5.PERSPECTIVAS E EXPECTATIVAS DO JULGAMENTO DA ADI 3.952
A predição judicial28 é terreno pantanoso, pois antecipar os resultados dos julgamentos e as razões argumentativas dos magistrados pressupõe uma cultura de respeito às tradições normativas e jurisprudenciais, bem como uma coerência dos magistrados em relação a outras manifestações e decisões, revelando uma densa integridade moral de quem elege a magistratura como profissão (vocação).
Com efeito, o magistrado tem o poder de aplicar o direito do modo que lhe aprouver, pois ele é o seu intérprete autêntico.29 Isso significa, portanto, que o texto normativo não raras vezes não passa de um pretexto para a decisão judicial. Ou seja, o juiz decide como, quando e do jeito que quiser.
Conquanto isso seja uma realidade, não quer dizer que seja o modo certo de atuação dos magistrados. Os magistrados devem ser coerentes e íntegros. A rigor não apenas os magistrados, mas os “cientistas” (acadêmicos) do Direito também devem se agir com coerência intelectual e integridade moral.30
Essas exigências (coerência e integridade) se tornam absolutamente imperiosas em relação aos magistrados das Cortes Supremas ou Tribunais Constitucionais. Ou seja, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser inflexivelmente coerentes e de insuspeita integridade. Ninguém deve se espantar ou se surpreender com as decisões do STF nem com as manifestações dos seus ministros. Todo ministro do STF deve ser fiel ao seu passado e às tradições da Corte. As evoluções e as rupturas devem ser justificadas de modo convincente, pois o direito não pode servir de instrumento para os caprichos e arbítrios de quem esteja no poder, sobretudo do Poder Judiciário.
Com efeito, dos abusos normativos do Poder Executivo o cidadão pode se proteger junto ao Legislativo e ao Judiciário. Dos abusos do legislador é possível se proteger junto ao Executivo e ao Judiciário. Mas como se proteger dos abusos judiciários? Quem vai proteger o cidadão vítima de um abuso de poder ou de uma ilegalidade do STF? Quem diz se houve abuso ou ilegalidade não é o eventual abusador ou cometedor da ilegalidade? STF: “guardião” ou “carcereiro” da Constituição?
Eis a razão segundo a qual os ministros do STF devem ser escravos das leis e da Constituição, bem como das práticas jurisprudenciais tradicionais da Corte. O ministro do STF não deve ser o “senhor” da Constituição e das Leis, mas seu fiel e obediente servo. A nenhum ministro do Tribunal é dado o direito de impor a sua vontade sobre o sentido emanado dos preceitos normativos da Constituição e das Leis. O ministro do STF não é um soberano constitucional. É um vassalo do Direito. É assim que ele deve agir e se comportar.
Nessa perspectiva, é preciso buscar na tradição da Corte as pistas que poderão decifrar as expectativas do julgamento.
Pois bem, em 21.10.2010, teve início o julgamento dessa ADI 3.952. O relator ministro Joaquim Barbosa votou pela interpretação conforme de modo que a cassação do registro especial fosse considerada constitucional, se simultaneamente estiverem presentes os seguintes requisitos condicionantes: a) observar o vulto dos créditos tributários devidos; b) respeitar o devido processo legal de controle de validade da restrição normativa; e c) respeitar o devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários devidos. O relator chegou a essas conclusões após analisar a questão além do aspecto estritamente tributário.31
Com efeito, se se olhar apenas e tão somente a questão tributária em si, não restam dúvidas em se afirmar que as mencionadas Súmulas 70, 323 e 547 deveriam ser aplicadas nessa controvérsia, e a aludida ação deveria ter o seu pedido julgado procedente. É cediço, à luz da remansosa jurisprudência do STF32, que são inválidos os instrumentos normativos indiretos que tenham como finalidade obrigar o contribuinte ao pagamento dos tributos ou ao cumprimento das obrigações fiscais acessórias.
Todavia, se se olhar essa questão além do direito tributário, se se apreciar essa controvérsia à luz do Direito como um todo, na linha do magistério de Eros Roberto Grau33, é possível ver que os preceitos normativos impugnados podem ser considerados válidos.
Após o voto do relator, houve um rápido debate entre ele e os ministros Cármen Lúcia, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie e Cezar Peluso. Como não se chegou a um consenso, a ministra Cármen Lúcia pediu vista dos autos para melhor exame. Cuide-se, nada obstante, que Sua Excelência tinha se manifestado, inicialmente, no sentido de julgar improcedente o pedido da ação.34
O início da apreciação dessa ADI 3.952 foi anterior à finalização do julgamento do RE 550.76935, que também teve como pano de fundo normativo o aludido DL 1.593/77. Mas nesse citado RE 550.769 estava em apreciação uma situação concreta e particular de uma determinada empresa que tinha inadimplência tributária contumaz e, com essa inadimplência, estava obtendo uma vantagem competitiva em relação às adimplentes.
Cuide-se que em 22.5.2013, o Tribunal, por maioria, vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello, e estando ausente a ministra Cármen Lúcia, desproveu o aludido RE 550.769 da empresa “contribuinte”. O ministro Luís Roberto Barroso não participou desse mencionado julgamento. Se levarmos em consideração o resultado desse citado RE 550.769, da atual composição, provavelmente votarão pela procedência do pedido da ADI 3.952 os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Esses 3 ministros partilham do entendimento segundo o qual o impugnado DL 1.593/77 merece o rótulo de “sanção política”.Tenha-se, no entanto, que a ministra Cármen Lúcia participou do julgamento da Ação Cautelar n. 1.65736, que serviu de preparação para o referido RE 550.769, e se manifestou contrariamente ao postulado pela empresa tabagista.
Insiste-se. Se se olhar a discussão apenas através do prisma tributário se enxergará uma flagrante “sanção política”. Mas se formos além da arrecadação tributária, poderemos perceber que esse DL 1.593/77 está em sintonia com a Constituição da República.
Com efeito, o Estado apenas tolera o exercício dessa atividade econômica que fabrica produtos danosos à saúde pública. Esses produtos fumígeros agridem não somente o indivíduo que os consomem diretamente, mas tem potencial de causar danos às pessoas que mesmo sem consumi-los diretamente podem sofrer com a contaminação da “fumaça” e do “mau cheiro” provocados. Eis a razão pela qual, surge o interesse público, não apenas estatal, mas social, de embaraçar e dificultar a produção e o consumo de cigarros.
Esse embaraço encontra respaldo tanto na legislação nacional, quanto na estrangeira e internacional. O combate ao consumo do cigarro faz parte da agenda de saúde global, como se vê nas diretivas da Organização Mundial da Saúde (OMS).37
Nesse passo, devem ser draconianas as normas e medidas relacionadas à indústria tabagista. Todavia, essa severidade não significa despótica arbitrariedade estatal. Essas restrições devem ser justas, ou seja, devem ser razoáveis e proporcionais: compatíveis, adequadas, necessárias e aceitáveis.
Devem ser ações e medidas normativas que traduzam os ônus e deveres da indústria tabagista no exercício de seus direitos constitucionalmente assegurados. Com a devida vênia, é através do prisma dos ônus e deveres que a presente controvérsia deve ser examinada. O enfoque pretendido pelo requerente não é o mais adequado. Nesse caso, os direitos fundamentais da indústria tabagista estão em necessária vinculação ao cumprimento de seus deveres fundamentais.
Só com o cumprimento de todas as suas obrigações legais (fiscais, sanitárias, trabalhistas, ambientais etc.) é que a indústria tabagista poderá exercer o seu direito de produzir e de vender cigarros. Conquanto esteja em controvérsia o regime especial do IPI, a presente análise deve ser feita a partir do direito econômico e da extrafiscalidade tributária. A legislação combatida tem como finalidade regular a atividade econômica de produzir cigarros garantindo que mediante concorrência predatória e preços convidativos não haja o predomínio entre as indústrias.
Nesse específico caso, a liberdade concorrencial prevalece sobre a livre iniciativa, em homenagem à função social da propriedade (empresa privada), evitando- se o abuso do poder econômico, que se dá com o não cumprimento das obrigações fiscais, como decidiu o Tribunal no recordado julgamento do RE 550.769.
Cuide-se que o STF, nos autos da ADI 3.51238, já havia assinalado que a intervenção normativa do Estado nas atividades econômicas tem respaldo constitucional, porquanto a livre iniciativa esteja condicionada pela regularidade legal.
Além da referida proteção à liberdade de concorrência, reitera-se que o principal objetivo da forte carga tributária sobre o cigarro consiste em desestimular o seu consumo, haja vista os malefícios para a saúde pública provocados pelo seu uso. Decorre dessa verdade elementar a consequência de que todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis.
Nada obstante essas reflexões, se acaso a maioria dos ministros entender que a questão tem caráter estritamente tributário e que o Estado desborda de suas possibilidades jurídicas e atribuições normativas ao condicionar o funcionamento de uma empresa à regularidade de suas obrigações fiscais, o destino da ADI 3.952 pode ser o reconhecimento da inconstitucionalidade do impugnado DL 1.593/77.
6.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em face de tudo quanto aludido, alcançamos as conclusões. Pois bem, tem o Poder Público o direito de cancelar o registro especial de pessoa jurídica que tem como objeto social a produção ou comercialização de produtos fumígeros pelo descumprimento das obrigações fiscais? A autoridade competente poderia ser o Secretário da Receita? Com a vênia das respeitáveis dissensões, as respostas são positivas.
É que nesta controvérsia não se está utilizando o poder de tributar para destruir, mas para desestimular o consumo de produtos nocivos, e, paradoxalmente, para permitir a concorrência e a competitividade . Paradoxalmente porque do ponto de vista de uma “moralidade romântica”, na qual o Poder Público deve fazer o que é certo e desejável, a produção, a venda e o consumo de cigarros deveriam ser proibidos.
Mas, como já aludido, o Poder Público não raras vezes age com esteio no “pragmatismo realista”, ou seja, faz o que é conveniente e possível. Eis a razão para não proibir, mas apenas tolerar o cigarro. Essa tolerância se dá, nada obstante, criando uma série de embaraços a essa atividade econômica danosa à saúde pública.
E aí surgem outras indagações. Pode o Estado, via instrumentos tributários, criar embaraços para o desenvolvimento de atividades econômicas ou para a produção de bens ou de serviços que sejam danosos à saúde ou à integridade das pessoas? A resposta é positiva. A Constituição veda, como “sanções políticas”, o uso da estrutura tributária para desestimular atividades lícitas, mas danosas à sociedade? A resposta é negativa.
Em termos de predição judicial, o resultado dessa ação direta dependerá, como soe acontecer, das premissas que serão adotadas pelos ministros. Se partirem da premissa de que a questão é eminentemente tributária, na linha dos entendimentos de Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, o Tribunal aplicará as mencionadas Súmulas que vedam as “sanções políticas”. Mas se partirem da premissa de que a questão não é diretamente fiscal, mas de saúde pública e de defesa da regularidade empresarial e da defesa da concorrência, deverá prevalecer o voto do relator ministro Joaquim Barbosa.
7.REFERÊNCIAS
Doutrinárias
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BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito.
Tradução de Daniela Beccacia Versiani. Barueri: Manole, 2007.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
HARSANYI, David. O estado babá: como radicais, bons samaritanos, moralistas e outros burocratas cabeças-duras tentam infantilizar a sociedade. Tradução de Carla Werneck. Rio de Janeiro: Literis, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
POSNER, Richard. A problemática da teoria moral e jurídica. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Biani. Bauro: EDIPRO, 2000. STUART MILL, John. Sobre a liberdade. Tradução de Isabel Sequeira. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, 1997.
VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. Volume 2. São Paulo: IBET, 2003.
Processuais
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar n. 1.657. Plenário. Redator ministro Cezar Peluso. Requerente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Partido Trabalhista Cristão – PTC. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Amici curiae: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado do Rio Grande do Sul – SINDIFUMO/RS. Brasília, 10.9.2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Petição inicial do Requerente. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Presidência da República. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do Congresso Nacional (Senado Federal). Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Advocacia-Geral da União. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação Procuradoria-Geral da República. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de José Afonso da Silva. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Inocêncio Mártires Coelho. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Celso Antônio Bandeira de Mello. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Opinião Legal de Humberto Ávila. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do ETCO. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da CNTI. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do SINDIFUMO/SP. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do SINDIFUMO/RS. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Estudo da FIPECAFI. Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Debates entre os ministros após o voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.512. Plenário. Relator ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado do Espírito Santo Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 550.769. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Recorrente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Recorrida: União Federal (Fazenda Nacional). Amici curiae: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado de São Paulo. Brasília, 2007.