RESUMO: O ser humano, para fins de sobrevivência, se reunia em grupos, os quais desenvolviam diretrizes para a busca de uma convivência harmônica. Porém, nem sempre essa harmonia fora conquistada em sua plenitude, pois, diante dos fatos corriqueiros da vida, a colisão de interesses se torna inevitável, onde o choque de vontades gera os chamados conflitos sociais. Para tal, métodos foram desenvolvidos para a busca da paz, com principal exemplo a criação da jurisdição, o que muitas vezes não foi suficiente, e para tal novas soluções precisaram ser desenvolvidas. O presente trabalho visa a discutir esses métodos de pacificação de conflitos sociais, buscando informar, educar e propiciar uma reflexão nos operadores do direito, nos cidadãos e leitores sobre a possibilidade da solução harmônica, rápida e eficaz em substituição à tutela estatal. Através de análise legislativa e doutrinária, utilizando-se método de pesquisa hipotético-dedutivo, e método procedimental comparativo, procura-se apresentar e demonstrar a eficácia dos métodos alternativos para solução dos conflitos judicias.
Palavras-chaves: Jurisdição. Conflitos. Métodos. Alternativos.
1 INTRODUÇÃO
O Estado/Juiz sempre foi, e ainda é, visto pela sociedade em geral como única confiável forma para a solução dos conflitos insurgentes. Isso fez enraizar-se uma cultura que compreende que, em caso de necessidade, apenas a decisão proferida por um ente devidamente dotado de jurisdição é que teria algum valor e real força para sanar tal contenda.
O Estado, diante de tal cultura enraizada, se viu inchado, moroso, abarrotado de processos e conflitos para apresentar uma solução, que pelos princípios gerais do direito deveria ser, acima de tudo, célere, mas em face disso se torna praticamente impossível, pois por mais esforço que se desempenhe, se torna uma tarefa árdua, e para tal se faz necessário a disseminação e incentivo de várias outras forma de solução de conflitos jurídicos já existentes, mas que pouco são empregadas, tanto pelas pessoas, quanto pelos operadores do direito.
Assim sendo, suscita-se a seguinte questão: cada vez mais é crescente o número de contendas judiciais que necessitam de uma solução rápida, buscada em geral no poder judiciário, que diante do cenário atual se mostra ineficaz nessa tarefa. Desta feita, quais seriam as possíveis medidas alternativas, eficazes e seguras para apresentar aos litigantes um resultado eficaz ou resultado prático equivalente para sanar seus conflitos sociais?
Fato é que, apesar da existência de outras formas de solução de conflitos, a cultura que se instalou no Brasil é de sempre bater às portas do sistema judiciário para ver suas contendas pacificadas. O presente trabalho visa à discussão do tema, tendo como norte os princípios relativos ao direito constitucional, civil e processual civil, conscientizando sobre a importância da efetiva aplicação dos vários métodos de solução de conflitos existentes de que dispõe o Estado, alheios do método jurisdicional, tal como a Negociação Direta, a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem, para garantir a efetiva e confiável solução de conflitos sociais para os litigantes.
Para tal, o presente artigo será elaborado na configuração de artigo científico, utilizando, principalmente, uma linha de pesquisa bibliográfica, analisando as legislações vigentes, assim como doutrinas, livros, artigos, jurisprudência e informações estatísticas. A abordagem utilizada será a conhecida como método hipotético-dedutivo, pois vislumbra um problema que nasce com a observância dos dispositivos legais, sob uma perspectiva qualitativa, e o método de procedimento será o comparativo, pelo qual serão confrontados os pontos pacíficos e controversos sobre o presente tema proposto.
O trabalho foi estruturado de modo que ficará demonstrado, em um primeiro momento, o perfil do nosso sistema judicial brasileiro, demonstrando-se também a possibilidade da aplicabilidade dos métodos alternativos de solução de conflitos, de forma a não ferir os princípios constitucionais; num segundo momento, demonstra-se os supracitados métodos, demonstrando-se também as características de cada um deles; por fim, ficarão expostas as razões pelas quais se fundamenta a presente tese, onde se procura demonstrar a importância de uma gerência educativa, a fim de disseminar e tornar-se de uso efetivo os métodos alternativos.
2 REALIDADE DO SISTEMA JUDICIÁRIO
Antes de adentrar qualquer tipo de análise de mérito, importante se faz demonstrar a realidade do sistema processual brasileiro, no qual podemos observar, segundos dados do Conselho Nacional de Justiça que:
O primeiro grau de jurisdição é o segmento mais sobrecarregado do Poder Judiciário e, por conseguinte, aquele que presta serviços judiciários mais aquém da qualidade desejada. Dados do Relatório Justiça em Números 2015 revelam que dos 99,7 milhões de processos que tramitaram no Judiciário brasileiro no ano de 2014, 91,9 milhões encontravam-se no primeiro grau, o que corresponde a 92% do total. (RELATÓRIO...2015).
Além disso, conforme apurado em pesquisas também pelo CNJ, “este universo de processos, que em 2014 era de 100 milhões e em 2015 passou a ser de 102 milhões, representa o montante de casos que o judiciário precisou lidar durante o ano, entre os já resolvidos e os não resolvidos” (JUSTIÇA..., 2016, p.17).
Como leciona Araken de Assis:
O inconformismo arrebata homens e mulheres nas situações incômodas e desfavoráveis. Poucos aquiescem passivamente à adversidade. Envolvendo a rotina da condição humana conflitos intersubjetivos, resolvidos por intermédio da intervenção do Estado, a vida em sociedade se transforma em grandiosa fonte de incômodos. (ASSIS, 2007, p.31).
Conforme é notável, justamente o primeiro grau, que é a primeira resposta que o cidadão espera do Poder Judiciário para ver seus conflitos resolvidos, se apresenta o mais moroso e inchado, e dessa forma não é capaz de apresentar de forma eficaz suas decisões, gerando um sentimento de insatisfação e até mesmo de repúdio contra o sistema judiciário brasileiro.
Por esses e tanto outros casos que se apresentam, o próprio Conselho Nacional de Justiça – CNJ, instituiu a Política de Atenção Prioritária ao Primeiro Grau de Jurisdição, na certeza de que é preciso canalizar esforços e recursos para a “melhoria dos serviços prestados pela primeira instância, instituída pela Resolução CNJ n. 194 com o objetivo de estruturar e implementar medidas concretas e permanentes com vistas à melhoria dos serviços judiciários prestados pela primeira instância dos tribunais brasileiros”. (PRIORIZAÇÃO...2015).
Além disso, “o Poder Judiciário, com sua estrutura atual, trata apenas superficialmente da conflitualidade social, dirimindo controvérsias –objeto da lide-, mas nem sempre resolvendo o conflito”. (BACELLAR, 2016, p. 2003),
Desta forma, nos deve vir à mente quais seriam esses recursos que podem, por um lado ajudar o sistema que se encontra lotado e ineficaz, como o judiciário, e de outro, proporcionar para as litigantes decisões corretas, justas, imparciais e acima de tudo, confiáveis e vinculantes.
A resposta reside nas formas alternativas para a solução de conflitos, pelas quais temos como norte as próprias partes buscando uma solução para seu conflito, seja diretamente por eles mesmas, por intermediação que adentra ao mérito, por intermediação que apenas reestabelece o vínculo entre as partes, ou por uma decisão de terceiro eleito que não seja um juiz togado. Respectivamente estamos citando a Negociação Direta, a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem.
3 INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO X EFICIÊNCIA DAS DECISÕES
O Estado, assim como o direito, apresenta-se dinâmico; e, junto com a evolução de nossa história, também apresentou suas várias formas de tutelar os interesses e direitos da sociedade.
Abandonando e deixando para trás modelos como o Estado Liberal, bem como o Estado Absolutista, hoje se apresenta como Estado Social de Direito, pelo qual temos que:
O Estado de Direito Social é uma fase, ou melhor, é o resultado de uma longa transformação por que passou o Estado Liberal clássico e, consequentemente, é parte do curso histórico Estado de Direito, quando incorpora os direitos sociais para além dos direitos civis. Por este motivo, ao longo do texto, preferimos utilizar a expressão conjugada Estado de Direito Social, uma vez que em si traz esses sentidos. (MARTINEZ, 2004).
Neste novo modelo de Estado, como o próprio nome traz o entendimento, a tutela dos direitos e garantias civis fundamentais são ampliadas, buscando sempre a busca da maior expressividade e exercício destes, com um olhar especial ao bem-estar da coletividade.
Porém, com a evolução de nossa sociedade, em paralelo evoluem os conflitos sociais, que cada vez se mostram mais complexos e necessitam de meios confiáveis e vinculantes, porém também céleres e eficazes para apresentar uma resposta que seja aceitável aos tutelados.
Uma das formas que surgiu foi a de o Estado possibilitar aos tutelados que estes mesmo buscassem solucionar seus conflitos, não se tratando de autotutela, na qual a vontade do mais forte seria imposta, mas sim com formas, pacíficas ou até mesmo adversariais, com respaldo legal e que respeitasse, acima de tudo, a real vontade e interesse dos envolvidos.
Frise-se bem, que a busca aqui envolvida seria de buscar formas alternativas, pacíficas e justas, nunca estão sendo imposta a vontade de uma pessoa sobre a outra.
Diante deste fato, não deixaram de existir, e existem até hoje em nosso acervo jurídico correntes contrárias aos métodos alternativos para solução de conflitos judiciais, principalmente sob a alegação de que estes estariam violando princípios tidos como basilares, como o da Inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), uma vez que é constitucionalmente garantido a tutela jurisdicional para todos conflitos ocorrentes na vida em sociedade, bem como prevê que “a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça do direito”.
Como leciona Canotilho, “é um direito fundamental formal que carece de densificação através de outros direitos fundamentais materiais” (CANOTILHO, 2003, p. 496).
Ou seja, trata-se de um meio que possibilita a quebra da inércia jurisdicional, buscando a tutela de certos direitos, sendo previsto na nossa Carta Magna que, para tal, nenhuma avença levada ao judiciário poderá deixar de ser analisada.
Por fácil constatação, como já supracitado, tendo em vista a dinâmica de crescimento e desenvolvimento da sociedade, fica difícil apenas para um ser depositar em suas mãos todos os problemas e todos os conflitos de seus tutelados, tendo assim de buscar alternativas para conseguir cumprir com suas funções que não mitiguem direitos.
Porém, tendo em vista os demais princípios gerais do direito que devem ser atendidos, como exemplo, celeridade e eficácia das decisões judiciais, tal impasse fora solucionado pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que não deve se confundir acesso ao Judiciário com acesso à justiça, e assim sendo, tais métodos são aptos para serem aplicados e auxiliar nos deslindes de conflitos sociais.
Além disso, os métodos alternativos possuem requisitos mínimos para serem utilizados, e, dessa forma, nenhuma lesão ou ameaça a direito individual será ferido, uma vez que, faltando algum desses requisitos, o caminho será o do Poder Judiciário.
4 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: DEFINIÇÕES E CARACTERÍSTICAS
Superada essa fase introdutória, passaremos a analisar então as definições, características, diferenças, e o que nos fala os ordenamentos e posicionamentos de alguns doutrinadores sobre o tema e, dessa forma, mostrar as vantagens de cada método, e a importância de seu estudo e utilização.
Lembrando sempre que, acima de tudo, existirão sempre requisitos mínimos para a utilização dos métodos a serem abordados, e desta forma não poderão os envolvidos deixar que abusos e injustiças existam e maculem todo o procedimento.
4.1 Negociação Direta
Na Negociação Direta temos que as próprias partes, estando presente a possibilidade de se manter a calma, o diálogo e o respeito, buscam a solução de seus conflitos, o que seria a forma ideal, pois estaria aí presente a mais pura e manifesta vontade das partes, buscando uma solução viável a ambos.
Não é necessário que haja a intervenção de um terceiro, mas nada impede que um seja eleito para auxiliar as partes na busca de uma solução para o problema instalado, o que neste caso é chamada Negociação Assistida.
Inegável o fato de que a negociação, junto das formas consensuais de solução de todo e qualquer conflito se mostra a forma mais eficaz e plena, uma vez que emana das partes obrigações e concessões, as quais uma vez obedecidas colocarão fim à disputa.
Um fato que até pouco ainda se discutia seria do tempo e cabimento da negociação, que após um avanço significativo será cabível, processualmente se falando, em qualquer etapa do processo.
Para ilustrar tal situação, um exemplo da boa aplicação deste método se deu no Distrito Federal, onde:
Na Justiça do Trabalho do DF, por exemplo, um processo em fase de execução contra o empresário Marco Fernando Ottoline de Oliveira foi mais rapidamente solucionado por meio da negociação direta entre as partes. Após mais de 20 anos, ele conseguiu colocar um ponto final às pendências trabalhistas de sua antiga empresa, que constavam no processo movido por ex-empregados para o pagamento verbas rescisórias. Intermediada pela juíza do trabalho Roberta de Melo Carvalho em abril deste ano, a negociação entre Marco e os seus ex-empregados solucionou o litígio em apenas 20 dias, permitindo que o empresário pudesse voltar a deitar no travesseiro com a consciência tranquila. (JUSTIÇA...2017).
Assim sendo, em vista deste entre vários outros exemplos da boa aplicação deste método da negociação, temos o porquê deste se mostrar uma forma eficaz e plena de solução de conflitos sociais, uma vez que se trata do método em que o atendimento maior e mais amplo das vontades dos litigantes poderá ser atendido.
4.2 Conciliação
Maria Helena Diniz conceitua a conciliação no direito processual civil e processual penal, nos seguintes termos:
a) Encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio da autocomposição e hetero composição daquela; b) é o método de composição em que um especialista em conflito faz sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo. (DINIZ, 2005, p.887).
Assim, temos que, na Conciliação, uma característica importante é a atuação de um terceiro que participa de forma a incentivar as partes à busca da solução consensual, analisando apenas aspectos objetivos do conflito, se limitando a manter e auxiliar no diálogo entre os indivíduos, sem forçar a vontade destes, mas sempre supervisionando e estimulando a busca de um denominador comum entre os sujeitos.
Fato é que não podemos também querer abarcar todo e qualquer conflito para solucionarmos com os métodos consensuais, pois temos que:
Em primeiro lugar, como o próprio CPC se encarrega de afirmar, só os conflitos transacionáveis podem ser submetidos à justiça conciliativa. Parece, também, que nem todos os conflitos encontram sua melhor solução pelos meios consensuais. (PELLEGRINI, 2015).
Isto se explica porque, uma vez se tratando de conflito complexo, cujo tratamento dependa, por exemplo, de perícia ou de um exame mais aprofundado da matéria de direito, dificilmente poderemos abrir mão do processo estatal.
A Conciliação, como vimos então, é uma forma de solução não adversarial, na qual um terceiro busca e aponta soluções possíveis para o conflito.
Esta forma já é velha conhecida e comumente aplicada, porém sozinha ela não tem forças para ajudar o cenário atual, e deve ser melhor aproveitada, aplicada e difundida, com profissionais que se empenhem e busquem sempre seu aperfeiçoamento nas técnicas de intermediação, bem como nos meios para abordar e conduzir os litigantes, para assim melhor desempenharem suas funções.
4.3 Mediação
A Mediação é bem-conceituada na Lei 13140/15, no seu art. 1º, parágrafo único, pelo qual:
Art.1º: [...]
Parágrafo único: Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Neste assunto, leciona Bacellar:
Poderão os mediadores atuar na mediação comum independente — ad hoc —, que é aquela mediação privada e extrajudicial que já ocorre na prática, e pode ser conduzida por qualquer pessoa que tenha a confiança dos interessados; ao lado dela pode haver uma mediação comum institucional conduzida por pessoas jurídicas que, nos termos de seus estatutos, dediquem-se ao exercício da mediação. (BACELLAR, 2003, p.210-211).
Assim como a Conciliação, na Mediação também teremos um terceiro atuando, porém de forma a apenas estabelecer o diálogo entre as partes, sem interferência direta no mérito da questão, as conduzindo para um possível acordo que seja agradável a ambos os envolvidos.
Tanto é o incentivo pela busca das soluções alternativas para a solução de conflitos, que o Novo Código de Processo Civil (art.334 e seguintes, do Código de Processo Civil), criou a audiência de conciliação e mediação prévia, buscando antes mesmo do conflito se tornar um processo, uma forma das próprias partes, por intermédio de um terceiro, estar procurando resolver tal impasse.
Fato é que a mediação é um processo cooperativo, que leva em conta também o estado psicológico dos sujeitos, bem como a forma que está a comunicação entre estes, tendo em vista que as diferenças são sempre existentes e não podem ser “atropeladas”, pois terão total influência no que diz respeito ao cumprimento futuro e comprometimento da parte em adimplir o que ficou acordado.
Desta forma, necessário é que os participantes sejam plenamente capazes de decidir, tendo sua manifestação da vontade de forma livre, pautada na boa-fé, bem como na livre escolha do mediador, no respeito, na cooperação, no tratamento do problema e na confidencialidade.
Analisando bem, a Conciliação e a Mediação num primeiro momento parecem institutos similares, e de fato são. Até mesmo porque doutrinas de outros países não fazem distinção delas, onde uma contêm a outra. Mas no ordenamento brasileiro existe essa dicotomia, o que não desvirtua cada um desses métodos, que bem estruturados e respeitados são ótimos elementos capazes de ajudar imensamente tanto as partes, quanto o Estado.
4.3 Arbitragem
Por fim, entre outros métodos, temos a Arbitragem, que apesar de correntes contrárias alegarem que esta estaria violando princípios como basilares, como o da Inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), tal impasse fora solucionado pelo Supremo Tribunal Federal, e tal método é apto para ser aplicado e auxiliar nos deslindes de conflitos.
Diferente dos métodos anteriormente citados, a Arbitragem se apresenta como método heterocompositivo, onde a decisão proferida pelo árbitro fará lei entre as partes, mas sempre observando que sua instituição se dá de comum acordo entre as partes de um negócio.
Para tal, temos o chamado Compromisso Arbitral, pelo qual as partes, por livre e espontânea vontade, escolhem em uma negociação presente ou por mera liberalidade, que conflitos oriundos dessa serão futuramente resolvidos por intermédio da Arbitragem. Uma vez assim instituído, ficam as partes vinculadas à Arbitragem obrigatoriamente, salvo fato que a desvirtue.
Podemos conceituar a Arbitragem como:
Uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou árbitros –, quais tem poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção provada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado. (GUILHERME, 2012, p.31).
A Arbitragem foi instituída pela Lei 9307/96, conforme vimos seu conceito é bem claro, e também seria, dentro de toda uma estrutura bem consolidada, com árbitros capazes, aptos, sérios e bem capacitados tecnicamente, uma forma eficaz, rápida, segura e plena a solucionar vários conflitos dos sociais e judiciais.
Importante é analisar que dois grandes aspectos devem ser observados quando do compromisso arbitral, que é a capacidade dos indivíduos, bem como a disponibilidade do direito da relação.
Neste sentido, temos que:
Reza o artigo 1º da lei 9.307/96 que: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."
Logo do artigo supramencionado se extrai a seguinte conclusão:
• apenas poderá utilizar-se da arbitragem as pessoas com capacidade para contratar, ou seja, livre de qualquer vício de capacidade civil.
• é necessário que o direito em questão seja completamente disponível, não se admitindo exceções. (GAMA...2009).
Por fim, outro fato vantajoso deste método reside na possibilidade de as partes elegerem o árbitro, que poderá ser pessoa de confiança de ambas as partes, desde que seja pessoa capaz, tratando-se de exigência legal.
Essa se mostra mais uma das grandes vantagens deste método, pois, desta forma, a decisão para o conflito poderia ser ainda mais confiável e melhor aceita, uma vez que as partes poderiam em comum acordo eleger pessoa especialista, com amplo e notório conhecimento na área necessária, o que não é possível na tutela jurisdicional.
Como já dito, correntes contrárias afirmam que a sentença arbitral estaria afrontando princípios constitucionais, mas a verdade é que, uma vez respeitada todos os supracitados requisitos colocados pela lei de Arbitragem, não há que se falar em afronta aos princípios constitucionais.
Sobre o assunto, podemos concluir no sentido que leciona Nelson Nery Júnior, pelo qual temos que:
A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral. (NERY...2003).
Desta forma, concluímos que a Arbitragem se apresenta como meio hábil, apto e confiável à luz do nosso ordenamento jurídico para a busca e pacificação de conflitos sociais, e uma vez respeitado seus requisitos, não há de se falar em qualquer ofensa à Constituição Federal na sua utilização.