1. Introdução
O presente estudo está dividido em três capítulos. No primeiro, discorre-se sobre o Poder Familiar, originado do Pátrio Poder – que se inscreve num contexto histórico marcado pela hierarquia, quando a figura do homem se revelava superior na sociedade em relação à posição das mulheres e à de seus filhos, cujo conceito foi obtido por meio da Legislação Civil de 1916 - e também do Estatuto da Criança e do Adolescente – regido pela Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990 – a partir dos quais passa a existir (o Poder Familiar) com a chegada do Novo Código Civil de 2002, promovendo a igualdade de ambos os genitores em relação à disponibilidade de criar os filhos e zelar por sua vida e pelo seu crescimento saudável.
Ainda no primeiro capítulo, discorre-se sobre os tipos de guarda que são regidas pelo nosso Ordenamento Jurídico. Além da guarda constituinte dentro do poder familiar, na qual ambos os país são detentores, observam-se aquelas que são exercidas fora do âmbito familiar, em decorrência do fim da vida conjugal do casal advinda da separação ou do divórcio. Sendo quatro os tipos de guarda legais que podem ser aplicadas, levando em consideração as necessidades específicas do menor, sendo descritas esses tipos de guarda, a saber: guarda unilateral, guarda compartilhada, guarda alternada e guarda nidal.
A Guarda unilateral é a mais comum, sendo decretada pelo juiz em decorrência de divergência entre os genitores, quando apenas um deles ficará com o encargo da guarda do menor. Por outro lado, há a guarda compartilhada, que consiste na responsabilidade simultânea entre os genitores sobre o menor, ainda que este resida apenas com um dos genitores.
Já a guarda alternada funcionaria como uma guarda dividida, quando o menor ora está com, ora com o outro genitor, não podendo ser confundida com a guarda compartilhada, e, por último, encerrando este capítulo, há a guarda nidal, pouco vista, conhecida como aquela que é exercida em seu próprio ninho; ou seja: o menor é criado em uma única residência.
O segundo capítulo é o pilar desta pesquisa em que se discorre sobre a Alienação Parental, que consiste na interferência psicológica abusiva na formação psíquica da criança ou do adolescente, funcionando como uma programação maliciosa para que a criança odeie seu outro genitor. Sendo, geralmente, praticada pelo genitor guardião do menor, é fundada em sentimentos de revolta, muitas vezes desencadeados pelo rompimento na vida conjugal do casal. Pode, também, ser praticada por qualquer um do círculo familiar: avós, tios, irmãos e outros. Além dos temas relacionados às formas de sua prática, o capítulo traz as principais características desse tipo de guarda e como funcionaria sua evolução de acordo com os estágios que o menor atinge.
Em decorrência da prática abusiva de alienação parental praticada por um de seus genitores, ou por pessoas de seu círculo familiar, a criança desenvolve um distúrbio psicológico, denominado de Síndrome da Alienação Parental (SAP), cujo conceito foi desenvolvido pelo Psiquiatra Richard Gardner, tendo grande repercussão e aceitação na Europa. Atualmente, é tema de vários litígios em nosso país, originados, geralmente, pela mãe do menor, pelo fato de passar a ser sua guardiã com o fim da união matrimonial.
O terceiro capítulo é dedicado à dignidade da pessoa humana, que se caracteriza como o principal bem que o ser humano possui, pois que já nasce com o individuo, sendo um direito inato. Nesse capítulo, discorre-se ainda sobre a problemática envolvida na pesquisa, presente nos dois últimos tópicos. O primeiro trata da alteração da guarda do menor, cujo principal objetivo é proteger o melhor interesse do menor em situações em que possa ser identificada a presença da alienação parental. O segundo tópico versa sobre assuntos referentes à indenização por danos morais, tendo como princípio fundamental a lesão na imagem pessoal, decorrente de ofensas destinadas a ela.
Capitulo 1
1.1 Do Poder Familiar
O Poder Familiar originou-se do Pátrio Poder, conceito adotado pela legislação Civil de 1916 – pertencente a uma época de hierarquia social em que a figura do homem era superior à das mulheres e à dos seus filhos. Logo, o significado dessa expressão consiste no papel do pai frente a toda uma família, trazendo mais obrigações do que direitos na criação, educação, administração dos bens e sua formação, sendo comparado ao patria potestas que, no Direito Romano, simbolizava a figura imprescritível do chefe de família – e, também, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA Lei n.8,069, de 13 de julho de 1990.
Pátrio Poder teve origem na religião doméstica, em que a função do pai era de conservação e alumiação de sua família, exercendo a mais alta função nos cultos religiosos. Dessa forma, a religião não coloca a mulher em posições elevadas. Apesar de tomar parte em todos os atos religiosos, ela não era senhora do lar. Conforme Fustel De Coulanges, em sua obra Cidade Antiga:
É necessário notar que todos esses direitos eram atribuídos somente ao pai, com exclusão de todos os outros membros da família. A mulher não tinha o direito nem mesmo de se divorciar, pelo menos nas épocas mais antigas. Mesmo quando viúva, não podia nem emancipar, nem adotar. Jamais podia ser tutora, mesmo de seus filhos. Em caso de divórcios os filhos ficavam com o pai, assim como as filhas. Jamais tinha os filhos sob seu poder, para o casamento da filha não lhe pediam seu consentimento. (COULANGES, 1961, p78).
Contudo, com o passar dos anos, toda essa carga direcionada exclusivamente ao pai, ao homem da época, deixou de existir com a chegada do Novo Código Civil de 2002, trazendo profundas mudanças em seu conteúdo, adotando a expressão Poder Familiar. As mulheres brasileiras tiveram de esperar mais de 426 anos, desde o início da colonização portuguesa, para que a mulher casada deixasse de ser considerada membro relativamente incapaz dentro da família (Estatuto da Mulher casada, Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962).
Após 26 anos da promulgação da Lei nº 421, a Constituição Federal de 1988 consumou a igualdade dos direitos e deveres familiares, destruindo de vez o Pátrio Poder, pois, de acordo com a nova Constituição, em seu art.226, §5º, “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
Para alguns doutrinadores, essa expressão já nasce ultrapassada, pois antes mesmo que a Constituição Federal de 1988 trouxesse a igualdade entre homens e mulheres, já era esperado que ambos dividissem o dever – antes atribuído especificamente ao pai –, porque não se trata de “poder”, mas, sim, de dever e obrigação para com os filhos. Portanto, a nomenclatura correta seria dever familiar ou autoridade parental:
O projeto do Estatuto das Famílias prefere denominar “autoridade parental”, fugindo da ideia de poder, que não deve existir no seio da família. Trata-se de instituto que se alterou bastante no curso da história, acompanhado, em síntese, a trajetória da história da própria família. (VENOZA, 2016, p.331).
O poder familiar não decorre da guarda, mas, sim, pelo fato de ser genitor. Começando integralmente o exercício do poder familiar a partir do nascimento do filho: “O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se reporta também à união estável” (VENOSA, 2016, p.335).
O conteúdo do poder familiar é indisponível, indivisível e imprescritível:
O poder familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. O poder familiar é imprescritível. Ainda que por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado imprescritível, não se extingue pelo desuso. Somente a extinção, dentro das hipóteses legais poderá determina-lo (VENOSA, 2016, p.340-341).
Não menos importante, o poder familiar também é irrenunciável. Conforme Venosa: “De qualquer modo, contudo, por exclusivo ato de vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder” (VENOSA, 2016, p.341).
Portando, o poder familiar pode ser definido como um composto de direitos e deveres que são atribuídos aos pais em relação aos filhos menores para sua criação, formação e administração dos seus bens, não obstante a origem do parentesco, sequer se os filhos nasceram dentro do casamento ou da união estável, tampouco de relacionamentos afetivos de outras famílias já “desfeitas”.
Mesmo os pais estando separados judicialmente, divorciados ou sem vida, ainda assim se mantem de pé o poder familiar de ambos.
A execução do poder familiar é de competência de ambos os pais, não havendo distinções de elo paterno e materno nem diferença entre o homem e mulher dentro da posição familiar.
Em caso de discordância dos pais em relação ao exercício do poder familiar, tanto o pai quanto a mãe poderão apelar ao juiz para solucionar a discordância, em casos da vida em comum ou na eventualidade de ruptura. Nesse caso, haverá de ter regulamentação da guarda, que deverá dispor sobre os moldes em que se exercerá o exercício do poder familiar. À luz do artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
O poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em casos de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990)
Na hipótese da falta de um dos genitores, sendo por ausência, morte ou abandono afetivo, ficará ao outro genitor o exclusivo exercício do poder familiar. Não tendo pai e nem mãe capacitados a esse desempenho, como nos casos de menoridade de ambos os genitores, o menor ficará submetido à responsabilidade de terceiros, incumbidos de sua guarda e tutela.
Caso o filho menor não seja reconhecido pelo pai, ele ficará sob exclusivo poder familiar da mãe. O mesmo se aplica a maternidades não reconhecidas, casos estes extremamente raros, que incumbirão o poder familiar ao pai.
Muito além de direitos, o poder familiar se trata do bem estar do menor; ou seja: o cuidado e a obrigação, que tanto a figura materna quanto a paterna deve ter com o filho menor. Devem ter com seu filho o dever de cuidar, proteger, de forma psíquica e moral, além prepará-lo para a vida adulta.
Como prioridade dos deveres paternos, temos o de criação e educação dos filhos, designa-se esse encargo em casos de pessoas casadas, sendo direcionados ao sustento, guarda e educação dos menores. O mesmo se aplica a casos de pessoas em união estável e para pais que tiveram filhos fora da ordem familiar.
Em relação à guarda dos filhos, em detrimento do poder familiar, ela é desempenha de duas formas: por meio da guarda unilateral e compartilhada (artigo 1634, inciso II Código Civil de 2002), tendo cada uma delas uma forma especifica de cumprimento determinado pelo artigo 1584 da legislação civil de 2002. A falta da guarda não impede o genitor de exercer o poder familiar.
Em situações de pais separados ou divorciados, caso um deles falte com a responsabilidade de exercer o poder familiar, ficará o faltoso obrigado garantir alimentos, pois que são necessários para suprir as necessidades do filho.
Todavia, o papel de educar não se restringe somente aos pais. O Estado também tem o dever de promover a educação, fornecendo a educação básica de forma gratuita para crianças de quatro a 17 anos de idade. Não só educação, mas os deveres e encargos impostos pelo poder familiar protegido pela Constituição Federal:
Art.227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente, ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligêcia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1998).
Não sendo cumprido papel tão fundamental no exercício do poder familiar, ficará o responsável à mercê de responder por crime de abando intelectual, no âmbito civil e criminal.
Dentro do exercício do poder familiar, temos a esfera patrimonial, cuidada pelos artigos de 1689 ao 1693 do Código Civil, que dispõem sobre o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores. De acordo com Venosa, “Os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus bens, que a eles podem advir de várias formas, mormente por doação ou testamento ou por fruto do seu trabalho” (VENOSA ,2016, p.345).
Os pais são usufrutuários dos bens dos filhos, além disso administra- os aqueles que estiverem sob sua autoridade:
Ainda relativamente aos efeitos do poder familiar, pai e a mãe, enquanto no seu exercício, devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos (usufruto legal); e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (TARTUCE, 2016, p.487).
O usufruto legal permite aos pais o acesso ao rendimento gerado pelos bens dos filhos, como aluguéis, juros de capital, frutos naturais e civis. Tendo como justificativa que tais rendimentos são utilizados para cobrir a manutenção dos filhos, pois como eles não possuem a capacidade necessária para gerenciar seus recursos, ficam os pais encarregados de cuidar deles; logo, também, a responsabilidade de administração de todo patrimônio. O usufruto legal visa à proteção dos interesses dos filhos menores, tendo que ser analisado à luz do princípio do melhor interesse.
A atividade administrativa, justamente como o exercício da gestão material e financeira, deve ser observada de forma rigorosa, sob pena de suspenção do poder familiar, conforme prevê o artigo 1.637 do Código Civil, com o objetivo de priorizar a segurança do menor.
Quando se trata da representação dos filhos menores pelos pais, ou de assistência na faixa etária de 16 a 18 anos, o artigo 1.690 do Código Civil insere disposições nas quais está expresso o dever paterno e materno. Os pais devem decidir de forma igualitária demandas relativas aos filhos e aos seus bens. Em caso de divergência, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para solucionar de forma precisa.
Em casos de conflitos de interesses dos pais com os do filho, deverá ser nomeado um curador especial. Seu requerimento pode ser feito pelo filho ou pelo Ministério Público, porém nem sempre será possível a participação direta do filho por consequência de sua incapacidade, para aqueles de até 12 anos.
Apesar da lei não dispor sobre casos assim, poderá qualquer parente ou pessoa interessada intervir, devendo notificar a Promotoria de Justiça os fatos, para que seja conduzido o pedido de curatela. Esse tipo de situação não se confunde com a representação legal dos impedidos, sendo um exercício atípico do poder familiar mediante pessoa de confiança do juiz, para o fim específico de curador dativo.
Foi dito que o poder familiar é irrenunciável, imprescritível, indivisível e intransferível. Como em toda regra há exceções, tal poder pode ser suspenso e extinto ou, até mesmo, transferível. Esta última hipótese se aplica a casos de adoção. O poder familiar poderá ser destruído por alguma circunstância, causa ou “evento”. Como consequência, pode ocorrer sua suspenção, perda ou extinção:
Como o poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa relação, que, em síntese, se afta à célula familiar. A lei disciplina casos em que o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente (VENOSA, 2016, p.348).
Consideram-se casos de suspenção do poder familiar quando ocorrem condutas abusivas e que possam prejudicar os filhos; ou seja: quando se tem a presença de casos de abuso de autoridade, no que se diz respeito ao exercício dos deveres materno e paterno do poder familiar, que prejudiquem os filhos, ou até mesmo quando possa haver a hipótese de se arruinarem os bens por má administração deles. Quando se tem a sentença de suspenção do poder familiar, esta é irrecorrível. Podendo o pai ou a mãe responder criminalmente à luz do Código Penal Brasileiro.
O requerimento da resolução judicial pode ser feito por qualquer um dos genitores em face do outro. Também, por algum parente, além do Ministério Público, com o objetivo de recuperar a segurança do menor.
A perda do poder familiar tem caráter definitivo, diferenciando-se da suspenção, que é menos grave, e é temporária, sendo que sua interrupção poderá ocorrer em casos em que há mudanças no motivo que lhe deu origem.
A perda do poder familiar se aplica a casos em que os genitores descumprem os “princípios” do poder familiar, promovendo sofrimento físico, pois é dever dos pais, juntamente com outros membros que constituem a família, cuidar da criança e do adolescente, usando os meios preventivos que vedam o uso do castigo físico, e outras formas que constituem atos abusivos, com o objetivo de resguardar seus direitos:
A lei define as práticas que são vedadas. Assim, considera-se castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com uso de força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico. O tratamento cruel ou degradante é conceituado pela norma como a conduta, ou forma cruel de tratamento, em relação à criança ou ao adolescente que os humilhe, os ameace gravemente o os ridicularize (TARTUCE, 2016, p.487).
A “Lei da Palmada”, Lei nº 8.069, modificou o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), justamente, com intuito de proteger os direitos do filho menor, vedando a prática de ações que causem a eles qualquer tipo de lesão ou sofrimento quando expostos a castigos imoderados.
Além da perda e da suspensão, há a possibilidade de extinção do poder familiar, cujas principais causas se dão quando ocorre a emancipação do filho menor ou quando este atingir a maior idade, ou nos casos de decisão judicial conforme expressos no artigo 1.638 do Código Civil de 2002 e até mesmo pela adoção.
1.2 Da Guarda
Fora a guarda constituinte dentro do poder familiar, na qual ambos os pais são detentores, temos a guarda que é exercida fora do âmbito do poder familiar, sucedida pela separação, seja por divórcio ou até mesmo pelo fim da vida conjugal do casal, tratada nos artigos 33 ao 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar. Compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda. O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos. (VENOSA, 2016, p.310)
Com isso, levanta-se uma importante questão em relação ao sustento do filho menor ou incapaz, pois é o casal que se divorcia, não filho que se divorcia de seu pai ou de sua mãe
. A determinação de quem fica com os filhos, e a forma como irão permanecer perante aos próprios pais, é uma questão que deverá ser decidida em comum acordo entre eles e outros membros de seu grupo familiar
O processo de guarda merece atenção especial, quanto à proteção integral devida à criança e ao adolescente dentro do âmbito familiar, constituindo direito e obrigação dos pais garantir um ambiente saudável, com o intuito de preservar o bem estar do menor ou do incapaz:
Art. 28 § 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990).
O procedimento de guarda tramita perante à Vara da Infância e da Juventude. Considera-se essa competência tanto para os processos de guarda quanto para a adoção.
Em casos que tratam de crianças maiores de 12 anos, será imprescritível seu consentimento, recebido em audiência, aplicando também ao processo de adoção.
Para determinação da guarda, terá que ser levado em consideração o grau de parentesco, afinidade ou efetividade, com intenção de evitar ou diminuir as consequências ocasionadas por esse procedimento. O ECA reconhece a efetividade como um elemento primordial para uma adequada convivência, tendo como base a proteção integral da criança, visando ao melhor interesse da criança.
Contudo, o ECA introduziu novidades importantes em relação à família substituta, que podem ser aplicadas além da tutela e da guarda, pois são muitas as ocasiões em que os menores passam longos períodos com famílias não biológicas.
Sendo assim, o ECA passou a dispor sobre os grupos de irmãos, que serão colocados sob adoção, tutela ou guarda na mesma família substituta, exceto quando seja comprovada existência de risco de abuso que ameace a segurança e o bem estar da criança ou do adolescente. Devem-se procurar formas de evitar que se rompa o vínculo fraternal, dando prioridade de guarda aos vínculos sanguíneos, aplicando-se a guarda composta. Todo esse procedimento terá seu acompanhamento posterior, que será realizado por equipes interprofissionais a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, prioritariamente com apoio dos técnicos responsáveis pelo desenvolvimento da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
Art. 28 § 5º A colocação da criança ou do adolescente em família substituta será procedida de sua preparação, gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990).
O instituto do poder familiar traz menções aos tipos de guarda que temos em nosso ordenamento jurídico, como a guarda unilateral, compartilhada ou alternada.
1.2.1. Guarda Unilateral
A guarda unilateral é a mais comum, sendo aplicada a casos em que há divergência entre os pais, fica competente o juiz para determinar com quem ficará o menor ou o incapaz.
Ao pai ou a mãe que ficar sem o encargo da guarda do filho, este terá seus direitos resguardados conforme o artigo 1.589 do Código Civil: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” ( BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).
Em tempos passados, colocava-se de um lado o pai ou a mãe possuidor da guarda, com as obrigações decorrentes do poder familiar e de outo aquele cuja não é guardião como uma figura de um parente distante, que dificultava a fiscalização e que apenas poderiam ver seu filho em datas pré-agendadas.
Ainda existente e possível, a guarda unilateral no sistema atual é definida pelo artigo 1.583, parágrafo1º, do Código Civil, como aquela concedida a somente um dos genitores ou a alguém que o possa substituir. Sendo atribuída por meio de acordo entre o pai e a mãe, por uma homologação judicial. Não havendo acordo, será determinada pelo juiz, sendo confiada ao genitor que mais demonstrar melhores condições para o exercício desse encargo. Também é levado em consideração aquele que preserve a relação de afeto, amparo, segurança e educação.
A situação financeira ou melhores condições matérias do genitor não são importantes. O que realmente se considera é a relação afetiva e capacidade de formar o filho que está sob sua custódia, sendo o outro genitor incumbido da tarefa de supervisionar os interesses do filho, o que significa uma coparticipação no exercício de assistência material e moral, de extrema relevância para sua criação. Não se tratando, contudo, de uma mera fiscalização, mas, sim, de um dever colateral ao do genitor guardião.
Art. 1583 § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).
Trata-se de um importante acréscimo ao dever fiscalizatório do genitor que não seja o guardião e de ampliação de seu poder, para requerer informações e prestação de contas por parte do outro genitor, no que diz respeito ao exercício da guarda, tendo em vista o bem estar e o desenvolvimento saudável dos filhos.
Em relação aos gastos com os filhos, caso o outro genitor note que haja desvios, poderá levantá-los para tomar as medidas judiciais devidas, podendo advir a mudança de guarda, se solicitada, e comprovados motivos suficientes.
As regras inadequadas do regime da guarda unilateral tiveram importantes modificações, para que os dois genitores tenham os deveres paralelos em relação aos filhos, visando tornar o exercício familiar em conjunto mais útil e eficaz.
É relevante ressaltar que a guarda unilateral previa a atribuição da guarda ao genitor que possuísse as melhores condições financeiras, tendo um importante avanço em relação às regras ultrapassadas da redação do Código Civil revogado. Naquela época, priorizava-se a guarda dos filhos pela mãe, quando não tivesse culpa na separação. Não se pensava nos interesses do filho, apenas na presumida capacidade maior ou menor de quem não tivesse causado a extinção da vida conjugal. Melhorado, continuou no Código Civil de 2002 o regime de guarda unilateral, com as mudanças pelas leis anteriormente narradas, deixou de ser regra, passando a ser uma opção de aplicação em casos em que não possa ser estabelecida a guarda compartilhada.
1.2.2. Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada consiste na responsabilidade simultânea dos pais sobre o filho menor, mesmo que ele resida apenas com um dos genitores, buscando elevar ainda mais o princípio de igualdade entre homens e mulheres, em relação aos seus deveres com os filhos.
Os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil, com escrita atualizada por atuais leis disciplinadoras da guarda compartilhada, orientam a forma de proteger os filhos menores em situações em que ocorram o fim da vida em comum dos pais. Dão prioridade à guarda compartilhada como norma geral e impõem as providências judiciais apropriadas à sua regulamentação, que serão tomadas após audiências de conciliação, sendo indispensável o apoio de técnicos trabalhando em equipe interdisciplinar (psicólogos e assistentes sociais). Visam a solucionar os litígios familiares com o intuito de buscar a igualdade ideal de direitos entre os pais separados, divorciados ou por qualquer outro motivo que causem o impedimento de uma convivência regular, a todo tempo buscando o melhor interesse da criança. Conforme o artigo 1583 § 2º do Código Civil: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”
Todavia sua efetivação prática precisa das circunstâncias da conduta pessoal e da disposição de cada um dos genitores, a partir das quais há a necessidade de se debaterem as decisões conjuntas:
Art. 1583 §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta de direitos e deveres dos pais e da mãe que vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).
Com relação ao local de moradia dos filhos dentro do regime da guarda compartilhada, esta será no local em que melhor atenda aos interesses dos menores.
Quando há alteração que não foi autorizada ou descumprimento infundado de cláusula de guarda unilateral ou guarda compartilhada, tal fato poderá provocar a redução de atribuições do detentor da guarda. A quebra das normas referentes ao exercício da guarda demanda infrações passíveis de correção pelos meios judiciais.
Mesmo se o pedido da guarda for feito em comum acordo entre os genitores, será analisado pelo juiz, com o parecer do Ministério Público, para fins de homologação. Caso seja litigioso; ou seja: pedido por apenas uma das partes, como primeira tentativa será considerada a hipótese de conciliação, estudo psicossocial e instrução, para que o juiz possua fundamentos para decidir. Sempre caberá a concessão de medida liminar para que se possa proteger os direitos das partes e os interesses dos menores. Podendo ser requerida em sede de medida cautelar ou em ação autônoma de separação judicial.
Caso a guarda for requerida em sede de medida cautelar, com o pedido de liminar, será deferida prioritariamente após a oitiva de ambas as partes pelo juiz, a não ser que proteção dos interesses dos filhos imponha o consentimento da liminar sem oitiva da outra parte. Como novidade constituinte da lei, a medida cautelar poderá ser precedida de audiência de conciliação e de justificação, podendo ser admitida em casos excepcionais, como tutela antecipada.
Em audiência prévia de conciliação, ficam incumbidas as partes conceituar o significado de guarda compartilhada, a simultaneidade de direitos e deveres, que são de encargos dos pais, além de ressaltar sobre as sanções penais aplicadas caso haja descumprimento de suas prerrogativas.
Não havendo acordo entre os pais, estando ambos aptos ao exercício do poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores manifestar ao magistrado que anseie pela guarda da criança. Entretanto, o juiz considerará as necessidades do filho e determinará o compartilhamento de tempo necessário à convivência deste com ambos os pais.
A aplicação da regra prioritária da guarda compartilhada tem suas exceções. Quando um dos genitores declara que não deseja a guarda do filho, mas, também, podendo ocorrer quando há ausência de um dos genitores por motivo de prisão, de doença grave ou de comprovado desvio de conduta, por exemplo.
A decisão do juiz para definir a responsabilidade do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada poderá se fundamentar em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, devendo visar à divisão moderada do tempo com a mãe e com o pai (VENOSA, 2016).
Importante ressaltar a obrigação de pagar alimentos, dentro do regime da guarda compartilhada, permanecendo como um direito lógico do encargo imposto aos pais. A obrigação imposta se refere àquele que não possua a guarda física do filho, para a contribuição com despesas domésticas, estudos, saúde e outras circunstâncias essenciais para a subsistência do filho (TARTUCE, 2015).
Entretanto, a guarda compartilhada pode alterar o pagamento da pensão feita em forma de dinheiro, podendo ser em parte cumprida com o fornecimento de moradia, escola, transportes, etc.
É importante observar que só o fato de ser determinada a guarda compartilhada, não significa que a divisão dos encargos será igualitária, salvo se o pai ou a mãe possuírem rendimentos proporcionais, pois o regime de guarda compartilhada se refere a uma forma colateral de direitos e deveres a serem exercidos de forma equilibrada entre ambos os genitores. Considera-se como melhor solução a guarda compartilhada desde que possua conveniência para as partes envolvidas, tendo como justificativa as condições pessoais dos pais, visando ao interesse maior do filho. Além de ser levada em conta a situação material e moral dos pais, e também o auxílio da equipe técnica, o juiz terá de ouvir a parte mais interessada, que é o menor, sempre que apresentar capacidade, especialmente quando possuir 12 anos de idade.
O regime de guarda e convivência existe enquanto proporcionar o melhor interesse do filho menor e também dos próprios pais. Pode ser alterada a qualquer momento, por meio de acordo entre as partes ou por nova decisão judicial em ações individuais, como pode suceder nos casos em que se possa alegar motivo grave, por qualquer um dos genitores, tendo que ser apresentadas questões sérias que demandem a alteração do anterior ajuste.
O fato de um dos pais contrair novo casamento não justifica motivo para a alteração do regime da guarda. Mas, se for comprovado o fato de o menor não estar sendo tratado de forma adequada, a guarda pode ser retirada por meio de mandado judicial.
Com relação à visitação do genitor que não possua a guarda do menor, cabe ratificar que se perdeu o sentindo restrito anterior, motivo pelo o qual, a lei propõe que se determine uma divisão equilibrada do tempo de permanência com eles, em períodos que proporcionam o efetivo exercício do poder familiar em conjunto. Lembrando que esse propósito também se aplica a cada um dos avós, a modo do juiz, sendo observado o interesse do menor.
Em momentos de litígio, e no cumprimento das regras de convivência, é que aparecem características de alienação parental, que não são raras, quando se trata da dominação por parte de um dos genitores do filho, atacando os direitos do outro genitor com acusações pesadas, na maioria das vezes improcedentes, logo afetando o interesse superior do filho, em uma batalha desgastante, doentia e infeliz.
Para impedir que ocorram essas situações sombrias, é imprescritível que os pais, além de seguir os comandos do juiz, estejam interessados na guarda e conservem o respeito mútuo entre eles. Assim, diminuindo demanda contida nesses litígios.
1.2.3. Guarda Alternada
A guarda alternada funcionaria do mesmo modo que guarda dividida, pois ora está com um ora está com outro, não se confundindo com guarda compartilhada porque são situações que decorrem de termos diferentes, antagônicos, pois a guarda compartilhada consiste na divisão equilibrada do poder familiar sobre os filhos; já na alternada, o cuidado com o menor se submete a dia sim dia não, semanas trocadas, períodos maiores ou menores que nem sempre atendem aos interesses superiores dos filhos.
Em síntese, o que se compartilhada é a criação do menor. A guarda física permanece com apenas um dos genitores, embora possa ocorrer o maior tempo de convivência com um deles. Totalmente diferente da guarda alternada, que se reduz à divisão exata do tempo em que o filho ficará com um ou outro genitor, funcionando como uma espécie de troca de obrigações, que não se considera saudável para o crescimento da criança.
4.2.4. Guarda Nidal
Compreende-se por “guarda nidal” a guarda dos filhos no próprio ninho; isto é: no local de sua residência permanente, pois se origina do inglês nest custody, por haver semelhança com a criação do pássaro em seu próprio ninho.
Não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico, mas não impede que seja aplicada aos pais que estejam interessados na prática diferente do exercício e compartilhamento da convivência familiar. Versa sobre um conjunto especial de custódia, pais que estejam separados ou divorciados que decidem manter o filho em uma única casa, enquanto eles e outros parentes têm o direito de convivência, de permanecer por períodos diferentes nesse determinado lugar em companhia do filho. Não pode ser aplicada em alguns países por motivo de restrições culturais.
As vantagens da guarda nidal se resumem ao fato de haver a presença do respeito aos interesses superiores do filho, visto que permanecerá sempre na mesma esfera familiar, tendo todo o conforto caseiro sem a necessidade de mudanças constantes para a residência dos pais. Pode ser considerada como um modo admissível para contribuir com a qualidade nas relações parentais de convivência com o filho.