Resumo: Este trabalho objetiva abordar o cancelamento do registro profissional dos engenheiros, penalidade de cunho administrativo que pode ser aplicada pelos Conselhos Regionais de Engenharia nos casos de má conduta pública, escândalos ou prática de crime infamante nos termos da Lei 5194/66. Inicialmente, apresentaremos um breve contexto histórico sobre a aplicação destas penalidades pelo Conselhos Regionais, perpassando pelo apontamento de baixa efetividade na aplicação dessas penalidades pela Controladoria Geral da União com a recomendação de adoção de medidas para maior efetividade e proteção da sociedade. Abordaremos, a seguir, a previsão legal, a caracterização como tipo sancionador aberto e as diferenças e considerações em relação ao regime de direito penal. Nesta ocasião, diferenciaremos as penalidades cabíveis por violação ao Código de Ética Profissional e as penalidades cabíveis por violação à Lei 5194/66. Demonstrada a natureza de sanção administrativa do cancelamento de registro profissional, será analisada a interferência das decisões judiciais de natureza penal sobre a decisão de aplicação da sanção de cancelamento do registro. Finalmente, abordaremos a análise que normalmente é feita pelo Judiciário diante da aplicação de penalidades administrativas e apresentaremos as conclusões.
Palavra-chave: Cancelamento registro profissional. Processo Administrativo Sancionador. Tipo sancionador aberto. Interferência entre as esferas penal e administrativa.
Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico e baixa efetividade na aplicação das penalidades. 3. Previsão legal e considerações iniciais. 4. Tipo sancionador aberto. 5. Interferência entre as esferas administrativa e penal. 6. Do posicionamento do Judiciário diante das aplicações de penalidades administrativas. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas. 9. Anexos
1. Introdução
O cancelamento do registro profissional pelos Conselhos de Engenharia e Agronomia é uma penalidade administrativa prevista na Lei 5194/66. A aplicação de tal penalidade decorre do poder de polícia atribuído aos conselhos de fiscalização profissional, que são autarquias incumbidas da fiscalização do exercício profissional.
A aplicação da penalidade de cancelamento do registro profissional encontra previsão no artigo 75 da lei 5194/66 e não é exclusiva para a profissão da engenharia. Outras leis também trazem a previsão de cancelamento do registro profissional, dentre elas, a Lei 8906, que dispõe sobre o estatuto da advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, e a Lei 3268/1957, que dispõe sobre os conselhos de medicina e dá outras providências, dentre outras leis que regulam os vários conselhos de fiscalização profissional.
Considerando a natureza de sanção administrativa, sua aplicação depende de regular abertura de procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e contraditório.
A condução do procedimento administrativo para aplicação da penalidade é regulado pelas Resoluções do CONFEA nº 1004/2003 e nº 1090/2017 e pela lei 9784/99 que regula o processo administrativo em geral.
Nos termos do artigo 46 da Lei 51194/66, a competência para aplicação de tal penalidade é das Câmaras Especializadas, sendo certo que da decisão da Câmara Especializada cabe recurso ao Plenário do Conselho Regional e, posteriormente, ainda cabe recurso ao Conselho Federal. Os recursos cabíveis são dotados de efeitos suspensivo, de forma que só é possível a aplicação da penalidade após a coisa julgada administrativa.
No artigo que se desenvolve, serão tecidas considerações acerca das polêmicas que circundam o tratamento normativo das penalidades aplicadas pelos Conselhos de Engenharia, problematizando a interseção das esferas penal e administrativa no que toca à responsabilização do profissional.
2. Histórico e baixa efetividade na aplicação das penalidades
A aplicação da penalidade de cancelamento do registro profissional dos engenheiros está prevista desde 1966 com a publicação da Lei 5194/66. No entanto, ocorreram poucas aplicações de tal penalidade, talvez pela dificuldade de interpretação da norma que utiliza conceitos jurídicos indeterminados, ou talvez pelo corporativismo presente nos conselheiros que compõe as câmaras, ou o plenário, responsáveis pela aplicação da penalidade ou pelo julgamento dos recursos interpostos. O fato é que o baixo número de aplicação destas penalidades foi detectado pela Controladoria Geral da União.
A auditoria realizada pela CGU aponta baixa efetividade na aplicação de penalidades sobretudo a de cassação por parte dos conselhos de engenharia e agronomia. (Controladoria Geral da União 2017)
Merecem destaque os seguintes pontos do relatório:
“A CGU, por meio da Solicitação de Auditoria (SA) nº 9, de 29/06/2016, pediu ao Confea lista dos processos instaurados de 2011 a 2015 para apuração de responsabilidade de profissionais condenados em processos judiciais por crimes contra a Administração Pública. Entende-se que essas condutas são passíveis de cancelamento do registro nos termos do art. 75 da Lei Federal nº 5.194, de 1966.
(...)
O número de Creas que não instaurou processo em desfavor de profissionais condenados judicialmente contrasta com o de escândalos de desvio de recursos públicos rotineiramente noticiados pela imprensa brasileira.
Vale destacar que, com base em consulta realizada no dia 14/11/2016 no sítio do Confea, profissionais condenados criminalmente em decorrência de desvios em obras públicas apurados em operações da Polícia Federal noticiadas na mídia como “Operação Navalha” e o ”caso da Construtora Delta” encontram-se com seus RNP ativos. Nem mesmo condenação judicial em um dos maiores escândalos envolvendo profissionais de engenharia na história brasileira, “Operação Lava Jato”, foi motivo suficiente para ação dessas autarquias. Dentre catorze engenheiros já condenados em decorrência da operação em comento, por meio da resposta à SA n° 9, de 29 de junho de 2016, somente foi possível identificar a instauração de processos contra três profissionais, um no Crea/BA e dois no Crea/RJ.” (Controladoria Geral da União 2017)
Levantados os dados e analisadas as justificativas apresentadas, a Controladoria Geral da União concluiu que a supervisão do Conselho Federal sobre os regionais no tocante à aplicação de sanções disciplinares, tem baixa efetividade e é insuficiente para garantir a proteção da sociedade. Observou a Controladoria Geral da União:
“Desse modo, transcorridos 50 anos da publicação da Lei Federal nº 5.194, a omissão do Confea na implementação de ações para dirimir dúvidas sobre a aplicabilidade direta do art. 75 ou, caso necessário, na regulamentação desse dispositivo, apresenta-se como um dos elementos a justificar o baixo número de cancelamento de registros de profissionais envolvidos em grandes esquemas de desvios de recursos em obras públicas. Registre-se que, no entender desta equipe de auditoria, a penalidade de censura pública não é suficiente a coibir atos lesivos ao patrimônio público como os citados neste relatório.” (Controladoria Geral da União 2017)
Vejamos a conclusão apresentada:
“A defesa da sociedade frente o mau exercício da engenharia é o motivo mais relevante a justificar a existência do sistema Confea/Crea. Tal assertiva é resultado da leitura de diversos normativos dessas autarquias, inclusive da Visão Confea 2011/2022 – ‘Ser reconhecido pela sociedade como uma instituição de excelência no julgamento e na normatização da verificação, fiscalização e aperfeiçoamento do exercício e das atividades profissionais, visando à defesa da sociedade e ao desenvolvimento sustentável do país, observados os princípios éticos.’(grifou-se)
Por meio do trabalho, identificou-se, no que tange à abertura de processos disciplinares e à aplicação de penalidades, que a supervisão do Confea sobre os Creas tem baixa efetividade e é insuficiente para garantir a proteção da sociedade frente ao mau exercício das profissões jurisdicionadas ao Sistema Confea/Crea.” (Controladoria Geral da União 2017)
Identificado o problema pela Controladoria Geral da União, foi apresentada a recomendação para implementar mecanismos para monitorar a devida instauração de ofício de processos a partir de notícias ou indícios de infrações passíveis de cancelamento de registro e editar normativo para conceituar os casos previstos no art. 75 da Lei Federal nº 5.194/66. (Controladoria Geral da União 2017)
Após a recomendação da CGU, foi editada a Resolução 1090 pelo CONFEA que dispõe sobre o cancelamento de registro profissional por má conduta pública, escândalo ou crime infamante.
No entanto, a edição da referida Resolução não solucionou todas as dúvidas, ainda é um normativo com baixa objetividade e pode não ser suficiente para resolver problemas que ensejaram o baixo índice de aplicação da penalidade de cancelamento.
Em razão do relatório da CGU e do momento moralizador que o país e a Administração Pública estão passando, se mostra proveitosa uma análise mais detida sobre o cancelamento do registro dos profissionais da engenharia, com abordagem das nuances existentes com o direito penal, da perspectiva de análise judicial e outras considerações.
3. Previsão legal e considerações iniciais
O cancelamento do registro profissional decorre do poder de polícia atribuído às autarquias de fiscalização do exercício profissional criadas por lei com o intuito de regulamentar o exercício da profissão e proteger a sociedade em relação à profissão e profissionais por ela regulamentados.
Sobre este ponto, afirma Claude Pasteur:
“Uma das principais prerrogativas de um sistema de fiscalização e regulação do exercício profissional é a de exercitar sua competência legal no sentido de afastar do seu meio as pessoas que, por conduta imprópria, tenham transgredido regras éticas e morais indispensáveis ao exercício da profissão. Aqui se confrontam, de um lado, um direito fundamental estabelecido na Constituição, e de outro, a preservação da ética e dos valores que devem reger o exercício profissional.” (FARIA 2016, 198)
A Lei 5194/66 disciplina o exercício da engenharia e da agronomia e prevê as penalidades aplicáveis aos profissionais que não atuarem em conformidade com a lei e com a ética.
Dentre as penalidades aplicáveis aos profissionais, existe a advertência e a censura pública, que podem ser aplicadas àqueles que deixarem de cumprir as disposições do Código de Ética instituído pela Resolução 1002/2004 do CONFEA – Conselho Federal de Engenharia e Agronomia.
Além destas penalidades, existe a suspensão do registro profissional, que é de difícil aplicação, pois só ocorre no caso de nova reincidência em algumas penalidades puníveis com multa e descritas no Art.73 da referida lei.
A penalidade de cancelamento do registro profissional, que é o foco do presente trabalho, ocorre por violação ao artigo 75 da Lei 5194/66 que transcrevemos a seguir: “Art. 75. O cancelamento do registro será efetuado por má conduta pública e escândalos praticados pelo profissional ou sua condenação definitiva por crime considerado infamante.”
Inicialmente, é importante registrar que, apesar da instrução do processo administrativo ficar a cargo da Comissão de Ética Profissional, e do grande conteúdo moralizador contido no referido artigo, o cabimento do cancelamento é por violação à própria lei e não ao Código de Ética.
No caso de uma mesma conduta infringir disposições do Código de Ética Profissional e ainda configurar uma má conduta pública, escândalo ou crime infamante, não é possível uma dupla penalização com aplicação das penalidades de advertência ou censura pública e cancelamento do registro profissional, pois nosso ordenamento jurídico não admite o “bis in idem”, ou seja, a aplicação de duas ou mais sanções em razão da prática do mesmo fato. Em casos como este, o órgão sancionador deve aplicar apenas uma penalidade, que será definida levando em conta a razoabilidade e proporcionalidade e considerando a gravidade da conduta praticada.
Apesar de o dispositivo legal não trazer limitação para o cancelamento, dando a entender que seria permanente, tal entendimento não se mostra compatível com a Constituição Federal que proíbe a aplicação de penas de caráter perpétuo.
Vejamos as pertinentes observações feitas por Claude Pasteur de Andrade Faria em seu Livro Comentários à Lei 5194/66:
“O cancelamento do registro é uma sanção administrativa aplicada ao profissional que, tendo cometido ‘escândalos’ ou sido condenado definitivamente por ‘crimes infamantes’, venha a ser apenado em processo ético perante o CREA. Em princípio, pela literalidade do dispositivo legal, o cancelamento do registro tem natureza permanente ou definitiva.
(...)
O STF e STJ já enfrentaram esta matéria e reconheceram a inconstitucionalidade de sanções administrativas permanentes, como aquela prevista no inciso IV do art.44 da lei 4595/64 (inabilitação permanente para o exercício de cargos de direção ou gerência em instituições financeiras)[2].
Em face do exposto pode-se concluir que o cancelamento definitivo do registro profissional é medida que afronta a constituição. A lei deveria ter previsto o limite máximo temporal da pena proporcionalmente à gravidade do fato ou ilícito cometido, abrindo a possibilidade de uma reabilitação para o exercício profissional.” (FARIA 2016, 198 e 199)
Sobre este ponto, é importante considerar que a lei 5194/66 é de 1966, anterior à Constituição Federal, razão pela qual não considerou esta limitação, o que não impede sua aplicação desde que se atente para a nova ordem constitucional e não se aplique uma sanção perpétua. Tal problema restou superado com a edição da Resolução 1090/2017 pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, que traz a possibilidade de reabilitação profissional decorridos cinco anos da aplicação da penalidade de cancelamento. O cancelamento do registro profissional não é aplicado por período determinado, mas existe a possibilidade de reabilitação decorridos 5 anos da aplicação da penalidade. Ressalta-se, no entanto, que a reabilitação não é automática e deve ser requerida pelo profissional, que se não o fizer, ficará com seu registro cancelado.
Apresentado o dispositivo legal e feita a diferenciação entre infração ao código de ética e infração à lei (que efetivamente permite o cancelamento do registro profissional), abordaremos, a seguir, a tipicidade da previsão legal, a necessidade ou não de uma norma complementadora e a situação da Resolução 1090 editada para atender recomendação da CGU e dirimir dúvidas como forma de permitir a aplicação desta penalidade pelos Conselhos Regionais.