1. Introdução:
As sanções penais previstas no ordenamento jurídico pátrio consistem em penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e multas.
As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade nas seguintes hipóteses previstas no artigo 44 do Código Penal[1]: quando é aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; quando o réu não for reincidente em crime doloso; e quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Quando ocorre o descumprimento das penas restritivas de direitos, surge o instituto da reconversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade, ou seja, restabelece-se a pena privativa de liberdade originariamente imposta na sentença condenatória, tornando sem efeito a substituição/conversão da pena restritiva de direitos.
Com base na lei, na doutrina e na jurisprudência, foi desenvolvida a pesquisa buscando encontrar o atual posicionamento dos operadores do Direito frente à forma de aplicação da conversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade.
O desenvolvimento da pesquisa com base nos entendimentos da jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça mostra-se imprescindível para entender o entendimento atual das decisões judiciais a respeito do tema.
Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura e artigos científicos divulgados no meio eletrônico.
O texto final foi fundamentado nas ideias e concepções de autores como: Masson (2016) e Nucci (2017), bem como de acordo com a jurisprudência de Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça.
2. Desenvolvimento
As penas restritivas de direitos são penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas no Código Penal[2], em seus artigos 44 e seguintes, com a finalidade de evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos. Tratam-se de penas alternativas à prisão, com base na aplicação de um Direito Penal Mínimo.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos do cárcere, ressaltando-se o papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.[3]
O descumprimento das penas restritivas de direitos enseja a conversão destas em pena privativa de liberdade. Embora o art. 44, §4º do Código Penal[4] utilize a expressão conversão, deve tal expressão ser lida como reconversão, de acordo com os ensinamentos de Cleber Masson[5]. Isso porque já houve uma conversão, através da substituição da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, e o não cumprimento destas enseja uma nova conversão, chamada de reconversão das penas restritivas de direitos para a privativa de liberdade.
Como preleciona Guilherme de Souza Nucci[6], a reconversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade é um incidente na execução penal.
As penas restritivas de direitos são executadas e fiscalizadas pelo juiz da execução penal, mediante participação do Ministério Público, conforme previsão do art. 147 da Lei nº 7.210/04.[7]
A reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ocorre mediante decisão judicial, quando há descumprimento daquelas penas pelo sentenciado, perdendo este o benefício que lhe foi concedido na sentença condenatória, retornando à pena original, ou seja, voltando à privativa de liberdade.
As penas restritivas de direitos consistem em prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e prestação pecuniária.
Há descumprimento da prestação de serviços à comunidade quando o sentenciado não é encontrado, por estar em lugar incerto e não sabido, ou quando desatende a intimação por edital, quando não comparece, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço, quando se recusa, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto, quando pratica falta grave, e quando sofre condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. Eis as hipóteses de descumprimento previstas no artigo 181, §1º, da Lei nº 7.210/84.[8]
Já o não cumprimento da pena alternativa de limitação de fim de semana ocorre quando o condenado não é encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou quando ele deixa de atender à intimação por edital, quando o sentenciado se recusa, sem motivo válido, a prestar o serviço que lhe foi imposto, e quando é condenado por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa, conforme art. 181, §2º da Lei de Execução Penal.
Por sua vez, o descumprimento da interdição temporária de direitos ocorre quando o sentenciado não é localizado para cumprir a restrição, por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender à intimação por edital e, quando sofrer condenação por crime sujeito à pena privativa de liberdade incompatível com a restrição. Consoante entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci, também ocorre o referido descumprimento quando o condenado exerce o direito interditado sem motivo justo.[9]
Quanto à última modalidade de pena alternativa, a prestação pecuniária é descumprida quando o sentenciado deixa de efetuar o pagamento da prestação fixada ou deixa de entregar os bens ou valores, declarados perdidos por sentença, conforme art. 181, §3º da Lei de Execução Penal.[10]
O juiz da execução penal pode alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/84[11]. Tal hipótese ocorre, por exemplo, quando há alteração da pena de limitação de fim de semana por pena de prestação de serviços comunitários ou pena de prestação pecuniária, em razão de superlotação na Casa de Albergado, onde ocorreria o cumprimento daquela pena.
Ressalta-se que a alteração da forma de cumprimento das penas alternativas, assim como a alteração da modalidade das penas restritivas de direitos devem ser motivadas, assim como qualquer decisão judicial, conforme art. 93, IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.[12]
O juiz da execução penal também pode, entendendo ser cabível, aplicar outra pena restritiva de direitos. Como preleciona Guilherme de Souza Nucci, “em casos fortuitos, não se deve deixar de cumprir a pena, nem tampouco convertê-la em privativa de liberdade, buscando-se, pois, suprir a lacuna deixada pelo legislador”.[13]
O descumprimento de qualquer das penas restritivas de direitos mencionadas, sejam as penas alternativas inicialmente impostas na sentença condenatória ou as substituídas, em sede de execução penal, enseja a reconversão obrigatória das referidas penas em pena privativa de liberdade.
A reconversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade ocorre no processo de execução penal ou em sede de habeas corpus.
Quando o juiz realiza a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, assim o faz abatendo-se o tempo da pena já cumprido do tempo integral da pena, devendo ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção.
Como preleciona Cleber Masson[14], em caso de prisão simples decorrente da condenação pela prática de contravenção penal, convertida para pena restritiva de direitos, não há a observância do período mínimo de 30 dias na hipótese de reconversão para privativa de liberdade.
Em relação às penas restritivas de direitos de prestação pecuniária e perda de bens e valores, nas quais não existe período de tempo de cumprimento a ser abatido, deve-se abater da pena privativa ele liberdade o percentual do pagamento já efetuado pelo sentenciado. Exemplificando, se a pena privativa de liberdade ele 1 (um) ano foi substituída pela pena restritiva de prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), e se o condenado pagou somente a metade, determina-se a reconversão com o cumprimento da metade do tempo imposto para a pena privativa de liberdade.
Ressalta-se que a reconversão ocorre de acordo com os requisitos legais e não de acordo com a vontade do condenado, tendo em vista que, dependendo do caso concreto, é mais fácil cumprir a pena em regime aberto do que através das penas restritivas de direitos.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possui entendimento jurisprudencial no sentido de não admitir a reconversão pelo desejo do condenado, permitindo apenas a reconversão formal, através da legislação. Confira-se:
Execução penal. Condenação transitada em julgado. Imposição de cumprimento de pena restritiva de direitos. Reconversão da pena consistente em prestação de serviços à comunidade por privativa de liberdade em regime aberto. Inadmissibilidade. Coisa julgada. A fixação de reprimenda, ainda que alternativa, consiste sanção penal, que só será alterada se comprovados motivos justificadores de sua modificação. Inocorrência. Manutenção da pena imposta. Agravo improvido.[15]
Por outro lado, há a reconversão facultativa das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade, que ocorre quando há condenação superveniente à pena privativa de liberdade pela prática de outro crime e se mostra impossível, na prática, o cumprimento conjunto das penas privativa de liberdade e restritiva de direitos.
Corrobora tal afirmação o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE NO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO. NOVA CONDENAÇÃO A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA RESTRITIVA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA PENA ALTERNATIVA COM O REGIME ANTERIORMENTE IMPOSTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que o Juiz da execução pode converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando, sobrevindo nova condenação, o regime prisional anteriormente fixado for incompatível com o cumprimento de pena restritiva de direitos. Precedentes. - Assim, verifica-se no caso dos autos que, estando o paciente cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado, é totalmente incompatível a manutenção da pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade que sobreveio com a nova condenação. Habeas corpus não conhecido.[16]
Se, por outro lado, for possível o cumprimento conjunto de ambas as penas, o juiz da execução penal pode manter a pena privativa de liberdade, em razão da condenação superveniente, e a pena restritiva de direitos, como por exemplo, caso esta pena seja referente à pena de prestação pecuniária.
Há divergência jurisprudencial acerca da necessidade de realização de prévia audiência de justificação antes de reconverter a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.
O Superior Tribunal de Justiça entende que é necessário dar ao sentenciado a oportunidade de justificar o descumprimento da pena, sem que, para isso, seja necessário designar audiência de justificação. A oportunidade consiste em apresentar justificativa, seja por escrito, mediante manifestação da defesa, ou perante o juízo da execução penal, não sendo necessária a realização de uma audiência específica para justificar o descumprimento das penas alternativas. Confira-se:
(...) 4. Na hipótese dos autos verifica-se que o apenado foi devidamente intimado a iniciar o cumprimento da pena e além de não ter efetuado o pagamento da prestação pecuniária, quedou-se silente, inclusive quanto à justificação pelo não cumprimento, demonstrando total descaso com os ditames da execução penal, motivo pelo qual a conversão em pena privativa de liberdade foi acertadamente realizada. 5. Habeas corpus não conhecido.[17]
Em sentido contrário é o entendimento das 1ª e 3ª Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. Confira-se:
EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DELIBERDADE – PRÉVIA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO. Para que o Juiz das Execuções determine a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, como prevê o § 4º do art. 44 do Código Penal, é imprescindível a oitiva prévia do condenado em audiência de justificação, em juízo, sob pena de ofensa ao direito de ampla defesa e contraditório.Com o parecer, recurso provido para anular a decisão e determinar que seja precedida de audiência de justificação.[18]
AGRAVO EM EXECUÇÃO – REEDUCANDO QUENÃO DÁ INÍCIO AO CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DEDIREITOS – CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DECISÃO PROFERIDA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – INTELIGÊNCIA NO ARTIGO 118, § 2º, DA LEIDEEXECUÇÃOPENAL– VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO. I – O agravante foi intimado a iniciar o cumprimento da pena, por mais de uma vez. Oportunizou-se ao agravante manifestar-se em todas as oportunidades, franqueando-lhe acesso à ampla defesa e contraditório. E, a disciplina a ser observada no caso de regressão prisional está definida pelo art. 118 da Lei de Execução Penal, assim redigido: "Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:(....)§ 1º - O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta (...)".II – In casu, o agravante, em 18 de dezembro de 2013, foi intimado, pela primeira vez, a iniciar o cumprimento de sua pena, ou seja, há mais de 03 (três) anos. III - Todavia, entendo que a conversão em pena privativa de liberdade demanda da instauração de incidente processual com a partição efetiva da defesa, já que o § 2º do referido dispositivo é taxativo ao dispor que "nas hipóteses do inciso I (novo crime ou falta grave) e do parágrafo anterior (frustrar os fins da execução ou adimplir a multa cumulativa),deverá ser ouvido previamente o condenado" ou seja, é imprescindível a realização da audiência de justificação, afim de resguardar o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. IV - Recurso provido. Contra o parecer da PGJ.[19]
Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CADASTROS DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE. ENTIDADE ARQUIVISTA. 1. O credor não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização por danos morais decorrentes da inscrição em cadastros de inadimplentes sem prévia comunicação. 2. A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor, que apenas informa a existência da dívida. Precedentes. 3. Agravo Regimental Provido.[20]
Diante do exposto, depreende-se que o entendimento majoritário da jurisprudência é no sentido de que não há a necessidade de designar audiência de justificação antes do juiz da execução penal realizar a reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, sendo entendimento jurisprudencial minoritário a necessidade de realização da referida audiência.