RESUMO:O presente artigo analisa a teoria da cegueira deliberada aplicada aos crimes de lavagem de dinheiro com uma abordagem à luz de alguns dos princípios da Administração Pública. Inicialmente expõe-se um breve histórico do combate ao crime, posteriormente, apresentamos o conceito e a previsão legal no Brasil. É apresentada, ainda, uma noção geral de conduta dolosa e culposa bem como são abordados os princípios jurídicos de observância obrigatória no tratamento com a coisa pública. Por fim, analisam-se aspectos objetivos acerca da teoria da cegueira deliberada. O presente estudo apresenta-se relevante em decorrência dos graves danos ao patrimônio público que vem sendo saqueado por criminosos que utilizam novas e modernas técnicas para ocultar e dissimular dinheiro público obtido através de crimes contra a administração pública, o que dificulta a busca por elementos de prova para responsabilização penal.
PALAVRAS CHAVE: LAVAGEM DE DINHEIRO – TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA – DOLO EVENTUAL
ABSTRACT:This article analyzes the theory of deliberate blindness applied to money laundering crimes with an approach in light of some of the principles of Public Administration. Initially we present a brief history of the fight against crime, later we present the concept and legal prediction in Brazil. It presents a general notion of misconduct and guilty conduct as well as addressing the legal principles of mandatory compliance in dealing with public affairs. Finally, objective aspects about the theory of deliberate blindness are analyzed. The present study is relevant because of the serious damage to the public patrimony that has been plundered by criminals who use new and modern techniques to conceal and conceal public money obtained through crimes against the public administration, which makes it difficult to search for elements of proof for criminal accountability.
KEY WORDS: MONEY LAUNDERING - DELIBERATE CEGUEIRA THEORY - EVENTUAL DOLO
1. INTRODUÇÃO
A Lei de Lavagem de Dinheiro surgiu com a finalidade de ser mais um instrumento de combate ao crime organizado que, em pouco tempo, angariou e promoveu uma série de técnicas inovadoras a fim de ocultar a origem ilícita de bens e valores, tornando-se uma preocupação mundial.
Desde sua aprovação, a lei n° 9.613/98 apresentou-se de extrema utilidade no combate ao crime de lavagem de dinheiro, porém como o passar dos anos foi necessário aprimorar a legislação, uma vez que a sua aplicação já não vinha surtindo os efeitos desejados devido às novas técnicas criminosas.
Mesmo com consequências nefastas em todo o mundo, é muito pequeno o número de abordagens judiciais, acadêmicas e policiais sobre o crime de lavagem de dinheiro. Tal constatação tem despertado em diversos autores o interesse de uma difusão de informações acerca de tal crime visando estabelecer uma cultura de combate sistêmico ao crime supracitado.
Isso porque a dissimulação de patrimônio de origem ilícita tem se revelado como método eficaz de perpetuação de práticas criminosa com finalidade de manutenção da delinquência atual, motivo pelo qual o alargamento e estudo de novas políticas de enfrentamento dessas organizações criminosas se fazem necessário.
Assim, a teoria da cegueira deliberada tem se mostrado uma boa técnica utilizada para punir agentes que se colocam em posição de desconhecimento desde que seja aplicada com razoabilidade e respeitados os direitos fundamentais.
2 LAVAGEM DE DINHEIRO
2.2 Breve Histórico
O termo lavagem de dinheiro tem sua origem nos Estados Unidos, a partir de 1920, sendo nomeada de money laudering. O surgimento do vocábulo se deu na época em que os gângsters se utilizavam de lavanderias para despistar o dinheiro advindo de atividades ilícitas, como a venda de bebidas alcoólicas e o tráfico de drogas. (LIMA, 2017, p. 473).
Nesse sentido é o ensinamento de Juliana Braga:
“Nos Estados Unidos, final da década de 1920, as primeiras formas de organizações criminosas começaram a se instituir através da complexa rede mafiosa, cujo expoente pode ser concretizada pelo famoso Al Capone, que, assumindo o controle do crime organizado na cidade de Chicago, acumulou grande fortuna oriunda da prática de comercialização de bebidas alcoólicas, justamente no período da chamada “Lei Seca”. Ao passo que tal Lei proibia a fabricação e comercialização de bebidas alcoólicas, gerava, paralelamente, um mercado ilegal de fornecimento do produto, o que movimentava milhões de dólares clandestinos” (BRAGA, 2010).
Segundo Carla Veríssimo “A lavagem de dinheiro é um crime relativamente novo na história das legislações, embora, como prática, seja quase tão antigo quanto a história do homem na terra. Os primeiros países a criminalizarem a lavagem de dinheiro foram a Itália e os Estados Unidos. Nesse curto espaço de tempo, alcançou uma configuração de medidas legislativas, de prevenção, de fiscalização e de repressão nunca antes vista no plano nacional e internacional.” (CARLI, 2008).
Conforme explica Badaró e Bottini (2013, p.23) o termo lavagem de dinheiro foi empregado inicialmente pelas autoridades norte-americanas para descrever o método usado pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de maquinas de lavar roupas automáticas. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais.
O crime lavagem de dinheiro passou a ser objeto de maior atenção por partes dos governantes no final da década de 80, quando foi percebida a força e a capacidade de articulação de alguns setores do crime organizado, forçando, assim, uma mudança da perspectiva política e criminal por parte dos governos. Diante dessa desvantagem o Estado e as organizações internacionais decidiram unir forças no sentido de criar meios mais eficientes ao combate deste crime, coibindo, assim, as variadas composições que movimentam outras facetas do crime organizado. (BADARÓ E BOTTINI, 2013).
No entanto, conforme bem expõe DE CARLI “o marco no combate à lavagem de dinheiro foi a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conhecida como Convenção de Viena, realizada em dezembro de 1988 na Áustria”.
Renato Brasileiro (2017, p. 471) corrobora dizendo que a origem da citada convenção guarda relação com a preocupação dos Estados signatários com a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícito de entorpecentes e de substância psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem- estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade.
2.3 Conceito
O termo “lavagem” não constitui o ato de lavar o dinheiro utilizando-se água e produtos químicos. A metáfora simboliza, na verdade, a necessidade de o dinheiro sujo, cuja origem corresponde ao produto de determinada infração penal, ser lavado por varias formas na ordem econômico-financeira com o objetivo de conferir a ele uma aparência licita sem deixar rastro de sua origem espúria. (LIMA, 2017)
De acordo com a exposição de motivos 692 da Lei n° 9.613/98 o legislador optou pela nomenclatura “crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores” por dois motivos: 1 – o termo lavagem de dinheiro estaria consagrado no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular, em consequência de seu emprego internacional; 2 – o termo “branqueamento” sugeriria a inferência racista do vocábulo.
Sintetizando de forma oportuna e objetiva, o autor conclui afirmando que a lavagem de capitais é o ato ou o conjunto de atos praticados por determinado agente com o objetivo de conferir aparência lícita a bens, direitos ou valores provenientes de uma infração penal. (LIMA, 2017, p. 474).
3 PREVISÃO LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO DO BRASIL
No âmbito interno, o Brasil ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de Entorpecentes em 26 de Junho de 1991, comprometendo-se a criminalizar a lavagem de capitais oriunda do tráfico ilícito de entorpecentes, tendo inicialmente ampliado o rol dos crimes antecedentes.
Sendo assim, foi promulgada a lei nº 9.613/98 com o objetivo de tipificar as condutas que caracterizavam o crime da lavagem de dinheiro. A referida lei trouxe a previsão de um rol taxativo de crimes, quais sejam: terrorismo, contrabando ou tráfico de armas, a extorsão mediante sequestro, crimes contra a Administração Pública, dentre outros.
Porém, (LIMA, 2017, P. 472) aponta que com o passar dos anos ficou evidenciada a necessidade de aprimoramento da legislação pátria, já que a persecução penal em relação a esses delitos no território nacional não vinha surtindo o efeito desejado, demonstrando a necessidade do aprimoramento da legislação.
Em 09 de julho de 2012 foi publicada a lei nº 12.683, com objetivo de atribuir à norma maior eficiência na persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro tendo em vista que a lei inicialmente aprovada e até então em vigor não mais atendia aos anseios internacionais de combate a lavagem de dinheiro.
Conforme assevera (GOULART, 2012) “Podemos afirmar que a principal mudança trazida pela nova lei foi a revogação dos incisos I a VIII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98. Com a alteração do caput do artigo 1º, toda e qualquer infração penal preexistente pode resultar no crime de lavagem de dinheiro. Assim, o antigo rol restritivo foi substituído por uma redação de máxima amplitude, vejamos:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
E complementa:
“A nova roupagem trazida pela Lei 12.683/2012 – que retirou o engessamento do chamado crime antecedente, revogando todos os incisos do artigo 1º da lei anterior (Lei 9.613/98) - é, sem dúvidas, um avanço a ser comemorado, já que durante anos o que se viu foram práticas de lavagem de dinheiro seguirem impunes por falta de previsão legal, tendo em vista o enxuto rol do art. 1º da lei anterior”.
Sergio Fernando Moro manifestou sobre a mudança afirmando: “A eliminação do rol apresenta vantagens e desvantagens. Por um lado facilita a criminalização e a persecução penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que se dedicam profissionalmente à lavagem de dinheiro. (...) Por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. (...)” (Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36).
Ao alterar a Lei nº 9.613/98, esse diploma busca incorporar ao ordenamento jurídico pátrio recomendações internacionais acerca do assunto e sanar algumas críticas apontadas pelo GAFI. Foram três as principais mudanças produzidas pela lei nº 12.683/12:
- Supressão do rol taxativo de crimes antecedentes, o que significa dizer que toda e qualquer infração penal poderá figurar como antecedente da lavagem de capitais;
- Fortalecimento do controle administrativo sobre setores sensíveis à reciclagem de capitais;
- Ampliação de medidas cautelares patrimoniais incidentes sobre a lavagem de capitais e sobre as infrações antecedentes, além da regulamentação expressa da alienação antecipada, que tem o objetivo precípuo de assegurar a preservação do valor dos bens constritos.
“Como se percebe, seguindo a tendência internacional de progressiva ampliação da abrangência da lavagem de capitais, houve a supressão do rol taxativo de crimes antecedentes, figurando em seu lugar, a expressão “infração penal”, que, doravante, passa a abranger até mesmo as contravenções penais.”. (LIMA, 2017).
4 NOÇÃO GERAL DE CONDUTA DOLOSA E CULPOSA
É importante nesse momento a compreensão do que venha a ser a conduta dolosa e culposa, para que se possa concluir com exatidão acerca do elemento subjetivo.
Sendo assim, Greco (2007) traz o conceito de Dolo em Direito Penal dispondo que dolo é a intenção e o conhecimento dirigido a finalidade de realizar a conduta prevista na norma penal incriminadora.
O referido autor completa dizendo que:
Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta que dizer, ainda, ação ou comportamento humano. A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia) (GRECO, 2007, p. 155).
O preceito previsto no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal é de que todo crime é doloso, somente haverá a punição pela prática a título de culpa se for expressamente previsto em lei. Assim, o dolo é a regra geral, sendo a culpa, a exceção.
Noutro giro, o dolo é eventual quando o agente, embora não desejando diretamente a produção do resultado típico, não se abstém de agir e, com isso assume o risco de produzir o resultado, o qual já havia sido previsto e aceito.
Para que possamos saber se determinado tipo penal admite ou não a modalidade culposa, o delito deve ser expressamente declarado na lei. Caso não exista essa previsão, é porque a conduta culposa, no que diz respeito àquela infração penal, não mereceu a atenção do Direito Penal (GRECO, 2007).
Para Mirabete (2009, p. 144) o crime culposo pode ser conceituado como “a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”.
Toda conduta dolosa ou culposa, deve ser sempre dirigida a um fim. A diferença entre elas esta no fato de que na conduta dolosa, como regra, existe uma finalidade proibida pela norma, e na conduta culposa a finalidade é quase sempre lícita. Na conduta culposa, os meios escolhidos e empregados pelo agente para atingir a finalidade lícita é que foram inadequados ou mal utilizados (GRECO, 2007, p. 200).
Para Garcia e Alves (2002, p. 317), “o ato será culposo quando o agente não empregar a atenção ou a diligência exigida, deixando de prever os resultados que adviriam de sua conduta por atuar com negligência, imprudência ou imperícia”.
Já segundo o doutrinador Gomes (2007, p. 416):
Culpa em Direito Civil é “a violação de um dever jurídico por negligência, imprudência e imperícia, afirmando que ela se manifesta através da violação de um dever jurídico oriunda de contrato, ou de dever jurídico existente independentemente de qualquer vínculo obrigacional”.
4.1 Dolo Eventual
Antes da alteração promovida pela Lei nº 12.683/2012, a doutrina majoritária entendia pela impossibilidade de aplicar-se o dolo eventual ao sistema jurídico brasileiro, e por consequência a teoria das instruções do avestruz ao crime de lavagem de capitais já que o próprio tipo era objetivo no sentido de que o agente deveria agir com intenção direta de ocultar ou dissimular a origem criminosa dos bens ou valores oriundos de infração penal.
Nesse sentido, explica Renato Brasileiro “A propósito, um dos objetivos da Lei n° 12.683/12 foi inclusive o de expandir a punição dos crimes de lavagem de capitais a titulo de dolo eventual. Com efeito, em sua redação original, o art. 1°, § 2°, I, da Lei nº 9.613/98 incriminava a conduta daquele que “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo””. (LIMA, 2017, p. 505)
“A própria redação do tipo penal em questão deixa entrever que sua punição era possível exclusivamente a título de dolo direto, já que o dispositivo em questão exigia que o agente soubesse que os valores por ele utilizados na atividade econômica eram provenientes de qualquer dos crimes antecedentes listados nos revogados incisos do art. 1° da Lei n° 9.613/98”.
Em sua nova redação o art. 1°, § 2°, inciso I, da Lei n° 9.613/98 dispõe que incorre nas penas do crime de lavagem de capitais quem “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”. “A mudança deixa evidente que, doravante, esta figura delituosa poderá ser punida tanto a título de dolo direto quanto eventual”. (LIMA, 2017, p. 505).
Renato Brasileiro prossegue asseverando que:
“Na medida em que o caput do art. 1°, bem como os tipos penais do § 1° e § 2°, inciso I, da Lei n° 9.613/98, não fazem uso de expressões equivalentes, inexistindo referência a qualquer circunstância típica referida especialmente ao dolo ou tendência interna específica, conclui-se que é perfeitamente possível a imputação do delito de lavagem tanto a titulo de dolo direto, quanto a titulo de dolo eventual”.
Pierpaolo Cruz Bottini ao tratar da matéria pontua:
Parte da doutrina e da jurisprudência equiparou o dolo eventual a chamada cegueira deliberada (wilfull blindness). Trata-se de instituto de origem jurisprudencial norte-americana pelo qual se aceita como dolosos os casos em que o agente se coloca em uma situação proposital de erro de tipo. Assim, tem dolo de lavagem de dinheiro não apenas o agente que conhece (dolo direto) ou suspeita (dolo eventual) da origem ilícita do capital, mas também aquele que cria conscientemente uma barreira para evitar que qualquer suspeita sobre a origem dos bens chegue ao seu conhecimento. (BOTTINI, 2013, p. 383).
André Ricardo Nascimento explica que:
“Como o agente procura evitar o conhecimento da origem ilícita dos valores que estão envolvidos na transação comercial, estaria ele incorrendo no dolo eventual, onde prevê o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa com este resultado. Não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem”.
No Brasil, a caracterização do crime em estudo é composta de elementos objetivos e subjetivos e só existe a título de dolo, ao contrário de outros países que definem também a modalidade culposa.
A grande dificuldade de previsão de dolo eventual é a proximidade com a culpa consciente, culpa essa que configuraria uma atipicidade de conduta por ausência de previsão legal.
Sendo assim, somente através de elementos que comprovam a intenção do autor seria possível imputar-lhe o crime de lavagem de dinheiro. Tal dificuldade decorre da necessidade conciliar a comprovação do dolo sem, contudo, violar o princípio da presunção de inocência e sem que ocorra odiosa responsabilidade penal objetiva.
Nesse sentido, Gabriel Habib entende que a "teoria da cegueira deliberada não é adequada ao direito penal brasileiro, pois este é pautado na culpabilidade, na responsabilidade subjetiva". Desta forma, o sujeito só pode ser condenado ser tiver agido com dolo ou culpa, não podendo, para ele, a referida teoria ser equiparada ao dolo eventual, para punir-se um agente pelo crime de lavagem de dinheiro, caso contrário estar-se-ia diante de flagrante responsabilidade penal objetiva, o que é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
“Com efeito, ao mesmo tempo em que se busca maior rigor no combate à lavagem de capitais, o Estado tem o dever institucional de assegurar aos imputados em geral, investigados ou acusados, as garantias mínimas do devido processo legal, que se mostram ainda mais sensíveis no âmbito criminal. O ponto nevrálgico da atuação estatal situa-se, pois, na obtenção do justo equilíbrio entre eficiência persecutória e a preservação de postulados garantistas, como os da nulla actio sine culpa e o da nulla accusatio sine probatione”.(LIMA,2017, p. 506).