2 Conceito de Crime Atual Brasileiro
Tendo em vista a evolução histórica do direito penal, e como as concepções de crimes e penas se moldaram com o passar dos anos, é necessário a explanação do conceito de crime adotado atualmente.
O Código Penal Brasileiro não traz uma definição de crime, dessa forma, os doutrinadores ficaram responsáveis por abordar tal conceito sob três aspectos diferentes, o crime material, formal e analítico.
2.1 Conceito Material
Nessa visão, o crime pode ser definido como uma lesão, ou perigo de dano a um bem jurídico, causado por uma ação humana.
Na mesma toada, o doutrinador Fernando Capez, ensina que:
O crime sob aspecto material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano, que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.
Dessa forma, evidencia-se que o crime material só se consome com o resultado naturalístico, como, por exemplo, no crime de homicídio simples, art. 121 do Código Penal, só haverá resultado se houver a morte do ofendido. O crime sob aspecto material é condicionado a um resultado futuro, que se não acontecer, não qualifica o crime. Sendo assim, segundo Roxin “o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune”.
2.2 Conceito Formal
O crime sob a ótica formal é uma violação da norma, ou seja, há uma contrariedade entre o fato e a tipificação penal, não havendo uma análise em seu conteúdo, essência ou matéria, nesse caso se o agente praticar o disposto no dispositivo legal, estará praticando o crime.
No mesmo sentido, Cristiano Rodrigues explica que:
São aqueles em que o tipo penal prevê uma conduta e também um resultado naturalístico; porém, a produção deste resultado material não é requisito necessário para que haja a consumação, ou seja, para o crime estar completo basta a realização da conduta por parte do autor (p. ex.: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP) – a consumação se dá com a conduta de sequestrar, não havendo necessidade de efetivo recebimento de vantagem patrimonial – resultado material).
O conceito formal está intimamente ligado ao Princípio da Reserva Legal, expresso no art. 1 do Código Penal que dispõe que, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”, sendo assim, a consumação nos crimes formais ocorre somente com a pratica do agente da conduta tipificada, não havendo a necessidade de um eventual resultado.
2.3 Conceito Analítico
O crime sob a visão analítica é o mais completo e atualmente adotado pela doutrina majoritária Brasileira, o mesmo se divide nas correntes bipartida e tripartida.
Na corrente bipartida o crime é todo fato típico e ilícito (ou antijurídico), já na corrente tripartida, o crime é todo fato típico, ilícito e culpável.
Nas palavras de Francisco Assis de Toledo (1999, p.80), que adota a concepção tripartida, entende-se que:
Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bem jurídico (jurídico-penal) protegido. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, perece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável.
Já, Cleber Masson (2010, p.163), que defende a teoria bipartida, diz:
“Em primeiro lugar, no Título II da Parte Geral o Código Penal trata “Do Crime”, enquanto logo em seguida, no Título III, cuida “Da Imputabilidade Penal”. Dessa forma, crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude. Em igual sentido, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime”. Ao contrário, ao relacionar-se às causas de exclusão da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo), diz que o autor é “isento de pena”. Assim sendo, é necessário que o fato típico seja ilícito para a existência do crime. Ausente a ilicitude, não há crime. Por outro lado, subsiste o crime com a ausência da culpabilidade. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade guarda relação com o agente (merecedor ou não de pena).
Dessa forma, após a explicação dos conceitos de crime existentes no sistema penal brasileiro, fica claro que vários são os entendimentos acerca do tema, todavia, as correntes bipartida e tripartida são as aceitas majoritariamente entre as doutrinas e devem ser consideradas e tratadas diferentemente entre si, buscando sempre a definição adequada ao crime, ora, investigado.
3 Teorias existentes acerca da finalidade da pena
Com o passar do tempo foram adotadas diversas finalidades quanto a aplicação da pena. Na sociedade atual, com o advento do Estado como instituição responsável e monocrática quanto a elaboração e aplicação das normas penais, existem três teorias que possuem maiores seguidores, sendo elas: Teoria Absoluta, Teoria Relativa e Teoria Mista, na qual estas, buscam eludir qual seria a função da pena.
3.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva
Segundo esta teoria, a pena tem um caráter extremamente punitivo e retribuitivo ao mal causado pelo agente à sociedade, a pena não é considerada um meio para que o delinquente venha a melhorar seu comportamento, mas sim um fim que se justifica em si mesmo, deixando claro a supremacia do Estado perante o indivíduo.
Assim, entende Capez (2012, pg. 224) “A finalidade da pena é a de punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatummest)”.
No mesmo sentido entende Masson (2014, pg. 246):
“De acordo com esta teoria, a pena desponta como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou de uma contravenção penal (punitur quia peccatum est). Não tem finalidade prática, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal. A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de castigá-lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e o restabelecimento da ordem jurídica.
Esta teoria ganhou destaque com os estudos realizados por Georg Wilhelm Friedrich Hegel e Immanuel Kant, que possuem visões distintas sobre este tema.
Como preceitua Kant (1797, p. 61 apud Bitencourt, 2012, p. 281):
De acordo com as reflexões kantianas, quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Nesses termos, é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei. Kant entendia a lei como um imperativo categórico, isto é, como aquele mandamento que “representasse uma ação em si mesma, sem referência a nenhum outro fim, como objetivamente necessária”
Já Hegel (1820, p. 120) possui um outro entendimento, dentro desta mesma teoria:
Do ponto de vista objetivo, há reconciliação por anulação do crime e nela a lei restabelece-se a si mesma e realiza a sua própria validade. Do ponto de vista subjetivo, que é o do criminoso, há reconciliação com a lei que é por ele conhecida e que também é válida para ele, para o proteger. Na aplicação da lei sujeita-se ele, por conseguinte, à satisfação da justiça, sujeita-se, portanto, a uma ação que é sua.
Sendo assim, a principal diferença encontrada entre esses dois autores, são que para Kant, o Estado tinha o dever de aplicar a pena, pois ela se justificava em si mesma, não precisando se haver de um motivo ou justificação. Hegel entendia que a pena deveria ser aplicada a fim de promover uma reconciliação do delinquente para com a sociedade, aplicando-lhe uma penalidade devido a uma ação praticada por ele, que iria contra o ordenamento jurídico vigente.
3.2 Teoria relativa e preventiva
A pena deixa de ser apenas um fim, se transformando em um meio para que o delinquente seja reinserido na sociedade com uma nova visão sobre ela, não voltando assim a delinquir.
Também possui a finalidade de prevenir a ocorrência de novos crimes, tendo efetividade tanto para o delinquente, quanto para toda a sociedade, pois através do medo da sanção penal, futuros infratores da lei passarão a temer a possibilidade de terem penalidades impostas sobre eles.
Essa prevenção divide-se em duas formas:
a) Prevenção Geral: “[...] têm como fim a prevenção de delitos incidindo sobre os membros da coletividade social” (BITENCOURT, 2012, p. 296), possui um caráter social, direcionando a aplicação da pena para o meio social, podendo ser de maneira negativa, como explica Masson (2014, p. 246-247):
Atualmente, a finalidade de prevenção geral negativa manifesta-se rotineiramente pelo direito penal do terror. Instrumentaliza-se o condenado, na medida em que serve ele de exemplo para coagir outras pessoas do corpo social com a ameaça de uma pena grave, implacável e da qual não se pode escapar.
Também possuindo a maneira positiva, “A prevenção geral positiva tem por objetivo demonstrar que a lei penal é vigente e está pronta para incidir diante de casos concretos” (Neto, 2012, p. 25). Possui a função de deixar claro para a sociedade que a legislação penal vigente é cumprida, proporcionando assim, um sentimento de justiça na sociedade, na qual, fica-se evidente que qualquer infração cometida por qualquer pessoa, será punida da mesma forma.
b) Prevenção Especial: possui um fim voltado ao infrator da lei, procura prevenir que o delinquente pratique novas infrações, possuindo assim um caráter individual, “[...] podendo ser de prevenção especial positiva, dirigidas à reeducação do delinquente, e de prevenção especial negativa, voltadas à eliminação ou neutralização do delinquente perigoso” (BITENCOURT, 2012, p. 314).
Sendo assim, o entendimento acerca da teoria abordada, proporcionou um olhar diferenciado ao modo de como o Estado deveria punir o indivíduo. Não mais o considerando apenas um produto final da sociedade, e sim uma pessoa que está em constante mudança e possui consciência para reconhecer os seus erros e mudar sua maneira de agir, garantindo deste modo uma maior eficácia do direito constitucional da valorização da dignidade da pessoa humana.
3.3 Teoria mista, Unificadora e eclética
Pode ser entendida como uma combinação das teorias absolutas e relativas, considerando que sua finalidade está voltada tanto para a punição do indivíduo que desrespeitou determinada norma penal e também para a prevenção da prática de delitos futuros.
Conforme preceitua Capez (2012, p.224) “A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e intimidação coletiva (punitur quia peccatumest et ne peccetur)”.
No mesmo sentido diz Masson (2014, p. 247):
A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. [...] A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial.
No sistema jurídico brasileiro é adotada esta teoria, tipificada no art. 59, caput, do Código Penal brasileiro:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Isto posto, evidencia-se que para a aplicação efetiva da pena, o juiz deve considerar entre muitas circunstâncias, a reprovação da conduta e a prevenção do crime, se identificando diretamente com esta teoria exposta.