CAPITULO 6
LEGISLAÇÃO EXISTENTE
6. 1. A CONVENÇÃO DE BERNA
Com o passar dos anos, tornou-se cada vez mais, necessário um regulamento no qual todos os países pudessem seguir para que o direito autoral fosse uniformemente protegido fora das fronteiras dos Estados. No ano de 1858 realizou-se em Bruxelas um congresso internacional sobre propriedade intelectual. Foi uma reunião ampla, com a participação de diversos países, onde tomaram parte principalmente escritores, professores, cientistas e jornalistas. Tal evento teve o mérito de ser a base para apreciação internacional dos direitos autorais, todavia, não teve continuidade nem conseqüências imediatas. Em 1878, o escritor francês Victor Hugo presidiu um congresso literário mundial. Surge a Associação Literária Internacional, que passa a trabalhar em prol de um documento em defesa dos direitos universais do autor. Em setembro de 1886 realizou-se em Berna a terceira conferência diplomática sobre direitos autorais. A ata dessa conferência veio a ser, finalmente, a "Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas", o tratado internacional mais antigo em vigor aplicado à proteção aos direitos patrimoniais e morais dos autores. A Convenção foi revisada inúmeras vezes, e a última que se tem conhecimento, data de 28 de Setembro de 1979, vigorando até hoje e sendo o suporte de diversas legislações sobre estes direitos. Interessante que se diga que este diploma legal estabelece, entre outras coisas, o que vem a ser obra literária e artística, os critérios para a proteção, o que é obra publicada, divide estes direitos em patrimoniais e morais.
6. 2. A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA APLICÁVEL
O direito autoral encontra proteção nos incisos XXVII e XXVIII, art. 5º da Constituição Federal de 1988, o dispositivo nacional que põe em vigor a Convenção de Berna trata-se do Decreto 75.699 de 06 de maio de 1975.
O Código Civil dedicou todo um capítulo à propriedade literária, científica e artística, assegurando, explicitamente, os direitos do autor. Ainda, ao lado do mencionado diploma legal, o Código Penal, em seu artigo 184, tipifica os crimes contra a propriedade intelectual. Tinha-se ainda a Lei 5.988/73 que até julho de 1998 vigorou, sendo substituída pela Lei 9.610/98, atual diploma legal que regula e protege os direitos em questão.
O artigo 5º desta legislação ampliou em relação à lei anterior a reprodução, considerando como tal a cópia feita de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio que exista ou venha a ser criado, podendo incluir-se aí a Internet. Segue-se, no caso, a idéia hoje predominante nas legislações de quase todos os países, que procuram assegurar a vigência dos direitos de autor, mesmo em face de transformações tecnológicas profundas na fixação, comunicação e distribuição das obras de criação.
Já o artigo 7º faz alusão às obras intelectuais protegidas "expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro,(...)". A lei protege as criações do espírito, consenso universal. A obra criativa não se confunde com a invenção técnica, que recebe proteção legal diversa. Anteriormente a legislação estendia a proteção a obras de espírito "de qualquer modo exteriorizadas". Portanto o material – o corpus mechanicum – no qual a obra venha a ser fixado, seja ele tangível ou não, é irrelevante. O texto pode ser colocado em disco, CD-Rom, banco de dados ou biblioteca virtual para ser acessado pela Internet – sendo a obra uma "criação do espírito" estará juridicamente protegida.
Interessante tecer alguns comentários acerca do inciso VII, do art. 29, referente à autorização do autor para oferta da obra através de cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita percebê-la "em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário". Aqui vemos as transmissões acessadas através de computador, pois prevê o sistema onde o usuário possa realizar a seleção da obra num tempo e lugar determinados por quem formula a demanda, ou seja, o proprietário da máquina, que paga pelo serviço. Ainda o mesmo artigo, na letra "i", de seu inciso VIII, examina a prévia autorização do inventor para a utilização de obra artística, literária ou científica através do emprego de "sistemas óticos, fios telefônicos, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados".
"A Internet, por exemplo, não é nada mais do que uma rede de computadores. Se o autor autoriza a inclusão de sua obra num banco de dados, deve fazê-lo estipulando sua forma de uso e os limites de transmissão e comunicação. Um banco de dados – que é, em última análise, a tradução eletrônica de arquivo - pode servir para consultas de seu proprietário, mas, também, para diferentes fins e utilização. Essa utilização, que é parte integrante dos direitos patrimoniais do autor, deve ser estipulada com clareza, no interesse das partes. Uma gravura, desenho ou foto, um texto ou composição musical, podem ser utilizados de mil formas, seja para ilustrar livros, integrar CDs ou transmissão por diferentes vias – do simples rádio aos satélites e a Internet." (Comentários à Nova Lei de Direitos Autorais, Biblioteca Virtual da USP, http://www.bibvirt.futuro.usp.br/acervo/paradidat/autorais/novalei)
6. 3. LIMITES DO DIREITO AUTORAL NO BRASIL
Considerando o anteriormente dito, a lei restringe direito autoral, permitindo que o objetivo social deste seja atingido ao beneficiar a coletividade e manter o equilíbrio entre os interesses privado e o público. Estas limitações estão contidas ao longo do art. 46, constituindo numerus clausus, devendo ser interpretados restritivamente.
CAPITULO 7
A INTERNET
7. 1.GENERALIDADES
A Rede (ou a Grande Rede) é um conjunto de informações ao alcance de um computador. Um conjunto de pequenas redes interligadas, através de um computador e de um modem pode conectar-se a este espaço, para obter qualquer informação desejada, desde que disponível. Para acessar a Internet o usuário conecta-se de várias formas ao que se denomina Provedor, que conecta seu computador à rede. Desta forma, enquanto conectado, o usuário pode acessar o que entender na rede. Na verdade, esta é uma das principais diferenças em relação aos meios de comunicação comum, na Internet, a informação não vai até o usuário, este vai até aquela.
O computador do usuário é seu instrumento de "navegação" na rede, sendo composto de um hardware (a parte dos componentes da máquina, como monitor, teclado etc.) e de softwares (programas que fazem com que este computador realize determinadas funções).
7. 2.CONCEITOS GERAIS
BANNER – Propaganda aplicada em forma de faixas, cartazes e ícones nos sites, equivale aos intervalos comercias de televisão. Costumam conter links que direcionam o usuário ao site do patrocinador. Por esse direcionamento é que são pagos os internautas que hospedam os banners.
BROWSER – Programa usado pelo internauta para navegar entre as páginas da Internet. Nada mais é que um programa de interface gráfica onde o usuário acessa os sites e endereços de Internet que pretenda.
CIBERESPAÇO – Denominação dada ao meio virtual por onde se veiculam as informações, é a essência da Internet propriamente dita.
CHAT – É a conversa on-line. Diferentemente do e-mail é feita através do envio de mensagens em tempo real, ou seja, enquanto o usuário está conectado com outros em "salas de chat", salas virtuais onde as pessoas encontram-se para conversar.
E-MAIL – uso mais comum da Internet. É o correio. Consiste no envio e recebimento de mensagens de um usuário a outro através da rede. É como uma carta, que pode conter, além da mensagem, outros arquivos enviados conjuntamente. O recebimento é quase instantâneo, não importando a distância. O endereço de e-mail é geralmente algo como fulano@empresa.com.br, onde "fulano" é o nickname (apelido) pelo qual o indivíduo é conhecido na rede, @ significa "at", ou seja, "em", em inglês, "empresar" é o provedor do usuário.
FTP – serviço onde o usuário copia arquivos (geralmente programas) de uma fonte na Internet, como um provedor ou usuário que os disponibilize. A sigla significa File Transfer Protocol (protocolo de transferência de arquivo)
HIPERTEXTO – documentos que possibilitam acesso e transferências de outros documentos, de um computador a outro, interligados na rede.
HOME PAGES – são as páginas, ou seja, um conjunto de figuras e hipertextos, organizados de acordo com a vontade de cada criador, formatados de modo a serem compreendidos pelos computadores da rede (linguagem HTML). Podem conter qualquer tipo de informação. São armazenadas como um arquivo em um provedor, recebem um endereço (ou domínio) através do qual outros computadores na rede poderão buscar as informações contidas nela.
HTML – Linguagem de Internet, Contração de Hiper Text Markup Language – Linguagem de Marcação por Hipertexto. Basicamente determina como os Browsers apresentarão as páginas da Web.
JAVA ou JAVASCRIPT - Linguagem de criação de scripts desenvolvida pela Netscape e pela Sun Microsystems. Serve para incluir funções e aplicações on-line básicas em páginas Web. Executa comandos pré-programados assim que acionados pelo usuário.
LINKS - são "atalhos" para outras localidades na rede. Usualmente representados por palavras destacadas num texto, figuras, mapas etc.
MP3 - resultou de um projeto de ponta em compressão de áudio, tendo sido inicialmente desenvolvido por um instituto na Alemanha, assistido pela Universidade de Erlagen, e posteriormente (já em 1992) aperfeiçoado por um grupo de técnicos da ISO (Organização Mundial de Padrões). A sigla MP3 é a abreviatura do nome do projeto original - MPEG-1 (Moving Pictures Experts Group) layer 3. Refere-se a arquivos de áudio com qualidade digital ou idêntica ao original, comprimidos para uso e reprodução por mecanismos específicos de computador.
NAPSTER – Programa de computador usado entre os internautas para troca de arquivos de música em formato mp3.
P2P – Nome que teve origem em "Peer to peer", que foi contraída para "Peer 2 Peer" e chegou ao P2P. Todos significam Porto a Porto (em pares, o que na Internet refere-se às conexões entre dois ou mais computadores, através do qual cada ponto, ou cada peer, possa adquirir e enviar arquivos, através deste tipo de conexão os internautas transferem entre si todo o tipo de documento, imagens, sons, programas e tudo o mais que for possível encontrar na Internet ou reproduzir por um computador.
PIRATARIA DE SOFTWARE – Prática de reproduzir ilegalmente um programa de computador, sem a autorização expressa do titular da obra, e conseqüentemente, sem a devida licença de uso.
SHARE – É a palavra chave no meio de trocas P2P, vêm do inglês e significa parte, logo partir, compartilhar, dividir.
WWW - sigla para World Wide Web, a grande teia que interliga os diversos endereços na Internet. Através dela "navega-se", buscam-se home pages na rede, que geralmente ficam armazenadas em provedores em qualquer parte do mundo. Os endereços destas páginas na WEB são algo como www.algumacoisa.com.br, "www" refere-se à World Wide Web, "algumacoisa" refere-se ao nome da página, "com" é sigla para comercial (a sigla pode ser. com.. edu – para educacionais,. org – para organizações,. gov – governamentais etc.) e "br" a sigla para Brasil.
7. 3. HISTÓRICO
A Internet surgiu nos Estados Unidos da América, num sistema de integração de redes de computadores, para fins de proteção militar. O objetivo era garantir o acesso ágil à informação e o intercâmbio de informações de modo independente através da rede. Posteriormente, o sistema passou a ser usado para fins de pesquisa. Em pouco tempo, um dos mais importantes centros de pesquisa na área, o CERN (Conselho Europeu de Pesquisas Nucleares, hoje European Laboratory for Particle Physics) passou a estudar a idéia de um sistema que permitira a exploração, acesso e localização de todas as informações lançadas na rede. A idéia de criar uma rede com maiores recursos e independência entre os usuários no intercâmbio de informações começava a tomar corpo. Em março de 1989, Tim Berners-Lee do Laboratório Europeu de Física de Gênova propôs o desenvolvimento do sistema de hipertextos, para interligar todas as informações disponíveis nas redes de computadores de todo o mundo. Tal deveria ter, além do mecanismo de hipertexto, a capacidade de transmitir e receber vários tipos de arquivos, documentos etc. possibilitando a qualquer pessoa que, utilizando qualquer tipo de computador, pudesse acessar o disponível na rede.
O desenvolvimento do projeto deu origem à WWW, que é o sistema de acesso e utilização das informações na Internet através de hipertextos. O sistema introduziu a utilização de links para realizar comandos mais complexos, como a busca, transferência etc. A evolução deste sistema vem sendo feita atualmente pelo CERN e o Massachusset´s Institute of Technology (MIT) conjuntamente e é denominada W3 Organization. É necessário que se compreenda que a Internet, hoje talvez seja o maior conjunto de informações com livre acesso do mundo. Qualquer pessoa pode acessar, encontrar, vender ou comprar qualquer coisa sem sair da cadeira. Um conjunto tão grande de informação e interação - o ciberespaço -, onde os indivíduos não possuem o rosto, o nome ou a personalidade que costumam ter habitualmente. Este espaço, onde a liberdade individual reina absoluta, possui uma organização anárquica, em outro português, não há fiscalização, leis ou autoridades. Para muitos, é justamente neste ponto que reside a beleza da rede, na possibilidade de se ter a liberdade que não se tem no mundo real, argumentando que a rede organiza-se muito bem sozinha. Para outros, tamanha liberdade assusta, e acham que é necessário que se faça uma normatização na rede em nível mundial.
7. 4. COPYLEFT
Por perceber como é difícil conter a pirataria ou por não concordar com os esquemas da indústria do entretenimento - que fica com a maior parte do lucro da venda de obras culturais - músicos, escritores, fotógrafos e jornalistas têm feito crescer uma iniciativa que surgiu com o movimento de software livre: o copyleft. Ao invés de tentar impedir a pirataria, os autores buscam compartilhar livremente sua produção. Assim, as obras sob copyleft podem ser copiadas, distribuídas e alteradas. As únicas restrições são manter o crédito para a fonte original e a licença copyleft.
Sob essa ideologia, o movimento do software livre tem conseguido resultados importantes desde a sua fundação, em 1984. O sistema operacional GNU, que é a base do Linux (sistema operacional gratuito concorrente do Windows), por exemplo, foi desenvolvido dessa maneira, unindo contribuições de diversas partes do mundo para um software que continua sempre sendo aperfeiçoado e retrabalhado. Sua licença tem o nome de General Public License (GPL) e permite a livre cópia, distribuição e alteração, mas obriga os produtos que gera a adotarem a mesma licença. Assim, o Linux também tem que adotar a GPL.
Como um dos trunfos, tem-se um software muito mais vigiado, e consecutivamente muito mais aprimorado, eficiente e sem defeitos.
7. 5. O COPYLEFT É UMA ESTRATÉGIA DE ESQUERDA?
Segundo alguns autores, o questionamento das restrições à cópia e compartilhamento de arquivos pode levar a transformações profundas no sistema de produção capitalista. O pesquisador da Falmouth College of Arts, na Inglaterra, Johan Söderberg, defende no artigo Copyleft vs. Copyright: a marxist critique que a ideologia Hacker (veja em http://www.comciencia.br/resenhas/hacker.htm uma resenha sobre a ideologia Hacker na ComCiência) pode desafiar a dominação do capital a partir do desenvolvimento tecnológico. "Sugiro nesse artigo que o desenvolvimento do software livre fornece um modelo primário das contradições inerentes ao capitalismo informacional", afirma ele.
Maria Regina Barbosa da Cruz considera que o copyleft não conseguirá grandes avanços estando sob o capitalismo neoliberal. "O xis da questão é: como propor a desmercantilização radical do trabalho jornalístico (e do saber, em geral), num mundo cada vez mais mercantilizado, e onde a sobrevivência das pessoas depende da venda de sua força de trabalho?". Entretanto, ele ressalta a proposta inovadora de projetos como o da Ciranda de Publicações Livres. "O copyleft é uma alternativa política e ética - mas também viável na prática - a um dos aspectos piores da globalização capitalista: a transformação do conhecimento em mercadoria. Através da Ciranda procuramos, ainda que em escala muito pequena, que a colaboração intelectual, o saber compartilhado, são melhores, mais eficientes e mais prazerosos que a chamada ´´propriedade´´ intelectual, com sua enorme ameaça de exclusão". (6)
A questão, no entanto, não é um ponto pacífico para o movimento de software e outros arquivos livres. Para Luiz Fernando Capitulino, programador de computadores, "o software livre é uma revolução na maneira de usar, modificar, fazer e pensar o software. Ele não traz uma proposta econômica para país algum". Segundo ele, há pessoas que espalham que "o software livre é coisa de comunista" para denegrir o movimento. "Visto que tal caracterização é incorreta ela deve ser esclarecida para que não se crie uma idéia incorreta do movimento", conclui. (7)
Embasando-se nessas referências basta agora esperar para ver quem vencerá a guerra capitalista travada entre a divisão de tudo entre todos e a comercialização destes materiais. O questionamento de quem tem esse tipo de prática, qual seja, o copyleft é basicamente o seguinte: para que pagar por algo que todos juntos podemos tornar melhor e sem inserir custo nenhum de qualquer forma?
7. 6. A INTERNET COMPLICA A COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS
Antes de existir Internet já existia a pirataria. Fotocopiadoras, fitas cassete de áudio e vídeo foram tecnologias que amedrontaram gravadoras, estúdios e editoras - os detentores dos direitos autorais -, cuja atitude imediata foi acionar seus advogados em defesa de suas garantias legais. No entanto, os computadores e a Internet, através dos quais foi possível criar cópias idênticas às obras originais e transmiti-las com rapidez e eficiência, é que têm se tornado a grande dor de cabeça das empresas e de alguns artistas. A gravação daquele disco emprestado de um amigo rendia uma cópia ruim em fita cassete e essa fita só podia dar origem a cópias ainda piores. Hoje, um CD pode dar origem a arquivos de qualidade em formato. mp3, que podem ser transmitidos facilmente pela Internet.
Mas o golpe fatal nos direitos autorais aconteceu há três anos. Shawn Fanning, um universitário norte-americano criou, em 1999, o Napster, agora extinto, um software que possibilitava a troca direta de arquivos de música entre os usuários. O princípio foi a tecnologia peer-to-peer (P2P), que possibilita a conexão direta entre dois computadores ligados à Internet. Os usuários do Napster conectavam-se com o sistema de busca de um computador central, capaz de listar diversos computadores de outros usuários comuns que possuíam a música desejada e conectá-los com o computador de outro usuário. O software tornou-se popular rapidamente e as gravadoras movimentaram seus exércitos de advogados acusando o Napster de estimular a pirataria. Em 2001, o Napster saía do ar. Puderam fazer isso, pois o referido programa utilizava uma base de dados como índice num local fixo, assim, a lei poderia alcançar o sujeito a ser punido.
A tecnologia a partir da qual o software funcionava, entretanto, continua disponível e milhões de usuários de todo o mundo habituaram-se a trocar livremente seus arquivos. Novos softwares como o Kazaa e o contemporâneo do Napster, Gnutella, continuam operando e realizando trocas de arquivos de músicas, fotos e até mesmo filmes. Melhorias nos softwares e o desenvolvimento de tecnologias de compactação de arquivos permitem que um filme, gravado em um DVD, seja compactado para que caiba em um simples CD-ROM, capaz de armazenar, pelo menos, sete vezes menos. Evitar a pirataria na Internet tornou-se cada vez mais difícil.
Atualmente sequer é usada essa base de dados como índice, simplesmente cada célula (computador) dentro da rede serve como cliente e servidor, isto é, índice e receptor de informação, impossibilitando assim que a lei alcance os usuários que compartilham seus arquivos.
Por medo da pirataria a indústria do entretenimento, através da Walt Disney Productions e da Universal Studios, já processou até mesmo a Sony por ter desenvolvido o vídeo-cassete - que, segundo ela, também facilitava a pirataria. A produção de um equipamento pode ser contida legalmente, mas a de um software é muito mais difícil. Uma vez que músicas, filmes e textos são transpostos para um padrão digital torna-se quase impossível impedir o desenvolvimento de um software capaz de lê-los e copiá-los. Para se fazer um vídeo cassete é preciso uma indústria, mas para se desenvolver software é preciso apenas um computador e um programador esperto.
7. 7. O PROBLEMA DA LEI NO ESPAÇO
Para identificarmos os atores dentro da Internet, o que nos possibilita conceituar as responsabilidades e o nexo de causalidade por ato ilícito, verificamos que lidamos com o cliente do provedor Internet, o provedor de acesso e o usuário, a quem se destinam as informações colocadas na rede. Podemos identificar claramente o cliente (porque mantém contrato com o provedor), o provedor (porque aluga seu espaço na rede junto à empresa de telecomunicações) e temos dificuldade em identificar o usuário, que pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, em qualquer lugar do mundo. As primeiras questões judiciais apareceram no âmbito provedor x cliente. A Compuserve, por exemplo, talvez o maior provedor de acesso do mundo, foi obrigada a desconectar cerca de 200 clientes da rede porque veiculavam matéria pornográfica, por decisão de um tribunal alemão. Como é impossível bloquear as transmissões para determinados países, a conseqüência de uma decisão judicial em determinado território não tem efeitos em todos os demais países.
Já o "Telecomunications Act" de Fevereiro de 1996, legislação americana sancionada pelo Presidente Willian Clinton, que teve sua aplicação suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, preconiza a punição do cliente com multas que atingem até US$ 250,000.00 pela divulgação da matéria na Internet de caráter racista, pornográfico, que incite à violência ou não observe os direitos autorais.
As sanções que se prevêem até o presente momento dificilmente atingem o usuário final que, em última análise, será o pirata. A punição da legislação autoral em vigor atinge o cliente, que disponibiliza na rede a obra protegida, retirando a matéria do ar, podendo inclusive penalizar o provedor que, advertido do conteúdo ilícito do material de seu cliente, permite a continuidade da divulgação. E na hipótese de um procedimento judicial, qual a legislação aplicável? A do território de origem da transmissão ou daquele em que se verificou a violação (lex originis x lex loci delictus)?
O exemplo a se seguir vem sendo dado pela Comunidade Econômica Européia, onde os doze países membros estão trabalhando no sentido de encontrar uma harmonização das leis nacionais nas áreas de propriedade intelectual e de telecomunicações.
O primeiro problema que advém com a "derrubada" das barreiras e fronteiras físicas do mundo virtual é o da lei no espaço. Nenhum país pode legislar sobre a rede na medida em que o conflito da lei no espaço fica evidente. Imaginemos que o Brasil edite uma lei proibindo a pornografia ou a inserção de arquivos mp3 na Internet. Imediatamente, todos os sites pornográficos e base de dados mp3 existentes armazenados em provedores nacionais são colocados no exterior. A lei torna-se, portanto, ineficaz, vez que qualquer usuário pode acessar sem restrição alguma o site no exterior. O Brasil não pode impedir que outros países hospedem essas páginas, tendo em vista a soberania dos mesmos. Ainda, há o fato de que, em não sendo possível precisar em que território ocorreu a ofensa ao direito, não é possível saber qual a legislação aplicável.
7. 8. O PROBLEMA DA LEI QUANTO A SUA DINÂMICA
A anarquia que rege a Internet é infinitamente mais dinâmica que qualquer legislação existente. Ao passo que se cria uma norma a Internet como organismo dinâmico se adapta, criando várias outras formas de se chegar ao mesmo fim atingido anteriormente. No Brasil como em vários outros países ainda não há uma legislação específica para regular as relações da Internet, seja quanto aos crimes praticados quanto aos resultados atingidos, o que se faz é adaptar o caso concreto ao contexto legal vigente. Ainda que houvesse, a lei específica deveria ser de uma incomensurável abrangência que o ordenamento não conseguiria sustentar um homogêneo entendimento quanto aos atos praticados. Seriamos obrigados a julgar cada caso com suas características impares o que exigiria muito das leis complementares ou ainda do entendimento dos juízes, sem nos referirmos ainda à dificuldade na identificação do infrator.
7. 9. OS DIREITOS AUTORAIS E O DIREITO COMPARADO NO UNIVERSO ELETRÔNICO
A legislação de proteção aos direitos autorais desempenha um importante papel no complexo mundo das comunicações modernas. Atualmente é evidente o fato de que se vive num mundo onde a comunicação global é exercida instantaneamente. Resta patente, ainda, que, no final das últimas décadas, as técnicas de reprodução, as quais possibilitam facilidade e rapidez inigualáveis no que concerne o acesso e conseqüentes obtenção e armazenamento de praticamente todo e qualquer tipo de obra ou criação, têm revolucionado as possibilidades de reprodução de obras protegidas pelos direitos autorais, gerando justificada inquietação nos meios jurídicos.
É evidente, destarte, que o aparecimento de novas tecnologias e, o conseqüente potencial, cada vez mais elevado, de se poder utilizar em escalas maiores e com uma melhor qualidade de produção obras protegidas, tem gerado problemas consideráveis, haja vista a inquestionável relevância econômica atribuída à propriedade intelectual no comércio contemporâneo.
Exemplos a ilustrar a preocupação global, relativamente ao aspecto imaterial da economia atual, principalmente no que tange a rápida desmaterialização do suporte de informação e decorrente acesso à quase qualquer obra musical, literária ou artística já produzida, são inúmeros. Tal fenômeno traduz-se primordialmente nas mais recentes discussões teóricas e jurídicas acerca do tema e inevitáveis revisões e adaptações da legislação pertinente, objetivando-se, dessa maneira, apaziguar antinomias a fim de que criadores, distribuidores e público angariem o máximo de benefícios advindos do incisivo e irretratável ingresso da rede no panorama atual.
A partir da controvérsia gerada pela comunicação via Internet, a qual permite que dados depositados em qualquer parte do mundo possam ser rapidamente atingidos, lidos, reproduzidos, estampados e manipulados, têm sido disseminados debates ao redor do globo como o Fórum mundial da organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI) (8), realizado em 1995, que ressaltou que o controle da utilização das obras se tornará mais difícil e que os autores e artistas só poderão ser tutelados por sistemas informatizados de gestão coletiva e por coligação entre as várias sociedades de autores e artistas do mundo e, a não menos relevante, Conferência Diplomática sobre Certas Questões de Direitos de Autor e Conexos que ocorreu em dezembro de 1996, em Genebra, Suíça.
Na tentativa de convergir interesses que apontam para os mais diversos caminhos, surgem tratados e normas, dentre os quais, é possível elencar as diretivas da Comunidade Européia nos. 91/250, de 14 de maio de 1991, e 93/82, de 27 de setembro de 1993, que inovaram ao tratar do campo das relações entre o direito do autor e a nova tecnologia da informação (9); o Tratado Mundial de Copyright (WCT) e o Tratado de Performance e Fonogramas (WPPT) (10), esses últimos patrocinados pela OMPI.
Como exemplos de codificação estrangeira (11) competente para regular direitos autorais e conexos é, ainda, possível citar três leis relativamente recentes a "Lei de Direito de Autor e de Direitos Conexos da Suíça" (12), a "Lei de Direito de Autor do Senegal" (13), bem como a "Digital Performance Rights in Sound Recordings Act", promulgada pelo presidente norte-americano que trata, dentre outras matérias, das violações cometidas em face dos direitos autorais na mídia digital.
Por derradeiro, apesar de incansáveis esforços da comunidade internacional, é inevitável reconhecer que parte atual do ordenamento legal é insubsistente para dar controle ou disciplinar essa realidade informatizada, dada a complexidade dessa novíssima área do conhecimento. Resta evidente, contudo, que a regulamentação desse meio de comunicação é necessária e até exigível, visto que abusos das mais variadas espécies vêm sido cometidos por meio da Internet.
Resta saber, entretanto, primordialmente no que concerne os direitos autorais e conexos, se a problemática da difusão ilegal de fonogramas trata-se de um círculo vicioso que, do ponto de vista tecnológico, parece não ter limites, verificando-se, destarte, a imprescindibilidade de um envolvimento conjunto – usuários, provedores, agentes governamentais, organizações internacionais, dentre outros – no sentido de avaliar os problemas com o escopo de reduzir os abusos a um mínimo aceitável, dada a impossibilidade de exterminá-los completamente, em razão do dinamismo do mundo cibernético (14).
7.10. ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS DA PIRATARIA
De acordo com todos os editores de software, a pirataria é a segunda maior razão para o aumento dos preços de software. Eles defendem que o dinheiro perdido com a cópia ilegal é passado ao último utilizador – se o editor não conseguir recuperar os custos de desenvolvimento, não poderá investir em melhor e maior software sem aumentar o preço de retalho. De acordo com a Microsoft, para cada cópia autorizada do software de PC em uso, pelo menos uma cópia ilegal é feita. A bola-de-neve não demora a ser percebida, incluindo-se aí os filmes, músicas, e qualquer outra obra na área do conhecimento, ampliando-se assim não apenas o custo da criação quanto ao custo subjetivo contido na obra, qual seja o valor pessoal do autor refletido em sua obra.
A pirataria e a falsificação em grande escala por profissionais é financeiramente a forma mais prejudicial, mas copiar dentro dos escritórios e de outras organizações também é causa de grande perda de rendimento. Estas duas formas de pirataria são relativamente simples de detectar e podem assim serem resolvidas. Mas uma única cópia passada de amigo para amigo é extremamente difícil de detectar. Mesmo que um indivíduo seja apanhado na posse de software pirateado, o processo contra essa pessoa pode ser muito dispendioso, daí que este tipo de pirataria de pequena escala tende a receber menos publicidade que qualquer outra e não resultar em punições.
7.11. A UTILIZAÇÃO DE OBRAS ARTÍSTICAS OU LITERÁRIAS NA REDE
Com a facilidade da aquisição, tornou-se quase indiscriminado o uso de obras literárias e artísticas na Internet. Contudo, há dois tipos de uso, o com fito de lucro, seja direta ou indiretamente, e o uso sem fins lucrativos.
O uso com finalidade lucrativa é aquele onde o indivíduo apodera-se de obra alheia, utiliza-a e obtém vantagem econômica com a divulgação desta, seja através de banners - onde há lucro indireto -; de disponibilização de música on-line para usuários - como foi o caso da CompuServ, que foi obrigada por uma corte norte-americana a indenizar, por disponibilizar o serviço, ou ainda, quando indivíduos ou empresas cobram certa quantia para que o usuário comum possa visitar suas páginas. Este uso não autorizado é condenado por todas as legislações, por não encontrar amparo em qualquer princípio.
No entanto, há hipóteses em que inexiste tal escopo ao utilizar ditas obras. Muitos costumam fazer páginas com textos, figuras entre outros, de seu autor preferido, como uma forma de devoção e divulgação da arte. Apesar deste tipo de uso ser não autorizado pelo autor ou detentor dos direitos, presume-se a boa-fé do usuário, que aparentemente utiliza-se destes objetos e de sua própria criatividade para colocar à disposição de outras pessoas o por ele apreciado, e quiçá, entrar em contato com aqueles que possuem comum o interesse. Não parece haver intenção de obter lucro com essa atitude, ou de violar o direito do autor. Neste sentido, temos sites de imensas Bibliotecas Virtuais, onde estão disponibilizadas centenas de obras sem autorização dos autores, unicamente com o fim educacional ou científico. Um outro exemplo é o de uma fã de Vinícius de Morais que resolveu fazer uma homenagem a seu ídolo através de uma home page, onde disponibilizava poemas e letras de música do Poetinha. Esta página foi considerada uma das mais bonitas do Brasil na época, porém não contava com o consentimento da família do autor - os detentores dos direitos autorais -, que a seguir, enviaram e-mail, para que a fã retirasse do ar sua homenagem sob pena de ser demandada judicialmente. Esta o fez, colocando em seu lugar um protesto contra a atitude da família do poeta. Muitos outros fãs, solidários com ela, colocaram páginas sobre Vinícius em diversos países diferentes, onde quem desejasse, poderia acessar a obra gratuitamente.
São dois interesses conflitantes. Os interesses individuais, que recai sobre o valor pecuniário da obra, principalmente, e o coletivo, da sociedade, a quem interessa que a produção intelectual dê-se da forma mais ampla possível, de modo a aumentar a cultura coletiva bem como do indivíduo. Assim, a sociedade estimula ao autor que produza, através da prerrogativa da exploração econômica, protegendo o direito autoral muito mais na importância da obra para a sociedade do que na proteção do direito individual. Por isso, fazem-se necessárias limitações, no sentido de que esta sociedade possa também obter vantagem com o uso da obra. Desta forma, o fundamento do direito autoral nada mais é do que os interesses sociais, que faz com que a sociedade confira ao autor a proteção de seu direito individual, o mesmo que faz com que a sociedade limite este direito de modo a também poder favorecer-se com a obra. Essas limitações são interpretadas de maneira restritiva, devendo o legislador explicitá-las da melhor forma possível, de modo que não ocorram abusos, pois em hipótese alguma deve ser retirado do autor o direito de obter proveito econômico com sua obra. Sobre estas exceções diz Marmelstein Lima:
"As decorrentes da natureza da obra, como os textos dos atos oficiais, as notícias, certas obras orais etc.; as expressas em convenções internacionais, como o uso privado, o uso para fins judiciários ou administrativos (Conferência de Estocolmo para a revisão da Convenção de Berna); as acolhidas pelas legislações de vários países, como o "fair use" etc."
7.12. O "FAIR USE"
O "Fair Use" é uma exceção ao direito do autor, criada nos Estados Unidos.
Consiste numa tentativa de tornar legítimo o uso de obras literárias através da Internet, desde que sem o intuito de lucro, bastando que certos requisitos sejam observados. Funda-se justamente, no princípio constitucional que é fonte de todo o direito autoral norte-americano, que corresponde à finalidade social. O Capitulo 1 (Subject of Matter and Scope of Copyright), seção nº 107 explicita:
"Seção 107. Apesar das medidas da seção 106, o uso legítimo de um trabalho de um direito autoral, incluindo tanto o uso por reproduções em cópias ou fitas ou por quaisquer outros meios especificados, por esta seção, para fins de crítica, comentário, reportagens de revistas, ensino (incluindo múltiplas cópias para o uso em classe), cultura ou pesquisa, não é infração do direito autoral. Para determinar se o uso feito de um trabalho em um caso particular é uso legítimo, os fatores a serem considerados devem incluir:
1. o propósito e o caráter do uso, incluindo se tal uso é de natureza comercial ou se tem propósitos educacionais não lucrativos;
2. a natureza do trabalho com o direito autoral;
3. a quantidade e substancialidade da parte usada em relação ao trabalho com direito autoral como um todo; e
4. o efeito do uso sobre o potencial mercado ou valor do trabalho com direito autoral."
A legislação atual dos direitos autorais distingue a reprodução para uso público (quando é necessária autorização e pagamento) daquela para uso privado, em pequena escala, em locais reservados, como bibliotecas ou no recesso do lar. A estas poucas exceções a doutrina americana dá o nome de "fair use".
7.13. O PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITO AUTORAL
Surgiu na Internet, já há algum tempo, uma campanha internacional pela liberdade de expressão no ciberespaço. A campanha é denominada Ribbon Blue (fita azul, em alusão à campanha contra a AIDS, representada por uma fita vermelha) e no Brasil foi chamada de li-br-dade de expressão. Para participar da campanha, milhares de internautas em todo o mundo colocaram em suas home pages uma fita azul. A repercussão foi tão positiva que acabou influenciado a Suprema Corte Norte-Americana a declarar inconstitucional o Decent Act, que tentava impor limites à pornografia na rede.
Os ministros da Suprema Corte consideraram que a liberdade de expressão dos indivíduos na rede deveria prevalecer à proteção das crianças, no tangente ao acesso à produtos impróprios para elas. Antes que se condene tal decisão, é preciso ressaltar-se que na Internet, ao contrário dos demais veículos de informação e comunicação, existe autonomia do usuário, ele procura a informação, esta não lhe é indiscriminadamente apresentada, como acontece no rádio, revistas ou televisão. É como querer censurar uma biblioteca porque contém livros impróprios para crianças. A liberdade do indivíduo que entra nesta biblioteca e procura o livro que deseja deve ser preservada em detrimento da criança, que pode vir a pegar algum destes materiais impróprios. É o usuário quem lança e busca este ou aquele tipo de informação, não podendo, tais relações serem objetos de censura, como não o são conversas telefônicas, livros, entre outros. Além disso, a Internet é um veículo de alcance mundial, não podendo então ser censurada por um único país. Têm sido buscadas soluções alternativas nestes casos, como desenvolvimento de softwares que permitem o controle do material veiculado no computador e limitam o acesso das crianças, outra solução proposta pelo Senado Norte-Americano é a da criação de leis de incentivo a que os sites possuam classificação.
As tentativas de regular o teor dos materiais veiculados na rede foram revelando-se, em sua maioria infrutíferas, uma vez que não só foram inúteis como também considerou-se essencial à preservação da autonomia e liberdade dos indivíduos que utilizam a rede, ao veicular materiais de seu interesse.
Ao analisar a questão, logo se percebe, no entanto, uma limitação em relação aos direitos morais do autor, tais como a inderrogabilidade do direito do inédito, a eficácia do direito de arrependimento e o direito à conservação da integridade da obra. São limites à liberdade de expressão, e não ao direito autoral.
Um outro aspecto é o do princípio do livre acesso à informação. Este é um dos argumentos daqueles que acreditam que a Internet não deve ser objeto de direito autoral, pois seria o único meio onde não haveria regras, mas a anarquia proporcionaria a liberdade do acesso de todas as pessoas à informação, ou seja, seria a máxima do exercício do direito à informação.
7.14. PROTEÇÃO DO DIREITO AUTORAL DE "HOME PAGES"
Um outro aspecto a respeito da discussão sobre o direito autoral na rede constitui-se na proteção às Home pages como objetos de direito autoral. Neste caso, devemo-nos reportar ao conceito de direito autoral
"Objeto do direito de autor é o produto da criação intelectual, isto é, a obra, o que exclui, como veremos em seguida, a proteção à simples idéia, que não encontra ainda no sistema monopolístico do direito de autor proteção adequada". (Antônio Chaves, Direito de Autor, Forense, Rio, 1987).
Além disso, o objeto do direito autoral deve ter três elementos essenciais dos quais a obra, como emanação do talento deve possuir: constituir-se em emanação do espírito criador, ter forma sensível e ser original. Convém agora, dentro de um espírito técnico, entender-se se a home page enquadra-se nestes aspectos.
Quanto à emanação do espírito criador, não há dúvida alguma de que a home page é parte do espírito criador de seu autor, uma vez que ele emprega o esforço pessoal para que ela seja criada. Não há dúvidas também de que tem forma sensível, pois é inteligível, torna-se uma imagem real. A dúvida é quanto à originalidade. Deve-se ter em mente que a maioria das páginas não são originais. Pelo contrário, utiliza-se de criações já preexistentes. O que varia é o modo de organização destas criações. Neste ponto, concorda-se que a home page pode ser objeto de proteção do direito autoral desde que contenha algo novo. A interface gráfica pode ser objeto de criação artística e, portanto de objeto de direito autoral.
A maior polêmica, no entanto, surge quando se fala na proteção da home page como um todo, englobando além da interface gráfica, a parte de programação, entendendo-se este todo como um verdadeiro programa de computador.
"Supondo que o arquivo. html seja resultado de uma atividade de programação, seria razoável concluir que a home page, considerada como um todo, teria a natureza de programa de computador."(LIMA, 1997:8)
Discorda-se desta posição, já que a home page não consiste numa programação sui generis. A página, hoje em dia, nada mais é do que um produto de um programa de computador. Não é necessário ao usuário comum que possua qualquer conhecimento em programação para que possa confeccionar uma página. Com um simples programa cuja interface é simples, qualquer do povo pode fazê-la. Além disso, a linguagem html, utilizada para a produção de home pages é bastante limitada. Logo, podem haver muitas codificações semelhantes ou até mesmo idênticas sem que tenha havido, necessariamente, cópia. Uma página pode também disparar outros programas que realizam outras atividades, mas neste caso, esses programas acionados pela página são programas com uma linguagem específica, geralmente a JAVA, ou JAVASCRIPT. Deste modo, entendemos que estes sub-programas podem ser considerados como programas, realmente, mas não a página como um todo. Ambos podem ser objeto de proteção autoral desde que contenham algo novo, a interface gráfica da página e os sub-programas, mas a codificação, a programação da página propriamente dita, não, pois não é uma atividade de programação.
Protegendo-se a interface gráfica, protege-se também a codificação originária, as figuras e desenhos originais, sem necessariamente escorregar-se para o software, o qual acreditamos não ser a home page uma atividade deste gênero.