CAPÍTULO 3
3.1 Dignidade da pessoa humana
Dignidade é um conceito que foi sendo construído no percorrer da história e chega ao século XXI carregado de si mesmo, como um valor máximo arquitetado pela razão jurídica (NUNES RIZZATO, 2010).
Com o decorrer do tempo, a evolução e desenvolvimento do ser humano vão além da capacidade física ou instintiva. Ele aprende e toma iniciativas instintivas refletidas em seus atos e traços do conhecimento adquirido de certa forma no passado. Cada período histórico trará como consequência a assimilação das gerações passadas, permitindo que, dia após dia, o conhecimento aprendido pelo homem seja temporal e predeterminado em valores pressupostos, em seu existir e em seu tempo.
É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o ultimo arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo interprete. (NUNES RIZZATO, 2010, p.59)
Considera-se então, desde já que, após a soberania, aparece no Texto Constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira.
Art. 1º
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I — a soberania;
II — a cidadania:
III — a dignidade da pessoa humana.
(BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Com esse propósito, é reconhecido o papel do Direito como um incentivo do desenvolvimento social e freio da estupidez possível da ação do ser humano.
Não se vai aqui discutir se o ser humano é naturalmente bom ou mau. Nem se vai refletir com conceitos variáveis do decorrer da história, pois, se assim fosse, estar sei-a permitindo toda sorte de manipulações capazes de colocar o valor supremo dignidade num relativismo destrutivo de si mesmo. E, conforme colocamos desde o início, a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo (NUNES RIZZATO, 2010, p.60).
Desta maneira, para definir a dignidade da pessoa humana é preciso considerar todas as formas de violações que forem praticadas, para contra elas lutar. Portanto, pode-se entender que a dignidade nasce com indivíduo e lhe é inata. O ser humano é digno porque é (NUNES RIZZATO, 2010)
Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento em que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seus comportamentos, isto é, sua liberdade, sua imagem, sua intimidade, sua consciência religiosa, científica, espiritual etc., tudo compõe sua dignidade (NUNES RIZZATO, 2010, p.63).
Porém nenhum individuo é isolado, ele nasce cresce em um meio social, e a partir deste momento que ganha sua dignidade ou tem direito a ganhar (NUNES RIZZATO, 2010).
3.2 Sistema Jurídico Civil brasileiro em face da alienação parental
O Direito de Família procura cada vez mais a tutela da personalidade das constantes evoluções e vem descobrindo os valores que permeiam a dignidade da pessoa humana.
Regendo-se por diversos princípios, dentre eles: Princípio da Igualdade da Pessoa Humana, entre filhos, cônjuge e companheiros..., Princípio da Solidariedade Familiar, Princípio da Função Social da Família. Com o rompimento de uma união, na maioria das vezes, são praticados atos que excedem o caráter da normalidade, que causam às partes prejuízos materiais e imateriais (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)
Conduzido por esses princípios, o Direito Pátrio age no sentido de promover condições que permitem recompor esses agravos, dando a possiblidade do restabelecimento da harmonia entre as partes
Tendo o Poder Judiciário uma constante responsabilidade na identificação de casos dessa natureza, fazendo uso de instrumentos apropriados para a devida proteção da vítima. Com relação à extensão dos danos, a doutrina pondera critérios compensatórios e punitivos que estabelecem as providências a serem tomadas em relação à criança ou ao adolescente, afetados em defesa de sua integridade.
3.3 Da Alteração da Guarda em casos de Alienação Parental
Com a dissolução da família, a consequência natural é a fixação da guarda que, como visto anteriormente, pode ser exercida de forma unilateral ou compartilhada, determinará o genitor que ficará com o menor, assistindo-lhe de forma direta com relação a suas necessidades, bem como a todas que englobam o seu desenvolvimento, ficando obrigado ao outro genitor, cuja guarda não lhe foi atribuída, o dever de prestar alimentos bem como o direito convencional (FIGUEREIDO, VIEIRA, 2014, p.82).
A base para e estipulação da guarda está vinculada ao melhor interesse da criança e do adolescente que deverá, no caso de constatação da alienação parental, prevalecer ainda em detrimento dos genitores.
Ainda o artigo 7º da Lei 12.318/2010 estabelece que atribuição, ou alteração da guarda, dar-se-á por preferência ao genitor que possibilita a efetiva convivência do menor com outro genitor nas hipóteses em que seja improvável a guarda compartilhada.
Independentemente do tipo de guarda que seja estabelecida, seja ela unilateral ou compartilhada, bem como qual genitor a possua, a fixação da guarda não opera coisa julgada material, apenas formal, pois possibilita a qualquer tempo sua alteração, abrangendo o regime fixado de visitas.
Medida cautelar inominada. Suspensão do direito de visitas. Competência do Juízo da Família e das Sucessões reconhecida e mantida. Indeferimento da inicial. Art. 295, parágrafo único, II, do CPC. Inépcia da inicial porque da narração dos fatos não decorre conclusão lógica. Razões de recorrer dissociadas dos fundamentos da sentença. Inadmissibilidade. Sentença mantida. Não conhecimento (TJSP, Ap. c/ Rev. 994070187504, 9a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 25-3-2008). Conflito negativo de competência. Ação de guarda de menor formulada por padrasto. Situação que não se subsume à situação irregular ou de risco disposta no art. 148, parágrafo único, c/c o art. 98, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afastamento da competência da Justiça Especializada. Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado (SÃO PAULO,2008).
O artigo 1586, do respectivo Código, autoriza a regulamentação da guarda dos filhos pelo juiz, com a intenção de preservar o melhor interesse dos menores em casos de riscos, como suspeita ou comprovação de violência, maus tratos, torturas, abandono, instabilidade psíquica do genitor guardião, alienação parental, entre outros motivos graves que interfiram no desenvolvimento saudável da criança ou do adolescente, podendo, ouvido o Ministério Publico, e ou Conselho Tutelar, decretar a reversão da guarda, mesmo ela sendo provisória, será concedida ao genitor que se mostre em apto a exercê-la.
3.4 Do Cabimento de Danos Morais em Casos de Alienação Parental
No âmbito do direito civil, há um direito legal e amplo de não ferir o que corresponde à obrigação de indenizar, configurando-se de um comportamento contrário sujeite algum prejuízo injusto para outrem, seja material ou moral, aquele dever de indenidade (THEODORO, 2016, p.01).
O homem quando é posto no convívio social conquista bens e valores que constituem o acervo tutelado pela ordem jurídica. Uns deles se referem ao bem patrimonial e outros à própria personalidade humana.
É ato ilícito, por conseguinte, todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, são os prejuízos de natureza econômica, e, morais, os danos de natureza não econômica e que “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”.1 Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas interna e valorativa do ser como entidade Individualizada (THEODORO, 2016, p.01).
Contudo, o Dano Moral, em detrimento da Alienação Parental, é um assunto bastante polêmico e pouco estudado no âmbito do Direito de Família.
Quando os laços matrimoniais se desfazem, os partícipes dessa relação sofrem de várias maneiras, sendo o ideal que ambos optem por uma relação de afeto e respeito recíproco, porém nem sempre é o que ocorre, o que leva a um desfecho em que o filho é alvo nesses conflitos.
Percebem-se, com certa facilidade, as pessoas prejudicadas por essas situações, primeiramente os sintomas no filho e logo depois no genitor alienado.
Os filhos têm o direito de convivência de forma igualitária com ambos os genitores:
Artigo227
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão ( BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
O dano moral, com relação a esse assunto, é visivelmente identificável quando o genitor, não possuidor da guarda, é privado da convivência com o filho, tendo seu direito fundamental violado, pois a alienação parental não gera somente dano moral, mas também psicológico em detrimento dos abalos sofridos pelos aborrecimentos corriqueiros do mencionado ato ilícito.
Ressalta-se que a alienação parental impossibilita a convivência familiar – que é fator essencial da formação da personalidade infantojuvenil, pois a criança não cresce de maneira saudável sem a construção de um vínculo afetivo, estável e verdadeiro com seus pais, sendo causa de transgressão do princípio da convivência familiar (GOLDINO, 2012, p.232).
Enquanto predicado do Direito de Família, o afeto assume a condição de Direito Fundamental, e ainda é criador de entidades e de outros relacionamentos socioafetivos, proporcionando assim cláusula geral de proteção aos direitos de personalidade (GOLDINO, 2012, p.232).
Conforme a Lei 12.318/2010, que trata da alienação parental, sua prática consiste na interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente induzida por um de seus genitores, pelos avós ou por aqueles que possuam sua guarda ou vigilância, com o intuito de fazer com que o menor repudie seu outro genitor, ou que prejudique o vínculo afetivo com este:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós ( BRASIL, LEI 12.318/2010).
A partir do momento em que se é instalada a Alienação Parental, o genitor que é alienado perde algo que é irreparável. Atualmente, após a consagração da reparação do dano moral, a Constituição Federal não discorda que esses sentimentos feridos pela dor moral deveram ser indenizados:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÂO FEDERAL, 1988).
Configura-se o Dano Moral quando se tem o bem jurídico atingindo pelo ofensor. No caso, um dos direitos de personalidade. Esses direitos podem ser concretizados em diferentes dimensões, e da mesma forma podem ser violados em diversos níveis. Ou seja, o dano moral pode se manifestar em vários aspectos, seja ele físico, psíquico ou moral Em outras palavras, o dano moral não é só moral, mas também imaterial (JUNIOR HUMBERTO, 2010).
Esse entendimento mais moderno das concepções de dano moral desconsidera estritamente o aspecto econômico do patrimônio, e expande seu conteúdo de modo a compreender os valores imateriais, mesmo os de natureza ética.
O dano moral é tudo aquilo que molesta de forma grave a alma humana e ainda o que fere seus valores fundamentais que dizem respeito a sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que esta integrada (CACHALI, 2005).
É possível afirmar que com desenvolvimento da sociedade em ralação ao dano moral, foi possível verificar que o conceito de culpa se mostrou insuficiente para sua decretação, tendo em vista que, com sua aplicação, deixariam vários prejuízos irreparáveis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).
É certo que a conduta humana que ocasiona prejuízo é um ato necessariamente ilícito; ou seja, um ato que se configure contrário ao direito, de fato que não é possível arbitrar reparação de um dano a alguém se, entre a violação de dever jurídico, a conduta e dano, não existir uma relação de nexo causalidade.
O dever de indenizar constitui, por si só, a obrigação fundada na sanção do ato ilícito, portanto pode-se compreender que o fundamento jurídico do ressarcimento do dano moral não se diferencia substancialmente do fundamento jurídico da restituição do dano patrimonial, pois que subsiste em ambas as características sancionatórias e aflitivas:
A restituição resolve-se no sacrifício de um interesse idêntico, enquanto a pena se resolve no sacrifício de um interesse diverso a ser cominado segundo o preceito, correlatamente, a restituição tem caráter de satisfação, enquanto a pena tem caráter aflitivo (CACHALI, 2005, p. 39-40).
O dano patrimonial se diferencia por buscar a reposição daquele objeto ou valor equivalente em dinheiro, dessa forma, a indenizar completamente o ofendido, fazendo com que esse patrimônio retorne ao estado em que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso Em outras palavras, ocorre a restituição integral do dano causado ao patrimônio.
Contudo a sanção do dano moral não se põe fim por meio de uma indenização propriamente dita, uma vez que isso constitui a eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não pode ocorrer, quando deparamos com dano extrapatrimonial. Sendo feita sua reparação por meio de uma compensação, estabelecendo ao ofensor a obrigação de pagar uma quantia em dinheiro que proporciona uma reparação satisfatória ao ofendido e consequentemente causando um prejuízo ao patrimônio do ofensor.
Hoje, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão (JUNIOR HUMBERTO, 2010, p.6).
Devendo qualquer discussão sobre o reconhecimento do dano moral no direito brasileiro deveria ser encerrar com o advento da Constituição Federal de 1988, que claramente expõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Pode-se entender que privar algum genitor do dever materno ou paterno, limitando-se apenas ao campo da provisão material, impedindo ou criando barreiras, que impossibilitem ocorrer à relação afetiva, emocional, social, entre outros, dá direito ao ofendido de pleitear reparação por tais danos sofridos.
Conclusão
O Poder Familiar se originou do Pátrio Poder que, como visto no primeiro capítulo, passava numa contexto histórico de hierarquia, em que a posição do homem era superior em relação à da mulher na sociedade e dentro do âmbito familiar, pois ele é que detinha o encargo total de criação de seus filhos. Com a introdução do Novo Código Civil de 2002, houve impulso na evolução da igualdade entre homens e mulheres, inclusive no conjunto familiar, pois trouxe mudanças que igualaram os direitos e deveres de ambos na família e na sociedade.
Em relação à guarda do menor, temos vigentes quatro modalidades que podem ser aplicadas em decorrência do divórcio ou da separação de um casal.
Uma delas é a guarda unilateral, considerada a mais comum aplicada pelo juiz em virtude de desentendimento dos genitores. A guarda pertencerá a apenas deles, considerando-se os interesses fundamentais do menor. A guarda compartilhada traz em seu preceito a igualdade nos direitos e deveres do genitor guardião e daquele não possuidor da guarda do menor, como a fiscalização.
A alienação parental, conforme argumentos apresentados, consiste em “lavagem cerebral” do menor, realizada geralmente pelo genitor possuidor de sua guarda, ou qualquer outro membro que faça parte do círculo familiar, com o objetivo de que o menor odeie seu outro genitor, além de outros métodos utilizados, como a mudança de residência sem comunicar a outra parte, e tantos outros já demonstrados anteriormente por meio da Lei 12.310/2010.
Com a “lavagem cerebral”, o menor consequentemente pode desenvolver várias doenças psicológicas, cujo conjunto de sintomas é conhecido por Síndrome da Alienação Parental (SAP), termo cunhado pelo Psiquiatra Richard Gardner, em 1985.
O fenômeno da SAP se manifesta normalmente no ambiente da mãe, por conta da tradição da mulher ficar com a guarda do filho, principalmente quando ainda são pequenos.
O menor, a priori, não apresenta sintoma algum da SAP, que poderá ser identificada quando demonstra desinteresse nas visitas ou até mesmo quando começa a apresentar o ódio por seu outro genitor. A SAP apresenta três estágios, classificados como leve, médio e grave.
A prática da Alienação Parental fere de forma direta os princípios básicos das pessoas regidos e protegidos pela Constituição Federal, como reza o seu artigo 1º, que se refere à dignidade da pessoa humana, ferindo ainda os princípios morais tanto do genitor alienado, que tem sua imagem denegrida, quanto do menor, abrindo o direito para que o genitor ofendido possa ingressar com a Ação de Danos Morais, baseando-se nos fundamentos do artigo 5º inciso X da Constituição Federal de 1988, o que pode promover a alteração da guarda do menor, pois é dever de ambos os genitores zelar pelo seu crescimento saudável, como expresso no artigo 227 da Constituição Federal.