Sumário: Introdução. 1 lei 13.019/2014 e mecanismos para o aperfeiçoamento de uma Administração Pública. 1.1 A superação dos convênios. 1.2 Instrumentos da Lei 13.019/2014 no combate à fraude nas parcerias entre Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil. 2. Instrumentos de parceria. 2.1 Chamamento público. Conclusão. Referências.
RESUMO: O advento da Lei 13.019/2014 trouxe uma nova sistemática na condução de parcerias do Poder Público com as organizações da sociedade civil. Utilizando-se do método de abordagem dedutivo e da técnica de pesquisa teórica, delineia os principais avanços trazidos pelo Estatuto das Parcerias, que apresenta-se como diploma promotor de maior participação popular nas tomadas de decisão da Administração Pública. Desenvolve conceitos de participação popular, eficiência, publicidade e transparência na atuação da Administração Pública. Aborda brevemente o instituto “convênio” para fim de verificar sua parcial derrogação no âmbito das parcerias firmadas pelo poder público. Aponta os principais instrumentos trazidos pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil.
Palavras-chave: Lei 13.019/2014. Organizações da Sociedade Civil. Administração Dialógica.
1.LEI 13.019/2014 E MECANISMOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1.A superação dos convênios
Os convênios são instrumentos de parceria entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas. Para Cunha Júnior (2015, p. 543):
Trata-se de uma avença ou ajuste entre entidades de direito público de natureza e nível diversos ou entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Distingue-se do contrato, pois neste os interesses das partes são divergentes, enquanto no convênio os interesses são convergentes.
Já Carvalho Filho (2016, p. 470) diferencia-os dos ajustes da gestão associada (lei de consórcios públicos – artigo, 4º, XI[1]), afirma que:
Na verdade, (os convênios) assumem a mesma fisionomia daqueles ajustes que formalizam a gestão associada, com a diferença apenas de que aqueles são pactuados entre entidades administrativas, ao passo que estes admitem a participação de pessoas da iniciativa privada. Ajuste dessa modalidade seria, por exemplo, o que a União firmasse com fundações mantidas por indústrias automobilísticas com vistas ao aperfeiçoamento e avanço tecnológico da indústria nacional no setor.
Possuem os convênios ampla previsão constitucional, tal como a possibilidade das administrações tributárias realizarem compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, utilizando-se o convênio para tanto (artigo 37, XII[2]); uso de convênio entre entes federados com fim de manter escolas de formação e aperfeiçoamento de servidores (artigo 39, § 2º[3]); a possibilidade de instituições privadas participarem da assistência à saúde (SUS) de forma complementar mediante convênio (artigo 199, § 1º[4]); uso dos convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos (art. 241[5]).
Já no âmbito infraconstitucional, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o convênio como instrumento para a descentralização da Administração Pública (artigo 10, § 1º, DL 200[6]); também há previsão de convênio entre o poder concedente e a entidade conveniada com objetivo de fiscalização de determinado serviço executado pela concessionária (art. 30, parágrafo único, Lei 8.987/1995[7]); por fim, mas sem exaurir o rol de possibilidades do uso do convênio pela Administração pública, o legislador previu o convênio no artigo 116, da Lei 8.666/1993[8], para ajustes que tenham como objeto a realização de projetos, obras, serviços contínuos etc.
A despeito das inúmeras situações previstas para a aplicação do convênio celebrado pelo Poder Público, certo é que sua utilização foi fortemente restringida com o advento da Lei 13.019/2014, alterada pela Lei 13.204/2015, a partir da qual o uso daquele instrumento ficou restrito a ajustes entre entes federados ou às hipóteses de ajuste entre o Poder Público e entidades filantrópicas e sem fins lucrativos da área da saúde, art. 84, parágrafo único c/c art. 84-A, ambos da lei 13.019/2014, in verbis:
Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios:
I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas;
II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3o.
Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84.
Assim, pode-se afirmar que agora todas as parcerias, outrora celebradas mediante convênio, firmadas pelo Estado com entidades privadas que se enquadrem no conceito de organização da sociedade civil serão formalizadas por intermédio dos instrumentos previstos na lei 13.019/2014.
Por outro lado, o regime da Lei 13.019/2015 não se estende aos contratos de gestão celebrados com as organizações sociais (Lei 9.637/1998), aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/1999) e nem às parcerias entre a Administração Pública e os serviços sociais autônomos, conforme dispõe o artigo 41, conjugado aos artigos 3º e 84, todos da Lei 13.019/2014[9].
Ressalte-se que a Lei 13.019/2014 foi editada com o claro objetivo de tornar mais rígida a formalização de parcerias firmadas pelo Poder Público com o âmbito privado. É que, sob a égide dos convênios, os ajustes era celebrados com o repasse de valores pelo Estado ao parceiro privado, independentemente de licitação e sem outras formalidades, ou seja, sem a devida observância aos princípios constitucionais como a impessoalidade, isonomia, publicidade e moralidade.
De fato, inúmeras foram as ocorrências de fraudes mediante a realização de convênios, seja pela ausência de efetivo controle dos repasses em razão da inexistência de mecanismos legais para tanto, seja pela ausência de fiscalização, muitas vezes decorrentes de omissão proposital do gestor das verbas públicas, o que deu azo a incontáveis escândalos, tais como o que envolveu o ex-ministro do Esporte investigado por suposto desvio de dinheiro público em convênios do programa Segundo Tempo, que visa incentivar a prática esportiva entre crianças e adolescentes[10], ou o esquema de desvio de recursos públicos federais por meio de 15 convênios celebrados pela ONG Associação Brasileira das Empresas de Transporte Aéreo Regional (ABETAR), entre 2006 e 2011, com o Ministério do Turismo ou o Instituto Brasileiro de Turismo – Embratur[11].
Assim, com o intuito de revigorar a fé da população em relação às parcerias firmadas pelo Estado, a Lei 13.019/2014 nasce como resposta à sociedade e alavanca esta como uma das protagonistas na fiscalização, controle e promoção da probidade no âmbito da contratação de organizações da sociedade civil, mediante os mecanismo que serão abordados em tópico próprio.
1.2.Instrumentos da Lei 13.019/2014 no combate à fraude nas parcerias entre Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil
A lei 13.019/2014 trouxe uma importante inovação ao regulamentar as parcerias entre Poder Público e a sociedade civil, vez que previu alguns instrumento de controle que permitem um maior rigor na celebração deste tipo de ajuste.
A referida lei nasce de forma tardia, após vários debates instaurados em decorrência de inúmeros escândalos envolvendo desvio de recursos públicos por intermédio da celebração de convênios pelo Poder Público, nas esferas federal, estadual e municipal.
Trazendo-nos elucidativo escorço histórico, afirma Marinela (2015, p. 235):
“O debate sobre o Marco Regulatório teve início em 2010, quando um grupo de organizações, movimentos e redes começou a se articular para desenhar esse novo instrumento. Foi criado um grupo de trabalho interministerial que, em conjunto com a sociedade civil, passou a elaborar as propostas e análises sobre o tema. O plano de ação definiu três eixos orientadores do projeto: contratualização, sustentabilidade econômica e certificação”.
A lei 13.019/2014, modificada pela lei 13.204/2015, traz essa carga de mudança no procedimento de controle e fiscalização mediante a cooperação popular nas parcerias voluntárias, como se pode ver no cabeçalho da lei no próprio sítio do Planalto (BRASIL, 2014):
(a lei 13.019/2014) estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil.
Para Marinela (2015, p. 235), trata-se de um Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC) que cria parcerias voluntárias; já para Carvalho filho (2016, p. 479), a lei 13.019/2014 representa um Estatuto das Parcerias.
Tais nomenclaturas resumem aquilo estampado no artigo 1º da referida lei, que dispõe, in verbis:
Esta lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.
Antes do advento da lei ora estudada, as normas até então existentes eram imprecisas, insuficientes e não deixavam claras quais regras eram aplicáveis às parcerias do Poder Público com as organizações privadas da sociedade. Afinal de contas, até a edição da Lei n. 13.019/2014, os contratos e convênios com essas entidades eram julgados pelo Tribunal de Contas com base na lei 8.666/1993, e as parcerias eram analisadas sem critérios específicos, com base em uma legislação que não havia sido construída com esse objetivo (MARINELA, 2015, p. 236).
De fato, a lei 13.019/2014 foi um marco legal para o terceiro setor, uma vez que tratou de disciplinar novos arranjos para o repasse de recursos públicos às organizações, tentando definir regras mais rígidas e cristalinas, com objetivo de trazer benefícios tanto para o parceiro público quanto para o privado, consolidando um verdadeiro regime de cooperação.
Ademais, o caráter cooperativo[12] entre o Público e o Privado emana de diversos outros dispositivos da lei aqui em estudo. Dentre os mais importantes, podemos evidenciar:
1.A gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência da aplicação de recursos públicos como fundamentos do regime jurídico estabelecido pela Lei 13.019/2014 (art. 5º, caput[13]).
O referido dispositivo objetiva enfatizar a ampliação da participação da sociedade na gestão e execução dos interesses públicos quando da realização da parceria voluntária. A gestão pública democrática significa que a gerência do interesse público pela Administração deve se dar mediante ampla participação popular, utilizando dos mecanismos previstos na Lei 13.019/2014; a participação social como fundamento nos indica que os interesses a serem perseguidos devem ter caráter predominantemente social, e não econômico (CARVALHO FILHO, 2015, p. 483).
No tocante ao fortalecimento da sociedade civil, parece-nos que houve uma tentativa de acentuar um Estado Subsidiário, a ponto de promover o fortalecimento da participação do parceiro privado quando da concretização de ajustes com o Poder Público; por fim, adotar a transparência na aplicação dos recursos públicos é concretizar o princípio da publicidade, permitindo-se um maior controle da atuação da Máquina Pública a fim de garantir uma melhor execução dos serviços prestados.
b) diretrizes fundamentais do regime jurídico de parceria: a promoção, o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com o poder público; a priorização do controle de resultados; o incentivo ao uso de recursos atualizados de tecnologias de informação e comunicação; o fortalecimento das ações de cooperação institucional entre os entes federados nas relações com as organizações da sociedade civil; o estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade; a ação integrada, complementar e descentralizada, de recursos e ações, entre os entes da Federação, evitando sobreposição de iniciativas e fragmentação de recursos; a sensibilização, a capacitação, o aprofundamento e o aperfeiçoamento do trabalho de gestores públicos, na implementação de atividades e projetos de interesse público e relevância social com organizações da sociedade civil; a adoção de práticas de gestão administrativa necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidas, em decorrência da participação no respectivo processo decisório ou ocupação de posições estratégicas; a adoção de práticas de gestão administrativa necessárias e suficientes para coibir a obtenção, individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidos; a promoção de soluções derivadas da aplicação de conhecimentos, da ciência e tecnologia e da inovação para atender necessidades e demandas de maior qualidade de vida da população em situação de desigualdade social (art. 6°, incisos I a IX[14]).
As diretrizes tratam-se de orientação no sentido de criar uma Administração Pública que estabeleça efetivo diálogo com a sociedade civil, vez que prevê o incentivo à organização da sociedade civil para a cooperação com o poder público e mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade; favorece-se, assim, a presença de atores sociais na concepção, execução e acompanhamento de políticas públicas, assim como a transformação de uma democracia exclusivamente representativa em uma democracia mais participativa (MARINELA, 2015, p. 235).
Em um interessante estudo sobre a gestão pública participativa, Dasso Júnior (2009) afirma:
Não há nenhuma matéria de interesse da gestão pública que não possa ser decidida pela cidadania, pois ela é a única titular da soberania, elemento característico do Estado-nação. Enfim, democracia é sinônimo de participação, democracia é substantivo e não deveria ser adjetivada de participativa.