plano estipular, apenas, a ‘concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas’ (art. 50, inc. I), o que, na perspectiva do devedor, sempre será a melhor solução. Mas na aproximação reside, paradoxalmente, a nota diferencial entre ambos os institutos: no sistema do Dec.-lei 7.661/1945 a concordata era uma moratória concedida como ‘favor’ legal, unilateralmente requerido pelo devedor, e que seria deferida pelo juiz, desde que presentes os requisitos legais para tanto – mesmo contra a vontade de um, vários ou todos os credores. Doravante a ‘concessão’ pelo juiz da recuperação judicial pressupõe, sempre, a aprovação dos credores, (i) seja pela ausência de objeções de qualquer um deles ao plano, (ii) seja pela aprovação do Plano pela Assembleia-Geral de Credores (art. 58, caput). O mesmo sucede com o plano especial de recuperação judicial para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 72, parágrafo único)[1]
Assim, o advento da Recuperação Judicial, que se encontra disciplinada nos Capítulos III e IV da Lei 11.101/05, trouxe uma maior chance para a empresa equalizar crises financeiras que sejam de grande envergadura, possibilitando uma renegociação coletiva de seu passivo.
O espectro de abrangência da lei contempla praticamente todos as classes de credores existentes à época do pedido, excetuando-se os créditos tributários e aqueles previstos nos artigos 49, parágrafo 3o, e 86, II, da Lei 11.101/05.
Em síntese, deferido o processamento da Recuperação Judicial, o juiz da causa determina a suspensão das ações de execução de créditos contra a empresa devedora por 180 dias, para possibilitar a elaboração e a viabilização do plano de saneamento da empresa. Através do artigo 50, da LREF, a lei estabelece uma gama de hipóteses de recuperação da empresa, cujo rol não é restritivo, podendo haver outros meios não contemplados na lei, mas que sejam acatados pelos credores através da assembleia.
Importante consignar que apenas os empresários que exerçam suas atividades há mais de dois anos, atendam aos requisitos do artigo 48, da Lei 11.101/05, não tenham sido falidos, ou beneficiados por recuperação judicial nos últimos 05 ou 08 anos, ou, ainda, não tenham sido condenados por algum dos crimes prescritos na lei de Recuperação Judicial e Falência, podem requerer a recuperação judicial.
O Plano de Recuperação Judicial deve pautar-se pela manutenção da fonte produtora (empresa), do emprego dos trabalhadores, da defesa dos interesses dos credores, preservação da empresa e da sua função social, bem como estimular a atividade econômica.
Aprovado o plano, as obrigações pretéritas são extintas, surgindo novas obrigações, em verdadeira novação das dívidas, as quais obrigatoriamente deverão ser cumpridas, sob pena de decretação de falência.
A empresa segue em recuperação até que cumpridas as obrigações que vencerem em até dois anos depois da sua concessão, sendo que as de maior prazo serão adimplidas extrajudicialmente.
3. A NOVAÇÃO DO CRÉDITO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
No processo de Recuperação Judicial, o plano de recuperação aprovado em Assembleia Geral de Credores e, posteriormente, homologado pela autoridade judiciária competente, tem força de lei entre as partes.
A Assembleia de Credores é órgão que expressa a vontade coletiva da comunhão de credores, razão pela qual o plano de recuperação quando submetido a esta, aprovado e posteriormente homologado, torna-se, em princípio, imutável. O plano, aprovado pela maioria, afeta as relações jurídicas havidas entre o devedor e os diversos credores, podendo modificar as condições inicialmente contratadas ou até mesmo alterar a própria natureza dessas relações.
Por força do disposto no artigo 59[2], da lei número 11.101/05, o plano de recuperação obriga o devedor e todos os credores, inclusive, aqueles ausentes na Assembleia Geral, ou vencidos por maioria.
Neste sentido, o Ministro Luis Felipe Salomão[3] afirma que as negociações para aprovação do plano de recuperação judicial envolvem o abandono do interesse individualizado de cada crédito em favor de um acordo coletivo e organizado, a fim de evitar quebra da empresa, realizando a função do princípio da preservação da empresa (art. 47 da LREF), com a seguinte passagem:
Há um equilíbrio entre as pretensões. E o instrumento de negociação entre ambos é o próprio plano de recuperação judicial. Por ele, há vinculação tanto dos credores, que abrem mão de parcela dos seus direitos, quanto do devedor, que se submete à vontade alheia para gerenciar seu empreendimento. Por isso, Paulo Penalva bem destaca que “uma recuperação judicial é um processo de perda patrimonial. Perdem todos, credores e devedor. Não é possível impedir sacrifícios inevitáveis, mas sim medi-los e coordená-los. No início, é um processo muito desgastante, porque não é papel do credor perder, muito menos do empregado. Evidentemente que ele vai tentar sofrer o menor mal possível, mas não será possível manter integralmente seu direito original. Faz parte do processo dilação e remissão de créditos. (Efeitos da nova lei de recuperação de empresas e falência no processo do trabalho . In: Rev. do TST, Brasília, vol. 73, nº 3, jul./set. 2007).
Aprovado o plano de recuperação judicial surge um novo título executivo, de modo que há uma verdadeira novação das obrigações existentes até a data do pedido de recuperação judicial das dívidas contempladas no plano.
Assim estabelece a atual doutrina sobre a novação na recuperação judicial com a aprovação do plano apresentado pelo devedor:
São atingidos (i) todos os créditos existentes até a data do pedido (em outros termos, a decisão não produz efeitos relativamente aos créditos gerados após o ajuizamento da ação recuperatória) e (ii) que tenham sido incluídos no plano de recuperação (iii) desde que não estejam salvaguardados por nenhuma regra de imunidade ao regime (como estão, por exemplo, os créditos do proprietário fiduciário, do arrendador mercantil e da Fazenda Pública).
As obrigações atingidas são novadas (LREF, 59). Dito de outra forma, as obrigações do devedor anteriores à recuperação judicial são extintas e surgem novas obrigações em seu lugar, tal qual previsto no plano aprovado pela assembleia geral de credores e homologado judicialmente. Assim, os créditos serão pagos conforme previsto no plano – e não de acordo com o originalmente pactuado -, porque ‘não mais subsiste o valor originalmente contratado e encargos inicialmente previstos, mas sim o valor constante do título judicial.[4]
Sucede, todavia, que a doutrina, em sua grande maioria, leciona que a novação instituída pela Lei de Recuperação Judicial é diversa daquela estabelecida pela lei civil, em razão de que a última extingue as obrigações acessórias e garantias, enquanto que a primeira preserva, conforme o magistério de Uinie Caminha e Sarah Morganna Matos Marinho:
No âmbito do regime concursal, a novação também tem o efeito de operar a extinção do crédito anterior ao pedido de recuperação, resultado também presente na novação do direito civil, porém esse efeito não se estende às garantias originais do crédito, ao contrário do observado no regime civilista. (...) O efeito mais polêmico da novação na recuperação judicial, todavia, é a manutenção das garantias das obrigações nos moldes e no valor originariamente pactuados. Assim, mesmo diante da extinção do crédito anterior para o devedor em situação de recuperação judicial, seus eventuais garantes, como fiadores e avalistas, assim como outros tipos de garantias, serão mantidos e poderão ser executados pelo credor no valor originário do crédito.[5]
Mas, neste ponto, há muita divergência. Da simples leitura do artigo 59, da Lei nº 11.101/05, o intérprete concluirá que a novação na recuperação judicial se assemelha muito com a da lei civil, porquanto fica compreendido que a aprovação do plano de recuperação judicial, ao definir novas formas de pagamento dos valores, é verdadeira renegociação da dívida, implicando em novação dos créditos, lembrando os termos do art. 360, do Código Civil.
Jorge Lobo faz uma importante observação no que toca à conservação de determinados direitos do credor:
Os credores do devedor, embora sujeitos aos efeitos da decisão proferida na ação de recuperação judicial (art. 59), manterão intocados os direitos e privilégios que possuam contra: a) os coobrigados ou co-devedores solidários (p. ex., avalistas e endossantes de títulos de créditos emitidos pelo devedor); b) os fiadores; e c) os obrigados de regresso (art. 49., pár. 1o), podendo deles cobrar, no juízo competente, o que lhes for devido e abater dos créditos habilitados e julgados o que houverem recebido dos coobrigados.[6]
E, considerada a novação como uma das formas de extinção do crédito, é lícito afirmar que novada a obrigação, extingue-se esta, considerando como se paga fosse dando azo à nova obrigação, com condições e garantias próprias, no caso o plano de recuperação judicial devidamente aprovado pela Assembleia Geral de Credores e homologado pelo juízo da causa.
Neste sentido é o magistério do ilustre jurista Ricardo Negão ao asseverar que:
Novação é uma das formas de extinção da obrigação e se opera pela mutação de uma dívida em outra. Interessam à recuperação a novação objetiva (CC, art. 360, I), que é a contratação de nova dívida com o credor para extinguir e substituir à anterior, e a novação subjetiva passiva (CC, art. 360, II), em que um novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.[7]
Quanto a natureza jurídica da novação prevista no art. 59, da Lei de Recuperações Judicias, entende a doutrina que se trata de natureza contratual, decorrente da vontade das partes, tal como ocorre na lei civil, com a única diferença de que, no caso da recuperação judicial, só haverá novação no caso da vontade da maioria, e não de decisão singular.
Vera Helena de Mello franco e Rachel Sztajn analisam a natureza jurídica da recuperação judicial da seguinte forma:
Poder-se-á dizer que o plano é um negócio de cooperação celebrado entre devedor e credores, homologado pelo juiz. No que diz respeito ao negócio de cooperação, assemelha-se ao contrato plurilateral; no que diz respeito à homologação, pode-se considerar forma de garantia do cumprimento das obrigações assumidas, com o que se reduzem custos de transação dada a coercitividade que dela, homologação, resulta.[8]
Ora, a recuperação judicial é ato complexo, no qual a formação da vontade das partes envolvidas é analisada e supervisionada pelo Poder Judiciário. Neste passo, importante saber que mesmo que o processo de recuperação judicial necessite para a sua aprovação do voto da maioria dos credores e da chancela do Ministério Público e do Juízo da causa, sua natureza é de fato contratual, e, inclusive, pode-se dizer que se trata de um processo de jurisdição voluntária.
A novação na recuperação judicial, consubstanciado no plano de recuperação judicial, possui como consequência indeclinável a extinção da obrigação anterior. Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA. NOVAÇÃO DA DÍVIDA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Da norma processual aplicável ao feito 1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada em período compreendido até 17/03/2016. Assim, segundo os enunciados do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação do novel Código de Processo Civil, há a incidência da legislação anterior, de acordo com o posicionamento jurídico uniforme daquela Corte, que tem a competência para regular a forma de aplicação da lei federal. 2. A interpretação precitada coaduna com os princípios conformadores da atual legislação processual civil, que dizem respeito a não ocasionar prejuízo à parte ou gerar surpresa a esta com a modificação do procedimento em relação aos atos já efetivados, consoante estabelece o art. 9º, caput, e art. 10, ambos do novel Código Processo Civil. Matéria discutida no recurso em análise 1. O deferimento da recuperação judicial da empresa executada, nos termos do art. 6º, § 4º, da Lei nº. 11.101/ 2005, importa na suspensão do processo de execução pelo prazo de 180 dias, no qual a exequente busca a percepção de seu crédito. 2. Ademais, mesmo que decorrido o prazo de seis meses fixado na norma legal precitada, incide no caso em exame o disposto no art. 59 do mesmo diploma legal, que estabelece que o plano de recuperação judicial homologado importa em novação dos créditos anteriores ao pedido, bem como obriga o devedor e todos os credores a eles sujeitos. 3. Ademais, o crédito da parte agravada está submetido ao plano de recuperação, cabendo àquela habilitar o crédito reclamado, consoante preceitua o art. 49 da Lei nº. 11.101/2005. 4. A novação da dívida representa pagamento indireto da obrigação anteriormente constituída. Portanto, encontra-se extinta a obrigação representada pelo título executado, o que acarreta, por via de consequência, na extinção da execução. Dado provimento ao agravo de instrumento.[9]
Vale deixar registrado que na recuperação judicial prevalece um dos princípios basilares do direito societário, qual seja, o princípio majoritário, segundo o qual prevalece o poder da maioria de decidir sobre a forma de condução dos negócios e dos novos passos e desafios. E, a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária.