SUMÁRIO: 1. Considerações. 2. Justificativa para a elaboração da Instrução Normativa 05, de 26 de maio de 2017. 3. Fontes legais referenciais para a elaboração da Instrução Normativa nº 05/2017. 4. Finalidades da Instrução nº 05/2017. 5. Fase de Planejamento. 6. Fase de Seleção do Fornecedor. 7. Fase de Gestão do Contrato. 8. Objeto da prestação contratual. 9. Serviços com regime de dedicação exclusiva e os instrumentos de controle da prestação dos serviços. 10. Equipe de Planejamento. 11. Documento de Oficialização de Demanda. 12. Estudos Preliminares. 13. Gerenciamento de Riscos. 14. Termo de Referência ou Projeto Básico. 15. Ato Convocatório: Edital. 16. Gestão do Contrato. 17. Alterações Contratuais. 18. Retenção do Pagamento pela Administração.19. Recebimento provisório e recebimento definitivo dos serviços. Competência. 20. Considerações finais.
1. Considerações
Defendem os elaboradores da nova Instrução Normativa que esse novo instrumento terá o condão de ampliar a disputa no que se relaciona à contratação de serviços terceirizados, em observância ao princípio da competitividade, tendo como resultado a ampliação do mercado fornecedor.
Foram indispensáveis, para a elaboração do normativo, os trabalhos de auditoria no sentido de otimizar a boa governança na gestão das aquisições públicas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
A Instrução Normativa nº 05/2017 dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional.
Ponto importante é o comparativo com o raio de aplicação subjetiva (órgãos e entidades) da Instrução Normativa nº 02/2008, que no seu art. 1º dispunha que o seu objeto era disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Aqui se inclui entidades da administração indireta de natureza privada, bem como órgãos e entidades das demais unidades federativas que se conveniavam ao SISG.
Dessa forma, enquanto a IN 05/2017 está restrita à Administração Pública Federal –aplicável tão somente à União - a IN 02/2008 ampliava as suas regras a todos que órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais, o que incluiria os órgão e entidades das demais unidades federativas conveniadas ao Sistema, públicas ou privadas.
Tecnicamente, restringir a nova Instrução à Administração Pública Federal está correto, tendo em vista a autonomia político-administrativa das demais unidades federativas que não poderiam ficar vinculadas a ato publicado pelo Ministério do Planejamento (Órgão Federal).
Por outro lado, indaga-se: Como ficará a lacuna referente aos órgãos e entidades não federais conveniadas aos Sistema? Deverão criar instruções próprias? Parece ser esse o caminho, mas desde que não desnature a essência do SISG e nem desobedeça às normas gerais de licitação, que possuem natureza nacional.
Dessa forma, as unidades federativas, seus órgãos e entidades, podem criar normas operacionais em observância às normas gerais (art. 115 da Lei nº 8.666/93).
Quanto à possibilidade de utilização da Instrução Normativa nº 05/2017 por essas unidades, deve ficar expressa na adesão ao Sistema de Serviços Gerais. Nada impede, ante a autonomia administrativa, que essas unidades criem regras próprias operacionais para a contratação de serviços terceirizados.
Antevemos que as instruções estaduais e municipais deverão observar a essência da IN 05/2017 que estiver de acordo com a Lei nº 8.666/93, com Lei nº 10.520/02 e demais normas de hierarquia superior e de natureza nacional.
2. Justificativa para a elaboração da Instrução Normativa 05, de 26 de maio de 2017
Sabido que o ordenamento jurídico é uno e sistemático e que o processo de aplicação de regras advém de um afunilamento normativo que se inicia nos princípios e preceitos constitucionais e tem por ato derradeiro o ato de aplicação, após laboriosa atividade hermenêutica. Indispensável, portanto, o afunilamento do ordenamento para que a lei seja aplicada ao caso concreto sem desvirtuar os valores e princípios legais e constitucionais.
A Instrução Normativa nº 05/2017 é um ato abstrato de natureza administrativa que visa especificar e concretizar as regras das contratações públicas no que concerne à prestação de serviços terceirizados, regulamentando internamente as leis que tratam do assunto.
Tal instrumento sedimentou as tendências e pretende unificar o fluxo e os procedimentos no âmbito dos órgãos públicos. As regras e as praxes administrativas relativas às licitações e às contratações públicas têm sofrido uma séria de modificações com base na transparência, na economicidade, na eticidade, na boa-fé, e na necessidade de otimização da gestão contratual e orçamentária, adjetivos que advêm da evolução laboriosa da atividade de controle e auditoria.
A IN 05/2017 surge com a finalidade de sedimentar essas tendências dos órgãos jurídicos e de controle. Referido ato possui, em relação ao anterior, maior organização topográfica. Origina-se, assim, da praxe, das decisões dos órgãos de controle, do gerenciamento e do mapeamento de riscos, enfim, da experiência dos órgãos públicos, jurídicos e de auditoria, na prática licitatória.
A Instrução Normativa delimita, de forma mais precisa, as fases da licitação. Com isso norteia os procedimentos ou fluxos internos dos órgãos e entidades públicas federais (é preciso salientar). Com esse norteamento, a manifestação da competência insculpida no art. 115 da Lei nº 8.666/93 será melhor padronizada. Os fluxos internos não serão tão discrepantes. Porém, os resultados ainda não são plausíveis de avaliação, tendo em vista que a discrepância entre os órgãos e entidades é demasiada, e a padronização poderá ocasionar a inflexibilidade do procedimento. A fonte substancial é a praxe administrativa, principalmente relacionada às atividades de auditorias e suas constatações, que tiveram importante papel para a construção, alteração e consolidação dos princípios hodiernamente aplicáveis.
Indiscutivelmente a técnica legislativa se tornou mais precisa, contudo, veremos que alguns aspectos gerarão dúvidas ou interpretações colidentes, o que é natural com o passar do tempo. Verifica-se a intenção de amarrar as obrigações no sentido de facilitar a gestão contratual, principalmente relacionadas às obrigações trabalhistas. As novas tendências relacionadas, inclusive às ações preventivas, bem como a constante necessidade de modificação da Instrução nº 02/2008 fizeram com que se elaborasse um texto um pouco mais pragmático, firme e com o fito da uniformização no âmbito da Administração Pública das regras éticas e morais que devem nortear a licitação e a contratação públicas.
Justifica-se a publicação da nova Instrução para sedimentar e reduzir a desigualdade procedimental entre os órgãos, alinhando fluxos e tendência, organizando fases e impondo maior responsabilidade aos gestores e agentes públicos por meio da necessidade do controle interno de gestão.
Os órgãos de controle vêm pacificando entendimentos e praxes advindas das atividades institucionais que lhes competem. Os benefícios decorrentes dessa solidificação ou fusão de entendimentos traz à Administração a essência da uniformização, que possui o viés de fazer valer substancialmente os princípios que regem as licitações e contratos administrativos.
Sob o aspecto técnico, temos a governança das aquisições, gestão das aquisições e controle de gestão. Inseridos a esses termos estão os mecanismos de liderança, estratégia, controle, mitigação de riscos, transparência, deficiências, constatações, fraudes, enfim, termos técnicos utilizados pelos órgãos de auditoria que qualificam suas atividades.
Extraem-se dessa consolidação, portanto, as políticas e as estratégias de gestão das aquisições; às prioridades do negócio da organização em prol de resultados; otimizar a disponibilidade e o desempenho dos objetos adquiridos; mitigar riscos nas aquisições; auxiliar a tomada de decisão sobre aquisições; assegurar o cumprimento dos papeis e das responsabilidades e a transparência dos resultados na função aquisição.
No que concerne à distinção entre Governança, Gestão das Aquisições e Controle de Gestão, podemos aferir que o primeiro se refere à definição do que deve ser executado (direção); gestão é a forma como se executada (forma de execução). O Controle de Gestão é função de Governança, ou seja, a gestão deve ser monitorada quanto ao cumprimento das diretrizes estabelecidas e quanto aos resultados obtidos.
As auditorias dos órgãos de controle visam avaliar a e existência de deficiências nas práticas de governança e gestão das aquisições públicas na Administração Pública Federal estão de acordo com a legislação aplicáveis e aderentes às boas práticas; avaliar a existência de deficiências nos controles internos em nível de atividade no processo de aquisição; avaliar aspectos de conformidade das contratações de serviços terceirizados de limpeza vigilância e transporte de pessoas; avaliar a desconformidade das contratações. Verifica-se que referidos objetivos influenciaram a delimitação das fases dos processos de contratação de serviços terceirizados nos termos da Instrução Normativa 05/2017. Tais circunstancias inclusive foram objeto do denominado Acórdão de Consolidação do Tribunal de Contas da União. A finalidade é agregar os resultados de todas as fiscalizações previstas de modo a sintetizar os achados e conclusões sobre as práticas de governança e de gestão de aquisições públicas e deficiências no processo de contratação e nos contratos avaliados de forma a identificar medidas sistêmicas que possam ser adotadas pelos órgãos.
Enfatizamos que essas inconsistências encontradas pelos órgãos de controle podem ser perfeitamente adequadas à tutela das licitantes no curso do processo de contratação e mesmo na execução do contrato. São constatações que se referem à própria legalidade do processo de contratação. Por isso são passíveis de análise sob os olhos dos licitantes que possuem o direito público subjetivo a um escorreito procedimento de contratação. A Instrução foi criada para evitar erros da Administração Pública, contudo, deverá ser tratada pelos interessados como meio assecuratório de seus direitos.
3. Fontes legais referenciais para a elaboração da Instrução Normativa nº 05/2017
As fontes legais e infralegais que nortearam a feitura da nova instrução são: a) Lei nº 8.666/93; b0 Lei nº 10.520/02; c) Decreto nº 3.555/00/ d) Decreto nº 5450/05; e) Decreto nº 2.271/97; f) Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016; f) Decreto nº 9.046, de 05 de maio de 2017. Não podendo olvidar, por fim, a Súmula 222 do TCU que determina: “ As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. ”
A Instrução nº 05/2017, diferentemente da Instrução Normativa nº 02/2008, teve a propositura de delinear, de forma precisa, as fases de contratação pública, tais quais, o planejamento, o gerenciamento de riscos e a gestão do contrato.
4. Finalidades da Instrução nº 05/2017
As intenções da nova Instrução são baseadas na boa Governança e na Gestão das Aquisições, contudo, os resultados vindouros que efetivamente ditarão a eficiência do normativo. Os elaboradores traçam os seguintes benefícios da nova Instrução: a) instrumentalizar o processo de contratação pública; b) atualização dos índices de produtividade principalmente dos serviços de limpeza e conservação; c) a criação formal do Pagamento pelo Fato Gerador, que a própria Instrução define como a situação de fato ou conjunto de fatos prevista em lei ou no contrato, necessária e suficiente à materialização e que gera a obrigação de pagamento pela contratante.; d) fiscalização com base em indicadores. Nesse contexto o ato convocatório deverá descrever de forma detalhada os indicadores mínimos de desempenho em relação aos serviços prestados para fins de análise da eficiência dos serviços; e) padronização dos atos convocatórios por meio de Modelos dos Termos de Referência, Contratos, etc., determinados pela Advocacia Geral da União.
Do exposto, se pode concluir que após tantas constatações de irregularidades no curso das contratações, a Instrução objetivou nova forma de contração com base no planejamento estratégico, na boa gestão da execução do contrato, na fiscalização indispensável e na proporcionalidade entre as contraprestações pelos serviços prestados e o valor devido pela administração.
Assim, a nova instrução delimitou três fases inerentes ao processo de contração: a) o Planejamento da Contratação, que se perfaz pelos estudos preliminares, gerenciamento de riscos e, por fim, tendo por base as duas etapas anteriores, a elaboração do Termo de Referência pelo Setor Requisitante; b) Seleção do Fornecedor, fase esta que se inicia com o encaminhamento do Termo de Referência e termina com a publicação do resultado do julgamento após a adjudicação e homologação do certame; c) Gestão do Contrato.
5. Fase de Planejamento
Quanto ao Planejamento a nova Instrução procurou obrigar a melhor definição do objeto a ser contratado, importou-se com a mitigação dos riscos (gerenciamento de riscos) e, por consequência do planejamento a economicidade, que também se perfaz com a melhoria na alocação dos recursos e com a padronização determinada pela Advocacia Geral da União.
Quanto às distinções entre as Instrução 2/2008 e a Instrução nº 05/2017 sobre a fase de planejamento pode-se concluir o seguinte: a) a IN 02/2008 não havia um marco definido para o início do processo e nem havia a delimitação de uma equipe de planejamento precisamente delineada, não havia estudos preliminares e gerenciamento de riscos como pressupostos do Termo de Referência ou do Projeto Básico. Além disso não apregoava uma verdadeira segregação de funções e nem a interação efetiva entre as áreas (Setor Requisitante, Setor de Licitações e Setor de Contratos). Aqui abrimos um parente: os órgão da administração possuíam fluxos operacionais que determinavam essa interação e a divisão de competências; b) com a Instrução nº 05/2017, houve efetiva interação entre áreas ou unidades orgânicas responsáveis pelo processo de contratação; a oficialização da demanda ficou por conta do Setor Requisitante que também ficou responsável pela elaboração do Termo de Referência; sendo que o Setor de Licitações ficou com a responsabilidade pela feitura do Ato Convocatório. Estabeleceu-se de forma bem delimitada as etapas do planejamento (estudos preliminares, gerenciamento de riscos, termos de referência ou projeto básico). Estabeleceu, ainda a obrigatoriedade de criação de uma Equipe de Planejamento formada por agentes do Setor Requisitante e do Setor de Licitações. Ainda, no que concerne a fase de Planejamento a Instrução dispensa as etapas dos Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos nos seguintes casos:
- Dispensa e Inexigibilidade
- Contratações enquadradas nos incisos I, II, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93
- Na prorrogação de serviços prestados de forma contínua
- Adoção de modelos de contratação definidos nos Cadernos de Logística
- E a elaboração de documentos únicos nos casos de serviços da mesma natureza, semelhança ou afinidade