Resumo: Neste artigo será analisado o processo e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, que discute a eventual (in)compatibilidade normativa constitucional de preceitos que condicionam o funcionamento da indústria tabagista ao cumprimento de suas obrigações fiscais. Na apreciação desse tema serão considerados os aspectos fiscais e extrafiscais da legislação tributária. Os defensores da inconstitucionalidade invocam a jurisprudência que repele as denominadas “sanções políticas” em matéria tributária. Os defensores da constitucionalidade aduzem que se trata de adequada intervenção estatal na defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial. Também será visitado o debate entre o “Estado Babá” (Nanny State) e o Estado Democrático de Direito, na questão do alcance das intervenções normativas estatais nas relações sociais e nas atividades econômicas.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Tributário. Regime Especial. IPI. Indústria Tabagista. ADI 3.952. STF. Estado “Babá” (Nanny State). Estado Democrático de Direito.

Sumário: 1 Introdução. 2 A ADI 3.952. 3 Estado “Babá” (Nanny State) x Estado Democrático de Direito. 4 A fiscalidade e a extrafiscalidade tributária. 5 Perspectivas e expectativas do julgamento da ADI 3.952. 6 Considerações finais. 7 Referências.

O direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não  envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza. É do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe conferem vida. E a realidade é o presente; o presente é vida – e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos.

(Eros Roberto Grau)3

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto o processo e o julgamento da ADI 3.9524, em trâmite perante o STF, que aprecia a eventual (in)constitucionalidade de preceitos normativos que condicionam o funcionamento de indústrias tabagistas ao cumprimento de suas obrigações fiscais, tanto as principais quanto às acessórias.

A discussão gravita em redor de aspectos fiscais e extrafiscais da legislação tributária, mormente se podem ser considerado válido o cancelamento, pelo Secretário da Receita Federal, do registro especial fiscal do IPI na hipótese de não cumprimento de obrigações tributárias.

Os que defendem a validade constitucional dessas exigências normativas e administrativas aduzem que se trata de adequada intervenção estatal na defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial, de modo que a questão deve ser analisada através do prisma da extrafiscalidade tributária.

Para aqueles que defendem a invalidade constitucional dessas mencionadas exigências evocam a jurisprudência do STF que proíbe a utilização das denominadas “sanções políticas” em matéria tributária, que vêm a ser a utilização de mecanismos indiretos para constranger o contribuinte ao cumprimento de suas obrigações fiscais, de modo que, a pretexto da proteção da saúde pública e da defesa da concorrência, não se pode criar embaraços administrativos para obrigar uma empresa ao pagamento dos tributos devidos.

O tema descansa a sua justificativa no fato inquestionável de que no Estado Democrático de Direito o poder há de ser legítimo e lícito, deve a força ser usada de modo razoável e proporcional, respeitando-se a compatibilidade, a necessidade, a aceitabilidade e adequabilidade entre os fins visados e os meios utilizados.

No Estado Democrático de Direito há de haver prudência e sabedoria no uso da força. Nessa perspectiva, duas correntes se antagonizam: a que enxerga na legislação impugnada um verdadeiro ucasse normativo, que deve ser expulso do ordenamento jurídico, e a que vislumbra uma legítima e lícita intervenção normativa estatal nas atividades econômicas empresariais, em defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial. Essa discussão é permanente e a todos convida para refletir sobre os papéis e funções do Estado, das corporações, da sociedade e, sobretudo e principalmente, dos indivíduos.

A finalidade deste artigo consiste em apresentar as principais linhas argumentativas de ambas as correntes em conflito, procurando encontrar qual a melhor solução para essa controvérsia constitucional, verificando a consistência normativa e a coerência argumentativa dos lados que se digladiam nessa demanda, bem como fazer um exercício de prognose e de expectativas dos possíveis resultados do julgamento dessa demanda, tendo em perspectiva os textos normativos, o magistério doutrinário, os argumentos das “partes” e as manifestações anteriores do STF e dos seus ministros, reconstruindo o passado, para entender o presente e, quem sabe, predizer o futuro.

Para alcançar esse desiderato, o artigo visitará todas as peças processuais (petições, pareceres, estudos, manifestações etc.) do feito, surpreenderá o relevante e respeitável magistério doutrinário, ferirá os textos normativos que tenham importância na solução desse problema normativo e recordará precedentes da Corte e manifestações dos ministros do STF em questões similares.

O artigo tocará no tema do limite e do alcance da força normativa do Estado pondo em choque duas visões: a do Estado “Babá” (Nanny State), que reduz a autonomia e a independência do indivíduo, tratando-o como objeto (ao invés de sujeito) das prévias escolhas do Estado, e a do Estado Democrático de Direito, que deve elevar o indivíduo a sujeito de seu destino e da sua história, tendo como limite o destino e a história de outro sujeito e da coletividade a qual ele pertence.

Nessa linha democrática, de uma sociedade aberta e plural, o indivíduo, consciente e na plenitude de suas faculdades físicas, mentais, emocionais e econômicas, não deve ser tratado como objeto de comiseração e merecedor de cuidados especiais, mas deve ser visto como ele de fato é: pessoa digna, que deve ser tratado com respeito, consideração e tolerância, permitindo a esse sujeito fazer suas escolhas e arcar com as consequências delas, sejam boas, sejam ruins.

2. A ADI 3.952

Em 10.9.2007, o Partido Trabalhista Cristão – PTC5 protocolou, perante o STF,  a referida ADI 3.952 postulando pela decretação de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.822/1999, que deu nova redação ao inciso II do art. 2º do DL 1.593/1977, e do art. 2º (in totum) e do § 5º do art. 2º do DL 1.593/77, incluídos pela Medida Provisória n. 2.158-35/01.

Eis os enunciados dos aludidos dispositivos impugnados:

Art. 2^o O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos:

1. - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concessão do registro;
2. - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;
3. - prática de conluio ou fraude, como definidos na Lei n^o 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem tributária previsto na Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infração cuja tipificação decorra do descumprimento de normas reguladoras da  produção, importação e comercialização de cigarros e outros derivados de tabaco, após decisão transitada em julgado.

................................................................

§ 5^o Do ato que cancelar o registro especial caberá recurso ao Secretário da Receita Federal, sem efeito suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicação, sendo definitiva a decisão na esfera administrativa.

O Partido requerente invoca jurisprudência do STF que proíbe a utilização das “sanções políticas” (Súmulas 70, 323 e 5476), visto que o Tribunal entende como inconstitucionais as normas que criam constrangimentos indiretos ou administrativos visando obrigar ao contribuinte o pagamento dos tributos ou o cumprimento das obrigações fiscais acessórias.

O Partido aponta a violação aos preceitos constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da presunção de inocência, da livre iniciativa, das liberdades econômicas, da proporcionalidade e da razoabilidade. A principal linha argumentativa do requerente consiste em apontar para o aspecto eminentemente tributário da controvérsia.

A Presidência da República7, o Congresso Nacional8, a Advocacia-Geral da União9 e a Procuradoria-Geral da República10 se manifestaram em defesa da validade constitucional dos dispositivos impugnados forte na tese de que a questão tem caráter extrafiscal, de modo que inaplicáveis as aludidas Súmulas que vedam as “sanções políticas” e que as normas combatidas atendem aos princípios constitucionais da seletividades tributária, da extrafiscalidade, da defesa da concorrência, da proteção à saúde.

Nos autos são colacionados pareceres e opiniões legais de Tércio Sampaio Ferraz Jr.11, José Afonso da Silva12, Inocêncio Mártires Coelho13, Celso Antônio Bandeira de Mello14 e Humberto Ávila15. À exceção de Celso Antônio Bandeira de Mello, todos os demais em sentido da validade constitucional dos preceitos  impugnados, na linha do que aduzido pela Presidência da República e pelo Congresso Nacional.

Ingressaram no feito, na qualidade de “amici curiae”, o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO)16, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI)17, o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo (SINDIFUMO/SP)18 e o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado do Rio Grande do Sul (SINDIFUMO/RS) 19.

O ETCO e o SINDIFUMO/RS postularam pelo reconhecimento da constitucionalidade das normas impugnadas. A CNTI o SINDIFUMO/SP pugnaram pela inconstitucionalidade dos preceitos questionados, sendo que o SINDIFUMO/SP se manifestou no sentido de que o ETCO não estaria a defender a liberdade de concorrência, mas o duopólio do setor que seria dominado por duas gigante multinacionais (Souza Cruz e Philip Morris).

Nos autos da ADI 3.952 foram colacionados estudos da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI)20 acerca da tributação e da concorrência em matéria de produção e venda de cigarro.

Cuide-se que na qualidade de procurador da Fazenda Nacional confeccionei Peça em defesa da validade normativa desses preceitos normativos questionados.21 Nesse mencionado trabalho conclui que:

1. O devido processo legal substantivo foi respeitado;
2. A produção de cigarros é atividade econômica tolerada pelo Estado;
3. Necessidade de ponderações de interesses, pois há a defesa da saúde pública, da defesa do consumidor e da defesa da concorrência;
4. A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna;
5. Todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis.

Sumariamente duas são as principais linhas argumentativas. A que defende a invalidade dos preceitos impugnados se fia nas “sanções políticas” e na violação ao devido processo legal e seus corolários. A linha favorável à validade dos dispositivos atacados se fia no caráter extrafiscal da controvérsia, na defesa da concorrência, da proteção da saúde e na obrigatoriedade de regular funcionamento das empresas que atuem no setor tabagista.

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3.O ESTADO “BABÁ” (NANNY STATE) X ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A questão posta no STF acerca da (in)validade constitucional da intervenção normativa estatal deve ser vista como um aspecto do denominado “Estado Babá” (Nanny State)? Ou deve ser perspectivada à luz de um Estado Democrático de Direito que foi inaugurado a partir da Constituição de 1988?

Na linguagem política, a expressão “Estado Babá” (Nanny State) é atribuída ao político conservador britânico Iain Macleod, vindo a significar, segundo David Harsanyi:

Bem, sem sombra de dúvidas o estado babá é um local em que o governo assume um hiperinteresse em microadministrar o bem-estar dos cidadãos, nos protegendo de nossos próprios comportamentos prejudiciais e irracionais. Infelizmente, o novo estado babá transcendeu essa definição.22

O “Estado Babá” (Nanny State) é aquele que não reconhece a autonomia e a responsabilidade dos indivíduos, e os julga incapazes de fazerem suas próprias escolhas e de arcarem com as consequências delas. É o Estado que vê a todos como pessoas hipossuficientes, ou seja, pessoas que sozinhas não sabem se cuidar e que necessitam da intervenção e do auxílio dos políticos e dos burocratas. É o Estado que tira a responsabilidade e o mérito do indivíduo, tornando-o dependente de um Estado “demiurgo” que tudo sabe, vê e providencia. É um “Leviatã” supostamente bem- intencionado.

Todavia, se a legislação impugnada fosse a típica “Lei Babá”, em vez de tolerar e de permitir a produção, venda e consumo do cigarro, produtos que reconhecida e comprovadamente fazem mal à saúde, o Estado deveria proibir essa atividade econômica, jogando para a clandestinidade e para a ilicitude.

Do ponto de vista do “moralismo romântico”, essa proibição normativa ao cigarro seria a coisa certa e desejável, pois para o “moralista romântico”, o ideal de agir e de viver é sempre pautado por fazer o que é certo e bom. Mas o que é certo e bom (ou errado e ruim) em uma sociedade é variável, no tempo e nas circunstâncias, salvo se houver indiscutível dano ao outro. O outro sujeito será sempre o limite da ação/omissão do sujeito. Daí que nem sempre é possível fazer o ideal.

Nessa toada, como o ideal nem sempre é o possível, mas se fazer o que é conveniente, tem-se a perspectiva do “realismo pragmático”.23 Em uma visão realista e pragmática essa eventual escolha (proibição do cigarro) seria um grande equívoco, de grande inconveniência social e cultural, pois tornaria um “hábito” (o de fumar) tradicionalmente estabelecido em nossa sociedade, que nada obstante os prejuízos para a saúde pública, não é visto como imoral a ponto de ser repulsivo e merecedor da reprimenda penal ou jurídica.

No Estado Democrático de Direito o poder há de ser legítimo e lícito, de modo que a força para obrigar ou proibir condutas e comportamentos seja utilizada com razoabilidade e proporcionalidade, tendo como parâmetro a utilidade social da intervenção legislativa, a sua necessidade, compatibilidade, adequabilidade e aceitabilidade. E, o mais importante, se a conduta alheia que se pretende obrigar ou proibir tem efetivo potencial de dano real a outras pessoas, se efetivamente cria embaraços insuperáveis para os outros. A liberdade de intervenção do Estado está condicionada pela liberdade individual. Somente quando esta coloca em risco real a liberdade e vida alheia é que deve o Estado criar normas proibitivas ou obrigatórias.24

Daí que no “Estado Babá” haveria a proibição. No Estado Democrático de Direito há a tolerância. Mas essa tolerância é pautada por normas que não permitam o abuso da liberdade empresarial que cause danos e prejuízos aos outros. No caso, não há direito de obter vantagem competitiva mediante o descumprimento de suas obrigações fiscais. Seria “torpeza” jurídica se aproveitar positivamente de práticas ilícitas.

Nesse quadro, à luz do Estado Democrático de Direito, que não se confunde com o “Estado Babá”, as normas jurídicas proibitivas ou obrigatórias devem ser, cumulativamente, compatíveis, adequadas, necessárias e aceitáveis. E ninguém pode invocar a própria torpeza para se beneficiar ou para ter vantagem sobre os concorrentes.

4.A FISCALIDADE E A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTÁRIA

A principal função dos tributos é arrecadar receitas para o Estado. Nada obstante, os tributos podem ter funções extrafiscais, de modo que além de arrecadar riquezas para o Estado, o tributo pode ser utilizado como agente indutor de comportamentos. Ou seja, é possível utilizar o tributo para propositadamente estimular ou desestimular a produção ou o consumo de determinado bem ou a prestação de determinado serviço.25

Nesse passo é de se indagar o eventual enquadramento das normas de estímulo (ou de desestímulo) no quadro dos tradicionais modais deônticos-normativos: proibir, obrigar e facultar. Ou seja, todo e qualquer conduta e comportamento, à luz do ordenamento normativo, ou é proibido ou é obrigatório ou é facultativo.26

Esse quadro da realidade normativa provocou o estudo da “função promocional do direito” e das “sanções positivas”, como o reconhecimento de que além de proibir ou de obrigar ou de facultar, o direito - instrumento normativo das opções político- ideológicas predominantes em uma determinada sociedade em um determinado momento de sua história – deve trabalhar com preceitos que incentivem, mediante prêmios, determinadas condutas e comportamentos, que não são proibidos nem obrigatórios, mas que são relevantes naquele determinado contexto social, cultural e histórico.27

Tendo em mira essas possibilidades normativas dos preceitos legislativos e da atuação administrativa do Estado, é admissível que a administração pública utilize a fiscalização tributária para além da função eminentemente arrecadatória, mas como poderoso instrumento de estímulo (ou de desestímulo) de condutas e comportamentos segundo os padrões socialmente aceitáveis.

Daí que a leitura extrafiscal do problema sob análise é aceitável e convincente, pois a carga tributária sobre o cigarro tem um aspecto de desestimular a sua produção e consumo, tendo em vista que nada obstante sejam condutas permitidas (produção, venda e consumo), não são práticas incentivadas ou estimuladas, haja vista os malefícios insidiosos do cigarro para a saúde das pessoas.