CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A sociedade brasileira vive, no curso de sua história recente, a experiência da construção de uma complexa estrutura jurídica, composta essencialmente por legislação, jurisprudência e doutrina, que consolidou valores sociais em função dos direitos a ela interligados. Pode-se, de início, afirmar que alguns desses direitos, pela própria lógica natural que os compõe, são institutos de grande rigidez, sendo por vezes sua violação até tolerável em condições excepcionais, inclusive com previsão legal, como é a hipótese do cumprimento de horário extraordinário por até quatro horas na jornada. Mantendo-se no sentido do exemplo, se é sabido que o trabalho permanente por doze horas ao dia traz consequências irreversíveis ao organismo humano, ainda assim o legislador o contempla em nível de exceção, nas hipóteses que prevê por meio da lei, porquanto nelas seu não-cumprimento traria, justificadamente, prejuízo superior ao do cumprimento.
Outras situações também se encontram previstas no ordenamento e são atualmente por ele protegidas, sobretudo por conta das características físicas do organismo, que influenciam diretamente na resultante da relação entre o ser humano e o trabalho. Exemplos são: o descanso semanal remunerado (DSR); o limite de peso a ser suportado pelo empregado homem, diverso do atribuído à mulher; a jornada noturna ou na execução de trabalho insalubre ou perigoso, além de tantos outros dispersos pela Consolidação das Leis do Trabalho ou legislação esparsa. Não é demais destacar que, apesar da obviedade a respeito dos limites naturais do corpo humano, esses institutos jurídicos do Direito do Trabalho não resultam de uma construção puramente racional e científica, projetada em seguida no ordenamento jurídico; são, de fato, o produto direto dos embates travados pelos atores sociais que compõem o conflito entre o capital e o trabalho. E aqui se destaca, especialmente, a capacidade de organização e pressão de segmentos significativos de trabalhadores, que conseguiram registrar na legislação a garantia da humanização do vínculo entre empregado e empregador.
A regra é que a legislação visa a proteger o trabalhador do cumprimento de serviços em condições que proíbe, em decorrência das relações sócio-cultural e político-econômica. Entretanto, por óbvio, dificilmente haverá proteção para a pessoa que exerce atividade de natureza ilícita. E ainda que forçado o trabalhador a cumpri-la, supõe-se que a situação atrai a hipótese de indenização, seja por danos morais ou materiais, ou ambos, e não de pagamento de direitos trabalhistas.
Apesar de, em princípio, a verba devida pelo trabalho desempenhado de boa-fé, cujo objeto seja ilícito, possuir caráter meramente indenizatório, ao se tratar de menor na execução atividade ilícita, porém em condições que nitidamente albergam os requisitos do contrato de trabalho, não há como o ordenamento jurídico deixar de reconhecer seus direitos legítimos, o que hoje não ocorre. Portanto, não se pretende, nesse momento, defender a hipótese de reconhecimento de direitos do menor infrator, que aufere ganho diretamente de suas vítimas por meio de seus próprios atos ilícitos. Entretanto, embora a hipótese ainda não seja aceita na perspectiva jurídica vigente, a experiência social demonstra que há situações em que o menor é submetido a atividades ilícitas em condições nas quais estão presentes: a pessoalidade, a habitualidade, a subordinação, a contraprestação pecuniária (onerosidade) — “requisitos legais da definição de empregado”. No outro lado da relação encontra-se quem, individual ou coletivamente, “assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, segundo os conceitos de empregado e empregador trabalhados por Amauri Mascaro Nascimento (2001, p. 160-163 e 194). Nesse caso, a ilicitude que o menor pratica é intermediária, porque não o liga diretamente à vítima e ao objetivo ilícito almejado por quem utiliza seu trabalho. Na verdade não existe a vítima em relação ao menor e nem há relação entre ele e a ilicitude de quem o emprega. No entanto, o trabalho que pratica é ilícito e, a despeito disso, por ser ato de menor, merece a proteção jurídica. Essa situação, no entanto, não é atualmente analisada como objeto de tutela, mas como fato social.
Buscamos na doutrina e na legislação — seja por constatação direta, seja pela dedução racional — elementos que pudessem fornecer sustentação suficientemente provável para a alegação de que o trabalho do menor — ainda que desempenhado em atividade de natureza ilícita, mas com sua participação em presumido estado de boa-fé —, configura a hipótese de garantia de seus direitos trabalhistas, além de outros, como os previdenciários, deles decorrentes.
E por que seria presumida a boa-fé do menor, mesmo na prática de uma atividade ilícita? A boa-fé é assim conceituada pelo jurista Marcus Cláudio Aquaviva (1989, vol. 2, p. 43):
Convicção de alguém que acredita estar agindo de acordo com a lei, na prática ou omissão de determinado ato.
Portanto, a boa-fé decorre, por primeiro, de uma noção racional a respeito de um acontecimento, ou de um ato, seja ele singular — se praticado unilateralmente — ou complexo — se sua consecução exigiu o envolvimento de mais de um indivíduo. Isso implica reconhecer, também, que o(s) agente(s) do evento esteja(m) na plenitude do exercício de seus direitos, ou seja, na fluência integral de sua capacidade para a prática dos atos sociais.
Todavia, Sílvio Rodrigues (2003, p. 39-40), ao dissertar sobre as incapacidades, esclarece,
Partindo de que ao menor falta a maturidade necessária para julgar de seu próprio interesse, ao amental falta o tirocínio para decidir o que lhe convém ou não, ao pródigo ou ao silvícola falta o senso preciso para defender seu patrimônio, o legislador inclui todos esses indivíduos na classe dos incapazes, a fim de submetê-los a um regime legal privilegiado, capaz de preservar seus interesses.
Assim, o consagrado civilista traduz o sentimento do legislador, e de toda a sociedade, ao equiparar, em nível de capacidade para os atos da vida civil, o menor ao pródigo, ao portador de deficiência mental, como o faria aos demais incapazes relacionados nos artigos 3º e 4º do Código Civil Brasileiro. O reconhecimento dessas incapacidades — absoluta ou relativa — não se presta de forma alguma a reduzir pura e simplesmente à qualidade de dependente dos indivíduos que qualifica. De fato, o intento do legislador é o de proteger aqueles que, despidos da compreensão razoável da vida e das relações sociais que a tornam possível, não sobreviveriam se fossem considerados plenamente capazes para transacionar em grau de igualdade com os que atingiram a capacidade reconhecida pelo ordenamento.
A propósito, considerando a estrutura produtiva capitalista de nossa sociedade, na qual o resultado da relação de trabalho é essencialmente sua força motriz, é producente a referência a Adam Smith (1996, vol. I, p. 59), que comenta que, em princípio,
Entre as nações selvagens, de caçadores e pescadores, cada indivíduo capacitado para o trabalho ocupa-se mais ou menos com um trabalho útil, procurando obter, da melhor maneira que pode, os bens necessários e os confortos materiais para si mesmo ou para os membros de sua família ou tribo que são muito velhos ou muito jovens, ou doentes demais para ir à caça e à pesca.
O referido autor introduz o exemplo para concluir, em seguida, que, nas nações que atingiram prosperidade e riqueza, os indivíduos possuem a capacidade de consumir além de suas necessidades e garantir o sustento próprio para si e os seus, em proporção superior à que um indivíduo de uma sociedade “selvagem” consegue. Em que pese da obra de Adam Smith tenhamos hipóteses que serviram mais para um embate ideológico e político do que para uma avaliação objetiva, ou seja, científica, da realidade histórico-social, não possuindo seus pressupostos a legitimidade científica — nem mesmo para debate meramente teórico, como se revelou ao longo do desenvolvimento do pensamento econômico (a expressão “selvagem”, por exemplo, aplica-se mais propriamente a um ser irracional) — no entanto, o que se ressalta no texto do economista clássico é sua sensível observação do comportamento do ser humano, mesmo em uma sociedade a que denominou primitiva, em relação àqueles que não possuem capacidade para o trabalho, seja pela idade, peja pela condição física. No caso dos “muito jovens” há, efetivamente, a proteção, que por razões naturais não decorre do direito objetivo, mas da presunção relacionada ao fato de que, a crianças, não é dada a obrigação da sobrevivência do grupo.
Logo, se de um agrupamento humano que construiu suas relações apenas intuitivamente espera-se de seus membros a proteção dos menos favorecidos pelo desenvolvimento incompleto, é de supor que muito mais nossa sociedade, que vive elevado nível de complexidade e racionalidade nas relações, tenha para com seus menores um olhar de especial proteção. No entanto, mesmo com as observações acima, ainda hoje se encontra a sujeição indiscriminada de crianças ao trabalho. Nesse sentido Luciana Pimenta de Oliveira Botelho (2006, p. 1) inicia seu trabalho, afirmando com propriedade:
O trabalho infantil é uma das formas mais aviltantes da dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual o Direito do Trabalho não poderia deixar de reconhecer sua existência, como também jamais deixar de imputar obrigações trabalhistas e previdenciárias ao empregador que explora o trabalho do menor.
Porém, se praticamente todas as análises que constam da literatura doutrinária, como da jurisprudência, são no sentido de reconhecer direitos decorrentes de relações de trabalho proibidas para o menor, embora seu objeto seja lícito, é assentado o entendimento segundo o qual o objeto ilícito da relação, implicando, portanto, também uma proibição, não comporta a possibilidade de reconhecimento de direitos, porquanto resulte em ato nulo.
Assim, a despeito da solidez dos argumentos adotados no mundo jurídico, é razoável considerar, com certa precisão, que o menor, mesmo em uma relação de trabalho cujo objeto seja ilícito, deve ter garantido seus direitos daí decorrentes, por se tratarem de garantias que podem ser extraídas da legislação vigente. Isso porque, embora atualmente refutada pela doutrina e pelos órgãos judicantes a produção dos efeitos dessa relação, a ilicitude do objeto não pode obstruir o exercício pleno de direitos em face de uma questão de ordem pública, que envolve o interesse do menor e da sociedade. Na situação analisada, ainda que em tese, sobretudo há tanto uma evolução doutrinária quanto jurisprudencial e, por fim, legislativa nesse sentido.
DISCUSSÃO
Em princípio, a relação de trabalho rege-se por ditames legais, por conceitos construídos na doutrina a partir da análise da legislação, e pela jurisprudência, que consagra as interpretações legal e doutrinária em julgados e súmulas, que nasceram a partir de casos isolados ou reiterados, respectivamente. Daí que uma situação fática, antes tida como ilegalidade, e, portanto, não albergada hoje pela legislação, pode se tornar cogitada pela doutrina e consagrada, com o tempo, pela jurisprudência, suprindo a lacuna da lei. É o caso do trabalho do menor.
Efetivamente, houve uma evolução doutrinária, como também jurisprudencial, decorrente do rearranjo sócio-econômico, no sentido de serem reconhecidos direitos anteriormente não compreendidos no complexo legislativo brasileiro, o qual, por ausência de previsão, retirava do hipossuficiente a possibilidade de ter em seu favor a justiça da contraprestação e seus consectários em virtude do desempenho de um trabalho com características semelhantes àquelas encontradas em uma relação de emprego normalmente aceita.
Inicialmente é bom lembrar que, no passado, o menor de idade abaixo da faixa etária mínima permitida pela Constituição da República (primeiro 14 e agora, sem qualquer lastro científico, 16 anos), caso identificado no exercício de atividade laboral — portanto proibida —, não tinha seus direitos trabalhistas reconhecidos, limitando-se a questão à órbita administrativa, quando então o empregador infrator ficava sujeito apenas aos efeitos decorrentes da fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho, vale dizer, a recolher o montante relativo à respectiva multa.
Lembremos que, por princípio, a relação contratual é regida pelas regras consagradas pelo Direito Civil. Silvio Rodrigues (2003, p. 171), comentando o tema, esclarece:
O Código Civil, em seu art. 104, menciona quais os pressupostos de validade do negócio jurídico, determinando serem: a) a capacidade do agente; b) o objeto lícito; c) a forma prescrita em lei.
E prossegue, fazendo referência ao primeiro pressuposto (2003, p. 172):
a) Capacidade das partes. Já vimos que a lei, no intuito de proteger determinadas pessoas, as inclui na categoria dos incapazes e confere-lhes alguns meios de defesa. Trata-se de pessoas que não atingiram um grau de maturidade ou que, em virtude de moléstia ou de alguma limitação pessoal, não podem cuidar eficazmente de seus próprios interesses.
Ora, como o ato jurídico é um ato de vontade, e como o querer dessas pessoas apresenta deficiências, a lei não permite que, sem quaisquer restrições, atuem na órbita do direito. No caso dos absolutamente incapazes, ela despreza sua vontade e exige que sejam representados nos atos jurídicos de que participem. No dos relativamente incapazes, exige que só se manifestem assistidos por seus representantes.
Na análise do segundo pressuposto Sílvio Rodrigues (2003, p. 173-174) argumenta:
b) Liceidade do objeto. Aqui o problema não é mais da idoneidade do objeto, já examinado entre os elementos, mas da sua liceidade. Trata-se de vedar aqueles atos cujo escopo atente contra a lei, contra a moral ou contra os bons costumes. O ordenamento jurídico só dá eficácia à vontade humana, como criadora de relações jurídicas, se e enquanto ela procura alcançar escopos que não colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negócio é fisicamente impossível, é ele inidôneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurídico um elemento substancial; mas, se é juridicamente impossível, o defeito não é mais de idoneidade, porém de liceidade (RT, 142/774).
Nos países causalistas, o negócio não tem eficácia em virtude da iliceidade da causa. Na França, dada a escassez dos textos, a matéria se completou pelo esforço da jurisprudência, que elaborou toda uma teoria a respeito dos contratos com causa imoral. Assim, são numerosos os julgados proclamando a ineficácia dos contratos efetuados entre concubinos, de negócios de corretagem matrimonial, de convenções relativas às casas de tolerância, ao jogo, à exploração de remédios secretos, ou negócios favorecendo a realização de crimes ou delitos. Trata-se de atos cuja causa é imoral.
Entre nós, é requisito de validade do negócio jurídico a liceidade do objeto; e a orientação da doutrina e da jurisprudência é igualmente no sentido de se não dar validade aos atos cujo objeto contrasta com a lei, com a moral ou com os bons costumes.
Os tribunais por vezes aplicam, quando o objeto do contrato é imoral, o adágio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ou seja, a regra segundo a qual ninguém pode ser ouvido ao alegar sua própria torpeza. Ou então o princípio in pari causa turpitudinis cessat repetitio, o que vale dizer que, se ambas as partes, no contrato, agiram com torpeza, não pode qualquer delas pedir devolução da importância que pagou.
O emérito civilista (3002, p. 176) assim conclui seu raciocínio comentando a forma do negócio jurídico:
c) A forma. É requisito de validade dos atos jurídicos obedecerem à forma prescrita, ou não adotarem a forma defesa em lei.
Entretanto, esse entendimento foi modificado com o avanço da jurisprudência.
A par os elementos que formam o contrato de trabalho à luz do Direito Civil — capacidade dos sujeitos, licitude e possibilidade do objeto determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 do Código Civil) —, o contrato de trabalho contém peculiaridades que não se esgotam na delimitação da legislação cível.
Algumas características (requisitos) do contrato de trabalho, como a consensualidade, a pessoalidade, a bilateralidade, a sinalagmaticidade, a comutatividade, o trato sucessivo e a onerosidade, trazem outros valores para a análise da relação trabalhista, de uma riqueza e dinâmica somente encontradas nessa ramificação do conhecimento.
É certo, assim, que dessas características decorrem obrigações contratuais típicas das relações de trabalho, as quais pesam em dimensões diversas para o empregado e para o empregador, mormente em face da evidente desproporção que existe entre ambos, seja de ordem geralmente econômica, seja quanto aos objetivos perseguidos.
Ora, ao empregado cabe a prestação do trabalho com o emprego de diligência, a observação das determinações diretas de seus superiores hierárquicos (sob pena de caracterizar-se a insubordinação), a obediência às ordens em geral (para que não incida em indisciplina), a fidelidade ao empregador e ao empreendimento, a assiduidade, a pontualidade e a urbanidade.
Ao empregador, por seu turno, competem obrigações de natureza bem diferente das devidas pelo empregado, em que pese nelas encontremos algumas intersecções, como, por exemplo, a obrigação de tratar seus subordinados com urbanidade. Porém, outras são essenciais para demonstrar a peculiaridade do contrato de trabalho, como a obrigação de pagar salários e consectários, a de não promover discriminação (artigo 373-A), a de dar trabalho (a qual está intimamente ligada à própria atividade empresarial), a de fornecer condições para o desempenho do trabalho e a de respeitar a criatividade de seu empregado reconhecida legalmente em nível de invenções.
Observe-se que essas obrigações se encontram inseridas em um contexto relacionado à própria forma como ocorre a relação de trabalho, porque esta, na maioria das vezes, não contém, em si, a formalidade das relações regidas pela ótima puramente civilista. Como se sabe, em regra a estrutura constante do ordenamento para a proteção do trabalhador sofre as conseqüências da tensão que decorre dos interesses mercantis das forças do capital em oposição às do trabalho.
A propósito, convém ressaltar que a própria legislação civil mais recente cedeu ao princípio da realidade das relações contratuais. Não é outro o sentido da alteração sofrida pela redação do texto que rege a nulidade do ato (negócio) jurídico. O artigo 145 do Código Civil de 1916 prescrevia:
Art. 145. É nulo o ato jurídico:
I — Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz.
II — Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto. (...).
No caso do texto acima, original, somente o inciso II do artigo fazia expressa menção à hipótese de ilicitude, a qual era analisada de uma forma objetiva. Portanto, havendo ilicitude no objeto da relação jurídica, o ato era considerado nulo. E isso também, por certo, incluía a motivação dos contratantes, vale dizer, se houvesse ilicitude na razão do ato, independentemente da boa-fé de uma das partes, inquinar-se-ia para a declaração de sua nulidade absoluta.
Já o artigo 166 do Código Civil de 2002 aborda a questão de maneira diversa. Que se destaque, nesse sentido, seu inciso III, inserido pelo legislador progressista:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (...)
Agora, além da manutenção da referência ao objeto ilícito, como causa para a nulidade do ato, foi acrescentado o elemento de natureza subjetiva, qual seja, a ilicitude também do motivo determinante do ato e, desta feita, não apenas por somente uma das partes da relação, senão por ambas. Portanto, não parece temerário deduzir-se que a intenção do legislador tenha sido a de proteger incondicionalmente a parte que participa do negócio em estado de boa-fé, adjetivando de ilícito o motivo determinante do negócio jurídico somente quando desejado comumente pelas partes.
Quanto às relações de trabalho envolvendo agente capaz de boa-fé, a doutrina trabalhista é assentada no sentido de reconhecer a legitimidade do contrato de trabalho de atividade lícita envolvido por empreendimento de natureza ilícita. Para abreviar a inserção de textos basta, a seguir, observar o que escreve Sérgio Pinto Martins (2003, p. 112-113), após citar outro autor de porte inquestionável:
Ensina Délio Maranhão (1993, v. 1:244) que “se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: nemo de improbitate sua consequitur actionem”. Dessa forma, se o empregado trabalha numa clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais. O mesmo ocorreria com os serviços prestados pelo pedreiro num prostíbulo, em que o seu trabalho não seria considerado ilícito, apesar de a atividade empresarial o ser.
Todavia, o mesmo autor (2003, p. 113) é categórico ao continuar na linha de estudo:
De outro modo, se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho. (...)
A nulidade é absoluta em relação à prestação de serviços em atividades ilícitas, e independe de provocação das partes. É certo que, se o salário já foi pago ao obreiro, não pode ser devolvido. No entanto, se ele não foi pago, não será devido, nem as verbas rescisórias, porque inexiste relação de emprego.
E arremata seu entendimento sobre a matéria (2003, p. 113) com excerto de julgado do Órgão Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor:
(...) se o objeto do contrato de trabalho mostra-se ilícito, face à atividade desenvolvida — prestação de serviços em banca de jogo de víspora (contravenção penal) — impossível é deixar de concluir pela incidência do disposto no art. 82 do Código Civil. A ordem jurídica se sobrepõe à necessidade de lograr sustento, alijando, assim, a baixa escolaridade da prestadora de serviços. De outro modo, a parcimônia das autoridades policiais no tocante ao combate à contravenção não conduz ao reconhecimento do vínculo empregatício, sob pena de colocar em plano secundário a ordem jurídica, com insegurança para toda a sociedade (...)
Passando à análise da relação de trabalho do menor, a primeira questão que surge é a da ordem pública. Os doutrinadores ressaltam-na como o grande pilar de sustentação de praticamente todos os direitos e medidas que visam a proteger o menor. Arnaldo Süssekind (1986, p. 325, 331-332) esclarece que o artigo 10 do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Assembléia Geral da ONU em 1966, “determina a proteção ‘às crianças e aos adolescentes contra a exploração econômica e social’”. E, especialmente no caso do menor na relação de trabalho, a proteção em território nacional inicia-se na Constituição da República, na redação do inciso XXXIII do artigo 7º:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menor de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (...)
E a legislação civilista é pródiga em defender o menor desde o período em que foi concebido, como prevê o artigo 2º do Código Civil:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Após seu nascimento, conta com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), composto por uma verdadeira estrutura de regras em sua defesa. Das disposições preliminares dessa legislação consta o seguinte:
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Então, pela lógica dos dispositivos transcritos, o trabalhador de menor idade não pode ser alijado do reconhecimento de direitos legítimos apenas por desempenhar tarefa considerada ilícita — mas que na qual estejam presentes os requisitos legais de uma relação de trabalho convencional. Se isso ocorre, estamos diante de uma contradição interpretativa. Pois se o ser humano, ainda na tenra formação, possui de nosso ordenamento todo um complexo destinado a torná-lo um cidadão, seria lógico que, sendo usado como mão de obra para o desempenho de tarefa ilícita (e nem sempre necessariamente criminosa), tivesse garantido não apenas a contraprestação pelo trabalho como o acesso a seus consectários: demais direitos, inclusive, os de natureza previdenciária. Retirá-lo dessa órbita de proteção seria premiar o empregador infrator que gerencia o ilícito, uma vez que este estaria sujeito tão apenas às normas de natureza penal-administrativa, sem sofrer, no entanto, também os encargos que decorrem tipicamente de uma relação trabalhista. Nesse sentido o comentário de Segadas Vianna, com a transcrição parcial de discurso de seu contemporâneo:
Do abandono em que vivia o trabalhador menor em todo o mundo diz bem a narrativa feita pelo saudoso e eminente Ministro Edmundo Lins (...) : “(...) É, entretanto, do trabalho destas miseráveis criaturas que se enriquecem o ‘gabelloto’, o proprietário e outros; é a vida destes seres que se converte em moeda na burra dos exploradores”. (“Instituições de Direito do Trabalho”, Arnaldo Süssekind e Outros, 11ª Edição, página 881)
Em seu caprichoso opúsculo, a acadêmica Luciana Pimenta de Oliveira Botelho (2006, p. 5-6) assim destaca a doutrina que, entretanto, se cristalizou sobre o tema:
Quanto à licitude do objeto, Maurício Godinho Delgado (2007, p. 503) assevera que:
Enquadrando-se o labor prestado em um tipo legal criminal, rejeita a ordem justrabalhista reconhecimento jurídico à relação socioeconômica formada, negando-lhe, desse modo, qualquer repercussão de caráter trabalhista. Não será válido, pois, contrato laborativo que tenha por objeto trabalho ilícito.
(...) Renato Saraiva (2007, p. 75) diferencia ‘trabalho proibido’ de ‘trabalho ilícito’ afirmando que no trabalho proibido “o trabalho é lícito; apenas a lei, para salvaguardar o trabalhador ou o interesse público, proíbe o trabalho”, exemplificando o menor de 14 anos que trabalha como ajudante de escritório, pois mesmo sendo o trabalho lícito, a condição de menor de 14 anos [o impede] de exercer o labor.
Neste caso, acrescenta Saraiva (2007, p.76) que
o contrato será extinto, com efeitos ex nunc, fazendo jus o menor aos direitos de todo o período trabalhado, uma vez que não se tem como voltar ao status quo ante, não podendo também gerar o enriquecimento ilícito do empregador, o qual se utilizou da mão-de-obra do menor, locupletando-se dos serviços prestados.
Diferente o trabalho proibido, no trabalho ilícito o objeto do contrato é ilícito, fazendo com que o contrato não produza qualquer efeito, por ser nulo.
Nesse sentido, Renato Saraiva (2007, p. 76) exemplifica que não seria possível reconhecer a relação empregatícia, em face da ilicitude do objeto, “do traficante que labora acondicionando, transportando ou mesmo vendendo drogas, ou mesmo o reconhecimento do vínculo da prostituta com a pessoa que explora a referida atividade”.
Neste diapasão, Delgado (2007, p. 503) assevera que o Direito do Trabalho tende a “conferir efeitos justrabalhistas plenos à prestação empregatícia de trabalho ‘irregular’ (ou trabalho proibido) — desde que a irregularidade não se confunda também com um tipo legal criminal”.
A citação acima traduz com grande fidelidade o entendimento solidificado na doutrina trabalhista, e herdado do Direito Civil, segundo o qual a ilicitude do objeto basta para tornar inquestionável a desconstituição e, portanto, a nulidade do ato jurídico. Essa posição ignora, por exemplo, a intencionalidade do agente na prática da ilicitude.
Vejamos, porém, que esse raciocínio contém em si uma contradição, decorrente da própria construção doutrinária e jurisprudencial. Ocorre que, não obstante sejam necessários os três pressupostos para a validade do negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei), Renato Saraiva, acima citado por Luciana Pimenta de Oliveira Botelho (2006, p. 6), reconhece que, mesmo celebrado por pessoa absolutamente incapaz (menor de 14 anos), o contrato de trabalho gera efeitos, em frontal confronto com o artigo 166 do Código Civil, que nessa hipótese sela a nulidade do ato. Vale dizer, apesar da lei estabelecer os casos que viciam o ato em caráter irretratável, uma construção jurisprudencial traz para a doutrina o suporte para se afirmar que um desses casos — a incapacidade absoluta do agente — não provoca a nulidade total, mas a desconsideração dos efeitos do ato apenas a partir do reconhecimento da irregularidade. Não pode ser aceita essa tese sem qualquer questionamento.
Ademais, não pode ser considerada irrefutável a afirmação de que é negada qualquer validade à relação de trabalho cujo objeto tenha por tipificação uma conduta criminal, como pretende Maurício Godinho Delgado, citado por Luciana Pimenta de Oliveira Botelho (2006, p. 5). Recorrer a essa hipótese como última palavra seria punir o menor que, por força das circunstâncias de sua realidade, retirou o seu sustento e o da sua família com a prática de sua arte, embora em uma atividade considerada ilícita. Nesse sentido, observemos que a ilegalidade não se circunscreve ao tráfico de entorpecentes ou à prostituição, esta última na forma de corrupção de menores (artigos 218 e 224 do Código Penal). Lembremos que há, hoje, crimes que podem ser executados com a ação de menores, de maneira sistemática, sem que estes tenham sequer idéia do que estejam praticando. É o que ocorre, por exemplo, nos chamados crimes contra a fé pública — previstos nos artigos 289 e seguintes do Código Penal. Nesses casos, ao contrário de tempos passados, hoje se conta com a elevada capacidade de resposta dos equipamentos de informática, os quais, interligados a sistemas gráficos, permitem, entre outras situações, elevada fidelidade na reprodução de moeda corrente, títulos ou papéis públicos, além de outros documentos que só um bom artífice pode executar. Nesse contexto, sendo notória a cultura da informática entre menores, principalmente nas regiões urbanas brasileiras, não é cerebrina a hipótese de serem essas crianças e adolescentes, desde que talentosos com os computadores, arrebanhados para trabalhos de natureza ilícita, deixando-se levar à execução desse tipo de tarefa por conta da ausência do senso crítico que se exige em situações como essas, o qual lhes falta pela própria condição natural.
Outro exemplo é o de menores que empacotam mercadorias originadas de descaminho ou contrabando. O fato de terem conhecimento do objeto ilícito do trabalho é irrelevante. O que importa à sociedade é o fato de menores exercerem trabalho em condições semelhantes, na estrutura da relação, à da normalidade.
Veja-se, portanto, que a hipótese do estudo não é a do menor como agente infrator — que por meio de sua prática alcança diretamente, por si próprio, a vítima, dela extraindo o fruto da ilicitude —, mas do menor que trabalha em atividade ilícita para que seu empregador, agente infrator, alcance, contra a vítima, o fim ilícito pretendido. No primeiro caso, o menor pratica diretamente a ilicitude, e se submete à legislação penal específica; no segundo, sua prática acontece com onerosidade, subordinação, habitualidade e pessoalidade para que seu empregador ultime a ilicitude. Evidentemente, não se sustenta aqui a defesa da ilicitude, mas sim o interesse pelo menor, da sociedade.
A esse respeito, Heleno Cláudio Fragoso (1987, p. 203), ao conceituar imputabilidade, leciona:
A imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. Em suma, é a capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de autogoverno, que tem o maio de 18 anos. Responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável.
E conclui (1987, p. 204):
Diz a lei que os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (art. 27, CP). Em realidade, a questão não é de imputabilidade, ou seja, de capacidade de culpa. Os menores estão fora do direito penal e não podem ser autores de fatos puníveis.
Portanto, por uma questão de lógica jurídica, se a relação de um trabalho executado por um menor, que em tese é nulo, passou a permitir o reconhecimento de seus efeitos no âmbito do Direito do Trabalho, a ilicitude do objeto da relação também não pode ser fator de impedimento para o reconhecimento desses mesmos direitos, sobretudo por conta da inimputabilidade do menor.
Não se quer, por outro lado, defender “a parcimônia das autoridades policiais no tocante ao combate à contravenção”, no sentido de ser reconhecido o vínculo empregatício de atividades ilícitas, indiscriminadamente, como sugere o Ministro relator na já mencionada decisão do TST. Absolutamente não, mas, em relação ao menor, a matéria demanda excessivo cuidado, pois nossa sociedade caminha para seu abandono institucional, legando-lhe uma responsabilidade que naturalmente não possui. A inteligência do adolescente não significa discernimento; suas habilidades físicas e mentais não lhe garantem que não será lesado ética e moralmente, sobretudo porque lhe falta uma saudável malícia para desvencilhar-se das armadilhas que a vida lhe apresentará, e que somente a maturidade lhe trará. A tentação do ganho fácil é um ardil que muitas vezes se reveste de certa parcimônia ética, quando efetivamente esse valor não estiver presente.
Sendo a legislação do Direito do Trabalho uma geradora de medidas de proteção ao menor, tem avançado para garantir-lhe, mesmo quando absolutamente incapaz, seus direitos trabalhistas. Embora a doutrina civilista declare que o desatendimento aos requisitos do artigo 166 “constitui sério pecado, que provoca, como reação do ordenamento jurídico, a decretação de ineficácia” (Sílvio Rodrigues, p. 293), a simples constatação da incapacidade não retira do menor os seus direitos, como tem sido coerente a jurisprudência.
Portanto, se o inciso I do artigo 166 do Código Civil recebe da doutrina e dos órgãos judicantes interpretação contextual, em benefício do menor, nada obsta que uma interpretação de cunho semelhante também caminhe ao encontro do inciso II desse artigo. É necessário vislumbrar a possibilidade de o ato ilícito, nessa hipótese, não anular a força do trabalho desempenhado de fato por um menor, mormente em face da mudança da legislação, que, ao trazer ao dispositivo o inciso III, deixou mais evidente que, na hipótese de existência de boa-fé resta a proteção daquele que a tem.
Outra hipótese, mais rara, é a de uma casa de jogos que tenha atuado primeiramente sob a proteção da legislação estadual e, posteriormente, na clandestinidade (bingo). Havendo ali trabalhador humilde, em atividade lícita de serviços gerais, com filhos menores, percebe em um deles a habilidade incomum no manuseio do carteado, apresentando-lhe para o proprietário do, agora, empreendimento clandestino, objetivando aumentar a pequena renda familiar. O menor destaca-se na atividade e conduz seu trabalho com maestria não apenas em atividades proibidas (horário noturno, por exemplo) como ilícitas (o próprio jogo). É evidente que o empreendimento deve ser perseguido pelas autoridades competentes. Mas não poderia o menor, no caso em presumida boa-fé (pois não tem condições de discernir onde está a ilicitude de auxiliar sua família com um trabalho que não lhe custa nada além do mínimo esforço), ser excluído da possibilidade de receber pelo trabalho que desempenhou, como se lícito fosse. Logo, além das penalidades devidas ao empregador pelo desenvolvimento do próprio empreendimento ilícito, cabe-lhe ser onerado pelo uso da mão-de-obra do menor que esteve à disposição de seu enriquecimento.
Bom que se acrescente o conceito de boa-fé tecido por Américo Plá Rodrigues (1993, p. 273), segundo o qual:
Costuma-se distinguir entre a boa-fé-crença e a boa-fé-lealdade. (...)
A boa-fé-crença é a posição de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta é perfeitamente legítima e não causa prejuízos a ninguém.
(...) não basta a mera crença, deixada apenas à subjetividade do agente: é preciso que o agente coloque ou haja colocado a diligência necessária para obter — ainda que não o consiga — um exato conhecimento das coisas que evidenciem o resultado negativo para conhecer o verdadeiro, um esforço inoperante dentro do normal.
Todavia, como exigir do menor que seja diligente a ponto de elucidar sobre o que é lícito ou o que, aparentando ser, não o é? Pois por princípio não se pode exigir esse grau de discernimento de quem, objetivamente, não pode concebê-lo.
Vale dizer, nesse sentido, que o menor, nas relações sociais, tem presumida boa-fé.