Deixando de lado o aspecto eminentemente moral que permeia o tema, há que se convir que a infidelidade faz parte da trajetória da humanidade. Não é de hoje que os casos de infidelidade permeam os relacionamentos amorosos. Com o advento da internet, tornaram-se cada vez mais abundantes e sofisticadas as ferramentas de traição.
A rede mundial de computadores fez surgir o espaço virtual que gerou a queda de todas as fronteiras e invadiu todos os lares, permitindo, com incrível agilidade, a comunicação em momento real. Assim, a internet, em pouco tempo, transformou-se no mais veloz, eficiente, prático e econômico meio para as pessoas se corresponderem. A comunicação virtual tornou-se um convite a nova forma de socialização.[1]
A internet surgiu de maneira abrupta e tomou conta das práticas cotidianas, gerando perplexidades, inclusive no âmbito jurídico, principalmente vinculadas à segurança, privacidade, comércio, criminalidade e Direito de Família (no que se refere aos relacionamentos afetivos virtuais).[2]
A tela de computador transformou-se na companhia de uma legião de pessoas, abrindo espaço para confidências e intimidades. Mas como não há “crime” perfeito, de modo bastante frequente acabam os parceiros descobrindo que seus cônjuges mantêm vínculos afetivos bastante intensos, íntimos e até tórridos.[3]
Sinais de cybertraição foram citados como razão para um terço das cinco mil separações analisadas em uma pesquisa feita no Reino Unido em 2011. E o vilão do estudo é o Facebook.[4] A interatividade absoluta com a utilização de diversos recursos construiu a realidade virtual que nos ameaça por toda parte. A rede possibilita romper limites naturais/reais de outrora.[5]
Muitas são as causas que motivam os relacionamentos virtuais. Uns navegam na internet para atender a uma necessidade natural de conhecer pessoas, para brincar, para fazer descobertas. Outros usam os relacionamentos virtuais para vencer a solidão, para vencer o tédio do cotidiano, para preencher carências afetivas. Enquanto uns buscam os relacionamentos virtuais para fugir da relação pouco insignificante que vivem na realidade, outros também usam a sedução exercida no espaço virtual para melhorar a relação com seus parceiros reais.[6]
Uma das questões centrais no presente artigo é: Existe amante virtual? E para responde-la é necessário averiguar se traição virtual pode ser considerada ou não uma infração ao dever de fidelidade.
Por determinação constitucional, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo casal (art. 226, §5º da Constituição Federal). E, por sua vez, os deveres conjugais vem descritos no artigo 1.566 do Código Civil, sendo eles: a fidelidade recíproca (inciso I); vida em comum, no domicílio conjugal (inciso II); mútua assistência (inciso III); sustento, guarda e educação dos filhos (inciso IV), e respeito e consideração mútuos (inciso V).
E são esses os deveres que nos remete a origem da palavra “cônjuge” que identifica quem está unido pelos laços do matrimônio. O vocábulo jugum era o nome dado pelos romanos à canga ou aos arreios que prendiam as bestas às carruagens. Entre outros sentidos, o verbo conjugare, quer dizer a união de duas pessoas sobre a mesma canga[7].
Apesar do significativo rol de deveres do artigo 1.566 do Código Civil, a doutrina o reconhece como apenas taxativo e não exemplificativo, prevendo apenas os deveres mais importantes, isto é, aqueles reclamados pela ordem pública e pelo interesse social.[8]
No presente artigo será discorrido apenas sobre o dever da fidelidade recíproca, previsto no inciso I, do artigo 1.566 do Código Civil. Com efeito, referido dever é conceituado por Clóvis Bevilaqua como a expressão da monogamia, não constituindo tão somente um dever moral, sendo exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade.[9]
É bem verdade que visando a desestimular a infidelidade, a bigamia ainda é considerada crime no Brasil, conforme preceitua a norma contida no artigo 235 do Código Penal, o que pode acarretar de dois a seis anos de reclusão para quem, ao contrair, sendo casado, um novo casamento.
Nesse passo, o inadimplemento do dever conjugal de fidelidade recíproca, assim como o descumprimento dos demais deveres descritos no artigo 1.566 do Código Civil, afetam a eficácia, validade ou existência do casamento? A resposta é não!
O descumprimento de quaisquer dos deveres matrimoniais não gera a possibilidade de se requerer em juízo o reconhecimento de quem deu azo ao término da relação, tendo em vista o exaurimento do instituto da separação judicial, e com ele a impossibilidade da discussão de culpa pelo fim do casamento, trazido com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao Parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal.
Ocorre, todavia, que a quebra dos deveres matrimoniais vem sendo considerada como violação à boa-fé objetiva, lesando a legítima confiança que um deposita no outro, sendo esse o fundamento invocado nas ações de indenizações por danos morais.[10] Aqui, a pretensão é indenizatória, na esfera cível, não discutindo-se a culpa pelo término do casamento, na seara do Direito de Família.
Neste contexto, incidem as regras de responsabilidade civil à luz do artigo 186 do Código Civil, observando-se os elementos geradores do dever de indenizar, quais sejam, a comprovação de existência do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, a consequente culpa do agente.
A configuração da responsabilidade civil e o consequente dano moral não está relacionada ao simples rompimento da relação amorosa, é necessário que esteja configurado que um dos cônjuges tenha submetido o outro a condições humilhantes e vexatórias que venham-lhe ofender a sua honra, imagem e integridade física ou psíquica.
Nessa vereda se faz necessária a discussão sobre a legitimidade, legalidade e constitucionalidade das provas obtidas no mundo virtual. A privacidade da pessoa humana é corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, que nem mesmo o cônjuge ou companheiro pode violar esse direito individual sem autorização. Essa privacidade é tutelada pela Constituição Federal e somente pode ser objeto de intromissão de terceiros ou mesmo do Estado se configurados elementos suficientes para sacrifício desse direito fundamental, em nome da sociedade. Bisbilhotices e curiosidades não se prestam para sufocar esse direito fundamental, mormente numa sociedade ávida por novidades e curiosidades.[11]
A preservação da intimidade de cada um, da dignidade e do sigilo das comunicações tornam as relações familiares imunes ao uso de provas obtidas por meios ilícitos.[12]
Desde logo, a Constituição Federal garante o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, de modo a tornar inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, a produção de provas deve atender as disposições constitucionais e legais.
Sanada a discussão, cabe atentar aos elementos caracterizadores do dano moral, qual seja, a comprovação do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, a consequente culpa do agente, pois embora o casamento imponha o dever de fidelidade, a violação pura e simples de um dever jurídico familiar não é suficiente para caracterizar o direito de indenizar.
Nesse sentido a doutrina é clara quanto a matéria, nos ensinamentos de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald [13]
[...] reconhecido o dever de lealdade e respeito entre os companheiros, deflui, naturalmente, a possibilidade de caracterização do chamado adultério virtual, decorrente da quebra do respeito entre os conviventes pela prática de relacionamentos cibernéticos. Sem dúvida, no ambiente virtual da internet podem surgir conversas de conotação sexual, não raro com confidências e trocas de experiências sexuais e, até mesmo, simulação do ato carnal.
Pois bem, conquanto essas conversas eróticas não caracterizem, tecnicamente, o adultério, por falta de contato físico, não se pode duvidar que atentam diretamente contra o dever de lealdade e respeito, exigível dos companheiros.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a prática de adultério, isoladamente, não se mostra suficiente a gerar um dano moral indenizável, sendo necessário que a postura do cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, comprometendo a reputação, a imagem e a dignidade do companheiro (STJ. AREsp 1176712 de 26.10.2017).
Nesse sentido, nos parece claro que a falta de fidelidade no mundo virtual através de conversas “eróticas” não caracterizam tecnicamente o adultério, ante a falta efetiva de contato físico, todavia, atentam diretamente aos deveres de fidelidade, lealdade e respeito exigidos em qualquer relacionamento.
Prevalece o entendimento que a infidelidade entre os cônjuges por si só não gera o dano moral presumido, a análise a ser feita está relacionada ao caso concreto, e a investigação de todos os elementos subjetivos e objetivos existentes, pois não se pode atribuir um dano na esfera moral ante a existência tão somente de dissabores em decorrência do descumprimento dos deveres de fidelidade, lealdade e respeito.
O Superior Tribunal de Justiça julgou o caso de uma esposa, a qual, ao usar o computador comum do casal, deparou-se com um vídeo feito pelo marido mantendo relação sexual com outro homem. Ao que consta dos autos, a visualização desse vídeo, o qual estava na lixeira do aparelho, e não disponibilizado em qualquer rede social ou de comunicação, deu-se na residência do casal, ou seja, de forma privada, e não publicamente. No presente caso, a decisão foi no sentido de inexistir dano moral, pois não ficou demonstrado que a quebra da fidelidade veio a ocasionar graves repercussões sociais e até mesmo prejudiciais, reflexos à saúde mental e à imagem da esposa. (STJ. AgInt no AREsp 1084674 de 04.08.2017).
Seguindo este entendimento, o STJ vem firmando seu posicionamento no sentido de que a mera frustração e mágoa, sentimentos naturais em uma dissolução de casamento, não são capazes de comprovar que o fato tenha ultrapassado os dissabores comumente enfrentados entre os cônjuges em um término de relação afetiva. (STJ. AREsp 1116006 de 13.11.2017).
Para a corrente jurisprudencial majoritária, para caracterizar o dano moral, deve ficar demonstrada a gravidade do caso, ao ponto de gerar repercussões gravosas lesivas ao equilíbrio psíquico e emocional, como também gerar reflexos sociais à imagem do cônjuge traído.
A propósito, a corrente doutrinária defende inexistir o dever de indenizar pela infidelidade virtual, quando não há dano grave. Entre os posicionamentos, destaca-se a posição da jurista Maria Berenice Dias:
Quem é o infrator? O que se relacionou amorosamente pela internet ou aquele que despreza o outro e mantém apenas uma aparência de casamento? Não cabe nominar de descumprimento do dever de fidelidade quando não existe afronta ao dever de respeito que deve reger as relações interpessoais. Ora, não há como falar em traição quando alguém se relaciona com outro exclusivamente por meio de trocas virtuais. Não se pode confundir o mero ciúme do cônjuge, que se considera preterido pelo momento prazeroso desfrutado pelo parceiro, com infidelidade ou adultério. Descabe considerar algum culpado por fazer uso de um espaço imaginário e se relacionar com uma pessoa “invisível”[14].
Nesta esteira, Alexandre Moraes da Rosa, defende que a indenização seria considerada, caso acolhida sem maiores reflexões, como mais uma sanção ao cônjuge responsável pela separação, não podendo o rancor e a necessidade de machucar o ex-cônjuge contar com o respaldo jurídico nesta modalidade de vingança pessoal, salvo a possibilidade de dano grave. Se deixar a imaginação fluir, daqui a pouco entender-se-á que os filhos de um casal que se separa poderiam requerer dano moral! Os padrinhos de casamento também! Quem sabe o próprio Padre que celebrou o casamento pelo desgosto de ter abençoado um casamento em que os cônjuges não souberam honrar! O surrealismo familiar instalado de forma definitiva.[15]
Fica evidente que o fim da relação, em especial quando se descobre uma traição, causam dor e tristeza, todavia tal situação não configura um acontecimento extraordinário que possa vir a violar os direitos da personalidade e que atinjam psicologicamente a outra parte de tal maneira que, por si só, configurem o dano moral.
Por fim, imperioso reafirmar que a infidelidade virtual ocasiona a ruptura dos deveres matrimoniais, entre eles a fidelidade recíproca, o respeito e consideração mútuos, legitimando o lesado a ingressar com ação indenizatória, na esfera cível. Para tanto, o cônjuge traído deve utilizar-se de meios de provas lícitos capazes de comprovar que, muito mais que o rompimento da relação, a traição causou repercussões gravosas lesivas ao equilíbrio psíquico e emocional, como também gerar reflexos sociais à imagem do cônjuge traído.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BEVILAQUA. Clóvis. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva.
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª Ed., 2ª Tir. Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris, 2010.
GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual. In: A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva.
Revista Isto É. Infidelidade na Internet. Disponível em: > https://istoe.com.br/191181_INFIDELIDADE+NA+INTERNET<. Acesso em: 15 jan. 2018.
ROSA. Alexandre Moraes da. Amante Virtual: (In) consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001.
SOUZA. Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família. In: Revista Brasileira de Direito de Família, nº 2, Porto Alegre: Síntese, 1999.
Notas
[1] GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual. In: A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000. p. 442.
[2] ROSA. Alexandre Moraes da. Amante Virtual: (In) consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 15.
[3] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 176.
[4] Revista Isto É. Infidelidade na Internet. Disponível em: > https://istoe.com.br/191181_INFIDELIDADE+NA+INTERNET<. Acesso em: 15 jan. 2018.
[5] ROSA. Alexandre Moraes da. Amante Virtual: (In) consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 22.
[6] GUIMARÃES, Marilene Silveira. Adultério virtual, infidelidade virtual. In: A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000. p. 442.
[7] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 173.
[8] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. p. 112.
[9] BEVILAQUA. Clóvis. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva. p. 110.
[10] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 174.
[11] ROSA. Alexandre Moraes da. Amante Virtual: (In) consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 33.
[12] SOUZA. Lourival de Jesus Serejo de. As provas ilícitas e as questões de Direito de Família. In: Revista Brasileira de Direito de Família, nº 2, Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 12.
[13] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2ª Ed., 2ª Tir. Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris, 2010, p 460
[14] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 177.
[15] ROSA. Alexandre Moraes da. Amante Virtual: (In) consequências no Direito de Família e Penal. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 111.