Sumário: 1 Ação Popular: conceito e evolução histórica; 2 Dos requisitos necessários a propositura da Ação Popular e aplicação da Lei 4717/65; 3 O conceito de cidadão e a limitação à legitimidade ativa para propor a ação popular; 4 O que significa ser cidadão e a sua compatibilidade com a democracia participativa; Conclusão; Referências.
Resumo: O presente trabalho visa traçar as linhas, em que se pretende estudar e discutir, sob um prisma legal, a pungente questão da legitimidade para a propositura da Ação Popular, limitada ao cidadão, que vem impondo discussões acerca do conceito de cidadania, nos termos do que expressamente dispõe a Carta Magna. A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, dispõe que apenas o brasileiro eleitor, no exercício de seus direitos políticos, poderá propor a Ação Popular, devendo comprovar a sua condição mediante a apresentação do título de eleitor ou de certidão expedida pela Justiça Eleitoral. Entretanto, tal previsão afronta a própria Constituição, visto que restringe o conceito de cidadão, bem como a participação direta do povo no governo, princípio constitucional disposto no parágrafo único do art. 1º e em demais dispositivos da Constituição Federal de 1988. Para tanto, o que se propõe é o desenvolvimento de um estudo que procure elucidar a ampliação do conceito de cidadão, de forma a viabilizar a utilização de instrumentos como a Ação Popular, destacando-se o direito fundamental de participação política.
Palavras-Chave: Ação Popular, legitimidade ativa, cidadão, Poderes políticos, democracia participativa.
Abstract: The current work intends to set the lines into which it’s intended to study and discuss, under a legal prism, the inciting question of the legitimacy for the adjudication of the "Popular Act", which is limited to the citizen, and causes discussions around the concept of citizenship in the way it is disposed in the Constitution. The law number 4.717, from June 29, 1965, determines that only the brazilian voter, in the free exercise of his political rights, may adjudicate the "Popular Act", having to confirm his condition by presenting his voter registration card or the certificate expedited by the Electoral Justice. However, this requirement offends the Federal Constitution, once it restricts the concept of citizen, as well as the straight popular participation in the government, which is a Constitutional principle set up in the unique paragraph of the first article and other dispositives of the Federal Constitution of 1988. The purpose here is to develop a study to elucidate the enlargement of the concept of citizen, intending to make feasible the use of instruments as the "Popular Act", highlighting the fundamental right of the political participation.
Key-Words: Popular Act, legitimacy, citizen, Political power, participative democracy.
Introdução
A evolução dos direitos políticos no cenário brasileiro trouxe, como consequência, a necessidade de ampliação da cidadania, como reflexo da manutenção do Estado Democrático de Direito. Tal evolução se deu, principalmente, com a abolição do voto censitário, estendendo o direito de participação política para as mulheres e analfabetos.
O Estado Democrático de direito surge como forma de realização de valores como a liberdade e dignidade da pessoa humana e é responsável por conciliar o Estado Democrático e o Estado de Direito, não consistindo apenas no agrupamento dos elementos principais desses dois tipos de Estado, tampouco na incorporação dos princípios que os norteiam.
Tem-se, portanto, que o Estado de direito surgiu com características do Estado Liberal, quais sejam, a submissão ao comando da lei, divisão dos poderes, sendo responsável pela separação harmônica dos poderes executivo, legislativo e judiciário e por último a garantia dos direitos individuais.
Tal concepção trouxe como consequência o apoio aos direitos individuais do homem, sendo uma criação típica do liberalismo.
O Estado Democrático surge como reconhecimento da soberania popular em respeitos às garantias dos direitos e liberdades fundamentais assentado no pluralismo de expressão e organização política democrática.
A democracia baseia-se numa sociedade livre, justa e solidária, conforme dispõe o artigo 3º, I, da Constituição Federal Brasileira de 1988, em que o poder emana do povo, diretamente ou por seus representantes, que são eleitos; é participativa, uma vez que o povo tem intensa participação no processo decisório e nos atos praticados pelo governo e, por último, pluralista ao respeitar a grande diversidade de ideias, crenças, culturas e etnias.
Dessa forma, cumpre salientar que o surgimento do Estado Democrático de Direito, tem como fundamento a existência de uma Constituição, sendo esta capaz de regular direitos e garantias fundamentais à existência digna dos cidadãos e por ser o instrumento legal responsável por dar maior realce à vida política do país.
Além disso, diante das transformações da sociedade, a lei deve se adaptar às mudanças sociais e culturais, não devendo ficar numa esfera estritamente normativa.
Dentre os princípios essenciais ao Estado Democrático de Direito destacam-se o princípio da constitucionalidade, sendo este fundando em uma constituição emanada da vontade popular, princípio democrático, no sentido de constituir uma democracia participativa, e o principio da igualdade, sendo este último para assegurar condições e oportunidades de forma proporcional a toda sociedade.
É nesse contexto que a Ação Popular é inserida. Tal instituto reflete o principio democrático do Estado de Direito, baseado em uma democracia participativa e direta, em que ao cidadão é dado o poder de fiscalização de atos praticados pelo poder público ou por entidades que dele participam, bem como do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural.
Tendo como base os princípios da legalidade e moralidade, conclui-se que o surgimento da Ação Popular, como forma participativa do cidadão no Estado, possibilitou a tutela jurídica de interesses coletivos, sendo estes uns dos instrumentos indispensáveis à realização da justiça social.
Ressalte-se, ainda, que a postura adotada pelo presente trabalho é a de que o instituto da Ação Popular consiste na defesa pelo cidadão de um direito próprio, que, embora influencie diretamente na vida em sociedade, trata-se da sua participação na vida política do Estado, bem como traz a ideia de que a coisa pública é patrimônio do povo.
É assim, portanto, que a discussão da Ação Popular ganha notória importância. Os princípios difundidos pela mesma têm por escopo central a valorização do exercício da cidadania em um Estado Democrático de Direito. E, como não poderia deixar de ser, o debate esbarra nas questões jurídicas, especialmente do Direito Constitucional e Administrativo, fazendo surgir, então, o questionamento de como a ampliação do conceito limitado de cidadão estabelecido pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965 pode contribuir para que se atinja, de forma mais eficaz, os objetivos visados pelo instituto legal da Ação Popular, especialmente aqueles preconizados pela Carta Magna de 1988.
Sendo assim, o que se busca no presente trabalho é promover a discussão sobre a legitimidade ativa na propositura da Ação Popular. E claro que não cabe aqui aprofundar demasiadamente a discussão, pois tal iria contra a lógica na qual se insere um trabalho de conclusão de curso de graduação. O intuito, portanto, é apresentar, sob uma ótica jurídica e de forma objetiva, algumas questões que emergem do debate do tema, como por exemplo, a questão do exercício da cidadania no Estado Democrático de Direito.
Para atingir referido intuito e facilitar a compreensão do trabalho, far-se-á, na dissertação aqui realizada, um levantamento histórico da Ação Popular, mostrando como se deu seu surgimento e posterior implantação no Brasil. Em seguida, far-se-á um estudo dos princípios que a orienta, numa constante confrontação com aquela que rege o Direito Constitucional brasileiro. Enfatizar-se-á, ainda, a questão da legitimidade para agir limitada ao cidadão no tocante à propositura da ação popular e consequentemente a definição do conceito de cidadão e a sua compatibilidade com a democracia participativa.
Por fim, apresentar-se-á as respectivas conclusões, buscando-se abrir espaço para futuros debates sobre esse tema que, além de importantíssimo, reflete como um direito que deve ser exercido por todos aqueles que vivem em sociedade no Estado Democrático de Direito.
1 Ação Popular: conceito e evolução histórica
1.1 Conceito
Conceituar Ação Popular não é uma tarefa fácil. Diversas definições já foram apresentadas pelos estudiosos na busca de abranger, em algumas linhas, as ideias centrais e os princípios norteadores que se encontram relacionados ao uso desse instituto característico do Estado Democrático de Direito.
O artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal Brasileira de 1988 assim estabelece:
Art. 5º. (...)
LXXIII- qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Dessa forma, verifica-se que a Ação Popular é conceituada como o instrumento colocado à disposição do cidadão, para que este exercite a defesa de seus direitos, o que inclui o patrimônio histórico e cultural como bem público colocado à disposição de todos, bem como o controle dos atos praticados pelo poder público ou de entidade que o estado participe.
Hely Lopes Meirelles define a Ação Popular como:
é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos- ou a estes equiparados- ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual, e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestaduais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.[2]
Após a análise do comentário acima demonstrado, imprescindível é que façamos uma conceituação de ato lesivo, sendo este objeto da Ação Popular.
Ainda nos ensinamentos de Meirelles:
não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto, razão pela qual a Constituição de 1967 e a Emenda 1/69 (e, hoje, a Constituição de 1988), aboliram a defeituosa reação de 1946, que se referia à anulação ou à declaração de nulidade de atos lesivos, para agora aludir, corretamente, à ação que vise anular atos lesivos(...)“destina-se à invalidade de atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade do ato pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto.[3]
Referido conceitos constituem aqueles hoje adotados pela doutrina. Entretanto, para que o instituto da Ação Popular seja devidamente compreendido, faz-se necessário uma abordagem da evolução história de tal instituto, desde o seu surgimento até a sua predominância do Direito Contemporâneo.
1.2 Evolução Histórica
No direito romano, a actio, também denominada como a forma solene de reconhecer na justiça um direito, surgiu como forma de tutela do interesse privado, estendendo-se no máximo à defesa de interesses coletivos do qual o individuo fosse parte.
Tem-se que a ação popular não foi criação do direito romano, mas sim consequência da evolução das instituições jurídicas existentes naquela época, uma vez que constatou-se que a tutela do patrimônio coletivo refletia, em grande parte, nos interesses individuais.
Em tal período histórico, a noção de estado era muito delimitada, consagrando-se a coisa pública como pertencente a cada um dos cidadãos romanos. Dessa forma, todo cidadão se sentia legitimado para pleitear em juízo a defesa de bens e valores mais elevados dentro da comunidade.
A evolução urbana e o enfraquecimento dos grupos deram espaço ao individualismo, consagrando-se, nessa época, que a ninguém é possível demandar, em nome próprio, direito alheio.
Por exceção, era permitido demandar em nome de outrem, como no caso da defesa de interesses do povo, pela liberdade, pela coletividade. Foi nesse contexto que houve o surgimento da ação popular no direito romano, sendo esta consagrada como o instituto em que qualquer um defendia um direito não individual, mas de toda a coletividade.
Cumpre ressaltar que em Roma, havia ilícitos que não eram tão grandes a ponto de ofender os Estados e nem tão restritos a ponto de ofender unicamente o individuo lesado: tratavam-se de ilícitos que ofendiam a toda a sociedade ou a uma coletividade, havendo para tais casos, a existência de ações para quem quisesse intentá-las.
Referidas ações, embora intentadas no intuito de obter um ressarcimento, não constituíam um bem privado do ofendido.
Nesses termos, a ação popular era caracterizada sob dois aspectos: qualquer individuo poderia exercitá-la, ao mesmo passo que qualquer pessoa também poderia contestá-la, sendo esta ultima possibilitada por simples juramento de boa fé e que mesmo válida não integrava o patrimônio do autor. Se este vencesse, não seria denominado de credor. Caso contrario, havendo derrota, seria considerado devedor.
Verifica-se, portanto, a ausência de representação na ação popular, sendo vedada a utilização de tal instituto aos incapazes, a impossibilidade de fiança e de transmissão aos herdeiros no caso de morte do réu, permanecendo inalterada a legitimidade passiva. Às mulheres e aos menores, por necessitarem de representação para pleitear atos em juízo, a ação popular só era concedida se o fato lhes interessasse diretamente.
Nas palavras de J. M. Othon Sidou[4]:
as ações populares colimavam genericamente fazer respeitar um direito comunitário agravado por ato ilícito. Erguiam se em proveito direto da coletividade, da qual, como um de seus componentes, beneficiava-se também o autor popular.
A representação não era permitida, uma vez que o autor da ação popular agiria em nome de outrem na defesa de um interesse alheio, ao mesmo tempo em que esse interesse era também seu. Na interpretação dos romanos, tratava-se de uma enorme contra senso.
Dessa forma, todo procurador seria ao mesmo tempo autor, uma vez que defenderia seus próprios interesses, sendo integrante também da coletividade que teve seu direito violado.
Por último, salienta-se que havia prazo para intentar a ação popular, sendo que este prescrevia-se em um ano.
No direito contemporâneo, verifica-se um considerável avanço na tutela dos interesses coletivos frente ao Estado.
Tal avanço se justifica uma vez que no período absolutista, o estado era considerado infalível, não sendo necessária a intervenção do indivíduo na defesa de interesses coletivos, genéricos.
No direito brasileiro, tem-se que a evolução da Ação Popular sofreu grande influência do direito lusitano, contando com algumas diferenças e certas similaridades, vejamos:
A lei 38, de 23.08.1995, a lei que regula a ação popular constitucional em Portugal, visa à proteção dos direitos e interesses denominados transindividuais e conta com algumas diferenças, bem como certas similaridades às leis brasileiras, a Lei 4.717, de 29.07.1975, que regula a ação popular e a Lei 7.347, de 24.07.1985, que confere tratamento à ação civil pública. A lei portuguesa cuida da tutela jurídica de vários interesses, dentre os quais o do ambiente, dispondo sobre o direito de participação do povo na elaboração de planos e determinações de locais e atividades de empreendimentos e investimentos do Poder Público, assim como do direito de ajuizamento da ação popular e da responsabilidade civil e penal. A ação popular foi eleita pelo legislador português para servir de mecanismo de proteção ao direito subjetivo público, de defesa do meio ambiente e de outros bens com o patrimônio cultural, enquanto no Brasil existem, primordialmente, dois instrumentos para a tutela ambiental a saber, a ação popular constitucional e a ação civil pública[5].
Cumpre ressaltar que, no Brasil, a ação popular se difere em diversos pontos da ação civil pública, uma vez que aquela é colocada como instrumento à disposição do cidadão para a defesa de toda a coletividade.
Voltando às origens da ação popular, verifica-se que esta apareceu pela primeira vez na Carta Magna de 1924, em seu artigo 113, item 38, que assim dispunha:
Qualquer cidadão será parte legitima para pleitear a declaração de nulidade ou de anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.
Levando-se em consideração a rapidez com que a referida Constituição teve sua vigência, não houve regulamentação da ação popular, tornando impossibilitada a sua utilização.
Nesse sentido, muito bem esclareceu Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Podval, “constitucionalmente estabelecida, não foi só recebida com reservas, como também nem chegou a se firmar, muito embora tenha existido um projeto para a sua regulamentação”.
Três anos após a tentativa de regulamentação no texto constitucional em 1934, com o advento do período ditatorial, a ação popular acabou sendo suprimida na Constituição de 1937. Nas palavras de Nelson Carneiro, “sob a longa ditadura, não havia clima para o ressurgimento das ações populares”.[6]
Em 1946, a ação popular ressurgiu como instrumento para anular ou declarar os atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados, do Município, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.
Percebe-se que, ao comparar o texto constitucional de 1934 com o de 1946, há um expressivo alargamento do objeto da ação popular, sendo que, agora, abrangia também os atos praticados pela administração indireta, incluindo as autarquias e as sociedades de economia mista, conforme acima demonstrado.
Em 1967, a ação popular manteve sua previsão constitucional, com uma ínfima modificação, qual seja o legislador optou por utilizar o termo “entidades públicas” ao invés de “empresas autárquicas e sociedades de economia mista”, como na Carta de 1946.
Embora tal diferença pareça ser pouco significativa, houve grande questionamento do objeto da ação popular referente à Constituição de 1967. Isto porque, o termo “entidade pública” não incluiria as autarquias ou sociedades de economia mista, uma vez que estas têm natureza essencialmente privada.
Entretanto, cumpre salientar que a lei responsável pela regulamentação da ação popular, qual seja, a Lei 4.717, foi promulgada em 1965, sendo responsável por indicar os entes da administração indireta que eram alcançados pela ação popular, sanando o problema acima apontado.
Verifica-se, portanto, que a ação popular tem índole constitucional, sendo regulamentada, em seus aspectos processuais, pelo advento da Lei 4.717/65.
Por fim, a Constituição Federal de 1988, também recepcionou, e muito bem, a ação popular, estabelecendo em seu artigo 5º, inciso LXXIII:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou d e entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Nesse ponto, estabelece José Afonso da Silva:
O objeto da ação popular foi ampliado, em nível constitucional à proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Este último já estava contemplado na lei que regula o processo popular.[7]
Dessa forma, não restam dúvidas que o objeto da ação popular foi ampliado ao longo dos anos, como reflexo de exercício pleno da cidadania, característica esta imprescindível ao Estado Democrático de Direito.