Tendo em vista a relevância e atualidade do tema, já que hoje o plenário do Supremo Tribunal Federal decide se os deputados e senadores podem ser afastados de seus cargos por decisão do Poder Judiciário, e se as medidas cautelares, com base no Código de Processo Penal, podem ser aplicadas aos parlamentares, independentemente da decisão ou declaração pela Casa a que pertence o parlamentar.
Análise da Ação Cautelar 4.070 Distrito Federal
Por meio dessa decisão o Ministro Teori Zavascki afastou o Deputado Federal Eduardo Consentino Cunha do mandato eletivo, e consequentemente da Presidência da Câmara dos Deputados. Os motivos seriam a prática de crimes no curso da investigação, a tentativa de interferência por Cunha no curso das investigações, instauração de CPIs como mecanismo de constrangimento de adversários, testemunhas e colaboradores, com desvio de finalidade, realização de esquemas concertados para a distribuição de propinas entre correligionários e “venda” de diversas Medidas Provisórias.
O Ministro invocou 6 (seis) argumentos para sustentar o cabimento do afastamento do mandato eletivo e a inexistência de violação à separação de poderes pela decisão que afasta o mandato eletivo.
O primeiro argumento consiste na inexistência de realização de juízo de culpabilidade no deferimento de medidas cautelares em processo penal, dada a natureza de sua cognição, que é sumária, rasa, e não se presta a perquirir a condenação, não possuindo os mesmos parâmetros, nem a mesma finalidade da decisão condenatória.
O que se busca do exame sumário do pedido cautelar é a prática de condutas que possam tornar ineficaz ou obstruir a atuação da jurisdição penal. Essas condutas de obstrução consistem em: a) dificultar a apuração da infração ou sua investigação (coagindo testemunhas, destruindo elementos de prova, por exemplo), b) dificultando a aplicação da lei penal, mediante conduta evasiva (preparação para fuga), e c) quando as condutas atingem interesses públicos relevantes (taxativamente tipificados na legislação processual penal).
O segundo decorre da invocação do art. 319, VI, do Código de Processo Penal, segundo o qual será suspenso o “exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”. Conforme entende o Ministro, esse dispositivo deve ser entendido como dupla tutela de interesses públicos indissociáveis: a tutela da utilidade do processo penal e a tutela da finalidade pública do cargo. Em outras palavras: pretende evitar a delinquência no poder e o risco de uso do poder para delinquir.
O terceiro argumento é mais complexo, e que toca de maneira central o presente estudo. De início, o Ministro reconhece que a perda do mandato só se dá nas hipóteses do art. 55 da Constituição Federal, que prevê as hipóteses e a competência para a declaração[1] da perda do mandato político, ora pelo Plenário da Casa Legislativa pertinente, ora pela deliberação de suas Mesas Diretoras. Reconhece, ainda, que, mesmo em caso de decisão de natureza condenatória transitada em julgado, não é capaz de, por si só, extinguir o mandato, por ausência de disposição constitucional e amparo em doutrina e jurisprudência.
Todavia, na sequência, é delineada uma situação distinta das situações previstas no art. 55 da CF, que é a interação entre Poder Judiciário e Poder Legislativo quando há investigações ou ações penais em curso. Nesse caso, nem mesmo o art. 55 poderia afastar a incidência do poder geral de cautela a cargo do judiciário e insculpido no art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada da apreciação do Poder Judiciário.
Nesse particular, o art. 53 da CF, especialmente os seus §2º e 3º, atribui decisão sobre a prisão de seus membros em flagrante e para suspender a tramitação da ação penal recebida pelo parlamentar por crime posterior à diplomação. Nesses casos, a Constituição atribui garantia institucional ao Legislativo de decisão.
Fora esses casos, as investigações e processos penais devem transcorrer sem qualquer interferência do Poder Legislativo, inclusive no que se refere à execução de medidas cautelares previstas no ordenamento jurídico sob pena de sobreposição ao Poder Judiciário. Tais medidas devem ser acionadas sempre que forem necessárias e adequadas.
Quarto (sub argumento): Invoca-se que não há violação a garantias do parlamentar, já que o foro privilegiado garante um julgamento colegiado, de notável superioridade qualitativa em relação ao juízo monocrático.
Quinto (sub argumento): ainda, a medida cautelar consistente no afastamento ou suspensão do mandato, não põe fim irremediável à representação política, não sendo hipótese de cassação de mandato a ser disciplinada pelo art. 55 da CF.
Sexto (sub argumentos contidos em voto): em Habeas Corpus[2] relatado pela Ministra Carmen Lúcia, então Ministra do STJ, fica expresso que a Constituição cria prerrogativas ao parlamentar, não privilégios, “afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio Estado de Direito”.
Em outro trecho da decisão da Ministra Carmen Lúcia colhe-se a seguinte argumentação:
“[...] se se admitisse que a Constituição estabeleceu, expressamente, os princípios da República, com os consectários principiológicos que lhe são próprios, a garantia da liberdade do eleitor para escolher o seu representante a fim de que ele crie o direito que possa atender às demandas sociais, a garantia da moralidade e a obrigação da probidade dos representantes para segurança ética dos eleitores e, paralelamente, se tivesse permitido que se o representante trair o eleitor e fraudar a Constituição rui o Estado Democrático, afunda-se a Constituição, sossega-se o juiz constitucional, cala-se o direito, porque nada há a fazer, diante de uma regra que se sobreporia a toda e qualquer outra; a garantir que uma pessoa pudesse se ressalvar de qualquer regra jurídica em face da regra proibitiva de seu processamento e de sua prisão em qualquer caso. [...] Como se cogitar, então, numa situação de absoluta anomalia institucional, jurídica e ética, que os membros daquela Casa poderiam decidir livremente sobre a prisão de um de seus membros, máxime quando ele é tido como o chefe indiscutível da organização [criminosa que] coordena as ações do grupo e cobra dos demais integrantes o cumprimento das tarefas que lhes são repassadas. As indicações para importantes cargos... são de sua responsabilidade, e controla, mediante pagamento, os deputados estaduais (fl. 80)? E se a olhos vistos não se poderia cumprir aquela exigência constitucional, como se poderia aplicar a norma insculpida no art. 53, § 2º, da Constituição da República, sem que se tivesse o comprometimento de todos os princípios constitucionais, incluídos os mais caros para que o público seja do povo e o particular seja de cada um sem ser pago por todos, inclusive moralmente? A situação descrita nos autos patenteia situação excepcional e, por isso, absolutamente insujeita à aplicação da norma constitucional em sua leitura isolada e seca. Tal como a autonomia da vontade, que é encarecida como expressão da liberdade individual e que, por vezes, é amparada pela decisão judicial por ausência de condições da pessoa para manifestar livremente a sua vontade, nos termos da legislação civil vigente e que é dessa forma aparentemente (e apenas aparentemente) contraditória que se garante a liberdade, também para garantir a vida constitucional livre e democrática há que se aceitar que, em situações excepcionais e de anormalidade, como a que se apresenta no caso em foco, o provimento judicial, fundado, rigorosa e estritamente, nos princípios que sustentam o sistema positivado, é que se poderá garantir a integridade da Constituição. Eventualmente, há que se sacrificar a interpretação literal e isolada de uma regra para se assegurar a aplicação e o respeito de todo o sistema constitucional.
Imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio. E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase dada ao da igualdade de todos na lei. E a se observar esse, a prisão haverá de ser aplicada segundo as regras que valem para todos quando o status funcional de alguém já não esteja em perfeita adequação ao ofício que determina a aplicação do regime jurídico constitucional ao agente. Então, ter-se-á de garantir a ordem pública, que se põe como obrigação a ser assegurada por ser dever do Estado e responsabilidade de todos (art. 144 da Constituição da República). Afastar-se os princípios constitucionais para aplicar a regra excepcional não é, seguramente, garantir a ordem pública e a segurança jurídica. Em casos de tamanho comprometimento das instituições jurídicas e políticas, a ordem pública já não é pública e nem é ordem quando os agentes públicos deixaram de se investir dessa condição, a não ser formalmente, para se locupletarem do que entendem ser benesses e não deveres que os cargos públicos impõem àqueles que os provêem.
Aplicar como pretende o Impetrante a norma do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição, quer dizer, como espaço jurídico que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuração, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equação de ineficácia já narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral e o direito não hão de ser histórias para ser contadas sem compromisso com a eficácia.” (grifos nossos).
Aos argumentos da Ministra, Teori Zavascki acrescenta a questão da equiprimordialidade entre os poderes constituídos. Os magistrados são suspensos do exercício do cargo quando pela gravidade da infração penal for recebida a denúncia ou queixa (art. 29 da LOMAN). No âmbito do Executivo, pelo art. 86, §1º, I da CF, fica suspenso o Presidente do exercício do cargo quando recebida denúncia ou queixa-crime pela prática de crimes comuns. Assim, se não se interpretar pela possibilidade de afastamento do mandato parlamentar, estar-se-ia criando um desequilíbrio entre os poderes, o que não se justifica à luz da Constituição.
Cita-se, por fim, um trecho da decisão do Ministro Teori Zavascki:
“[...] Mas não são apenas os produtos legislativos que estão submetidos ao controle judicial. Também o veículo da vontade popular – o mandato – está sujeito a controle. A forma preferencial para que isso ocorra, não há dúvida, é pelas mãos dos próprios parlamentares. Mas, em situações de excepcionalidade, em que existam indícios concretos a demonstrar risco de quebra da respeitabilidade das instituições, é papel do STF atuar para cessá-los, garantindo que tenhamos uma república para os comuns, e não uma comuna de intocáveis. [...]”.
Conclusão
A Constituição prevê a perda do mandato, mas não a sua suspensão. Nesse sentido, é preciso saber se isso é possível ou extraível de seus princípios e regras.
O argumento da existência do poder geral de cautela parece ser o mais importante no sentido de permitir ao Judiciário interferir no exercício do mandato eletivo. No entanto, algumas questões se colocam.
Se esse poder é um princípio constitucional, em tese, poderia haver discussão de sua aplicação em caso disciplinado por regra de igual estatura, qual seja, constitucional. Nesse caso, poder-se-ia entender que o constituinte originário já fez o juízo de ponderação entre todos os princípios na positivação das regras constitucionais, e, portanto, a regra aplicar-se-ia no particular.
Por outro lado, o que parece mais acertado é que suspensão e perda do mandato são hipóteses distintas, o que significa não estar a suspensão acobertada pelo quanto disposto no art. 55 da CF.
A bem de ver, de fato, não é possível a existência de privilégio de um dos Poderes sobre os demais, pois dessa forma seria irremediavelmente atingida a higidez do sistema de freios e contrapesos. Ainda, garantir a alguém utilizar-se do cargo ou função para atingir a impunidade é desvirtuar o Estado de Direito. Na omissão do respectivo poder incumbido de aplicar-lhe a sanção, deve o Judiciário atuar como guardião da lei e da Constituição Federal, inclusive decidindo em questões atinentes ao mandato eletivo. Estado de Direito traduz-se na ideia de que tudo quanto diga respeito às relações internas deste é regulado pelo direito, de modo que não há atuação à margem. Por sua vez, incumbe ao Judiciário realizar a vontade concreta do ordenamento jurídico, o que leva à consequência de que todas as questões de tal Estado sejam passíveis de tutela jurisdicional, inclusive no que diz respeito ao exercício de cargo político.
A atuação e liberdade política está contida em balizas dentro das quais é legítima e não deve sofrer ingerência de nenhum dos poderes, no entanto, a partir do momento em que violar direito, deve ser refreada, para que um dos poderes ou todos eles não se tornem hegemônicos e esquizofrênicos.
Notas
[1] O Ministro Teori Zavascki utiliza o termo decisão.
[2] HC 89.417