4. CONCLUSÃO
No decorrer do presente texto procedeu-se à análise crítica da decisão da 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 124.306, especialmente do voto – condutor do Ministro Luís Roberto Barroso.
Em um primeiro plano foi questionada a inconstitucionalidade do procedimento ativista judicial em franca violação à divisão de poderes, pois que o Supremo Tribunal Federal, a pretexto de interpretação conforme à Constituição e declaração de não recepção de norma ordinária, teria, na verdade, suprimido deliberadamente texto legal claro e induvidoso, criando, por conta própria, nova hipótese de aborto legal ou, melhor dizendo, descriminalizando a prática do aborto, desde que praticado o ato até o terceiro mês de gestação.
No seguimento, tão somente visando ao esclarecimento daqueles que tenham interesse, pois que a ilegitimidade da atuação do Supremo já é patente pela evidente violação da tripartição dos poderes, procedeu-se à demonstração da fragilidade, puerilidade e até mesmo da má retórica que adorna a argumentação em prol da liberalização do aborto no Brasil, seja por razões morais, sociais, jurídicas, econômicas ou de qualquer natureza.
A conclusão é a de que, para além de inconstitucional, por violação da tripartição dos poderes, a manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca do crime de aborto é despida de fundamentos convincentes, ao menos quando se tem por objetivo aprofundar as questões postas e não ficar na superfície do discurso fácil e sedutor da liberdade sem responsabilidade, das frases de efeito e da zona de conforto do politicamente correto.
Sabe-se que a decisão foi incidental e não tem efeito vinculativo. Mas, sua face deletéria é inevitável porque constitui um precedente da mais alta corte do país e seus efeitos práticos são imponderáveis.
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Notas
1 ARISTÓTELES. A Política. Trad. Nestor Silveira chaves. 14ª. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999, p. 111. – 133.
2 LOCKE, John. Segundo Tratado sobe o Governo. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 106. – 108.
3 MONTESQUIEU [Charles de Secondat]. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 168.
4 A “Escola de Frankfurt surge com a fundação por Felix Weil, em 03 de fevereiro de 1923, do “Instituto para Pesquisa Social”.
5 COUTINHO, João Pereira. As ideias conservadoras. São Paulo: Três Estrelas, 2014, p. 57. – 58.
6 Conceito grego que descreve uma mentalidade cheia de presunção, arrogância, confiança excessiva ou orgulho exagerado ao ponto de homens se julgarem deuses.
7 GRAU, Eros Roberto. Juízes que fazem as próprias leis. Disponível em www.jusbrasil.com.br , acesso em 13.12.2016.
8 Op. Cit.
9 Op. Cit.
10 Reboul esclarece que o “argumento de autoridade justifica uma afirmação baseando-se no valor de seu autor”. É claro que esse tipo de argumentação não pode nem deve ser desprezada ou descartada, mas sim o seu uso indevido. Trocar o conteúdo pela fonte. Isso é que deslegitima o argumento de autoridade. REBOUL, Olivier. Introdução à Retórica. Trad. Ivone Castilho Benedetti. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 177.
11 George Orwell, em sua obra 1984, molda a expressão “novilíngua” para descrever uma técnica de linguagem capaz de encurtar o pensamento e mudar o significado real das coisas. Do texto literário: “Não vês que todo o objetivo da Novilíngua é estreitar a gama do pensamento? No fim, tornaremos a crimidéia literalmente impossível, porque não haverá palavras para expressá-la. Todos os conceitos necessários serão expressos exatamente por uma palavra, de sentido rigidamente definido, e cada significado subsidiário eliminado, esquecido”. Acrescente-se que “crimidéia” também é um neologismo orwelliano e se refere a toda espécie de crime de pensamento e expressão numa distopia totalitária ao extremo. ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso. 29ª. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional[200]5, p. 54.
12 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Aborto Legal e Direito de não ser pai: uma abordagem à luz do Princípio da Igualdade nas trevas da consciência. Porto Alegre: Núria Fabris, 2014, “passim”.
13 BRUKNER, Pascal. A Tentação da Inocência. Trad. Ana Maria Scherer. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 16.
14 LEWIS, C. S. The Abolition of Man. Londres: Collins, 1978, p. 40.
15 RIBEIRO, Jorge Martins. O Direito do Homem a Rejeitar a Paternidade de Filho Nascido contra a sua vontade. A igualdade na decisão de procriar. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 7.
16 São constatações constantes da própria obra de Ribeiro, mediante densa pesquisa jurisprudencial nas respectivas cortes. RIBEIRO, Jorge Martins, Op. Cit., p. 253. – 254 e 265.
17 FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expressão. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33. – 65.
18 RIBEIRO, Jorge Martins. Op. Cit., p. 159.
19 FARIAS, Francisco Ramos de. Por que, afinal, matamos? Rio de Janeiro: 7 Letras, 2010, p. 91.
20 Ver também: SHAHBAZI, M. N. “et al.”. Self-organization of the human embryo in the absence of maternal tissues. Disponível em https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/27144686 , acesso em 02.09.2017.
21 DEROSA, Ana C. V. Quando começa a vida humana? A Ciência responde. Disponível em https://estudosnacionais.com/quando-comeca-a-vida-humana-a-ciencia-responde/ , acesso em 02.09.2017.
22 BUBER, Martin. Eu e Tu. Trad. Newton Aquiles Von Zuben. 2ª. ed. São Paulo: Moraes, 1977, p. 9.
23 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Trad. Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 13.
24 Apud, REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia – Filosofia pagã antiga. Volume 1. Trad. Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2003, p. 23.
25 COMTE, Auguste. Curso de Filosofia Positiva. Discurso Preliminar sobre o conjunto do positivismo. Catecismo Positivista. Trad. José Arthur Giannotti e Miguel Lemos. São Paulo: Nova Cultural, 2005, “passim”. Adota-se o marco do Século XIX e do Positivismo como uma referência. No entanto, sabe-se que a história não é linear, nem circular ou redutível a qualquer metáfora geométrica. Ela é descontínua e caótica, feita de idas e vindas, progressos e retrocessos, nos surpreendendo a cada instante.
26 GIRARD, René. O bode expiatório. Trad. Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2004, p. 264.
27 MEILAENDER, Gilbert. Bioética: uma perspectiva cristã. Trad. Antivan Guimarães Mendes, Lucy Yamakami e Lena Aranha. 2ª. ed. São Paulo: Vida Nova, 2009, p. 45. – 46. Cf. WILLIAMS, George H. The sacred condominium. In: NOONAN Jr., John T. (ed.). The morality of abortion: Legal and historical perspectives. Cambridg: Harvard University Press, 1970, p. 169.
28 Cf. MARTINS, Ives Gandra. Jurista Ives Gandra fala sobre aborto e Estado laico. Escolástica da depressão. Disponível em www.facebook.com/escolasticadadepressão/vídeos , acesso em 15.12.2016.
29 MACHADO, Jónatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa entre o teísmo e o (neo) ateísmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 78.
30 MEILAENDER, Gilbert. Bioética: uma perspectiva cristã. Trad. Antivan Guimarães Mendes, Lucy Yamakami e Lena Aranha. 2ª. ed. São Paulo: Vida Nova, 2009, p. 20.
31Apud, GOLEMAN, Daniel. Inteligência Emocional. 8ª ed. Trad. Marcos Santarrita. Rio de Janeiro: Objetiva, 1995, p. 118.
32BAUMAN, Sygmunt. Modernidade e holocausto. Trad. Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 182. Na experiência de Milgram os participantes eram instados a provocar choques elétricos em outra pessoa, sempre aumentando a voltagem. Com a vítima em sua presença e até com contato físico e visual, apenas 30% prosseguiram obedecendo os comandos de choque até o fim da experiência. Quando se mantinha o contato visual, mas se suprimia o físico (o choque era desferido apenas por um comando de alavancas, não precisando o participante direcionar a mão da vítima para o dispositivo elétrico) a proporção de obediência subia para 40%. Quando as vítimas eram ocultadas por uma parede, de maneira que apenas seus gritos fossem ouvidos, a obediência subia para 62,5%. Finalmente, quando até o som dos gritos era suprimido acusticamente a porcentagem subia ligeiramente para 65%. Nada mais óbvio de que esse processo é muito fácil de ser induzido em relação ao produto da concepção (ovo, embrião ou feto), oculto no álveo materno, sem voz, sem presença, sem rosto, sem ação, sem nada, a não ser sua inapelável humanidade.
33 REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia. Volume 1. Trad. Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2003, p. 193.
34 Na mitologia grega, o personagem Pigmaleão molda uma estátua de mulher, a qual, por graça da deusa Afrodite, se transforma em mulher de carne e osso, com a qual Pigmaleão se casa e tem uma filha.
35 SCHOPENHAUER, Artur. A arte de ter razão. Trad. Alexandre Krug e Eduardo Brandão. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 3.
36 MACHADO, Jónatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa entre o teísmo e o (neo) ateísmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 22.
37 Op. cit., p. 125.
38 Op. Cit., p. 22.
39 Op. Cit., p. 54.
40 Op. Cit., p. 22.
41 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 561.
42 Para os gregos, a Ágora era o local máximo de expressão na esfera pública.
43 Frise-se, porém, que a utilização do deus romano Jano (Janus em latim) no texto se dá apenas analogia, pois essa figura mitológica não simbolizada a pessoa falsa, dissimulada, “de duas caras”. Ele deu origem ao nome do mês de Janeiro e simbolizava a entrada e a saída; o início das coisas, as transições, o passado e o futuro. Não obstante, o uso ilustrativo de sua figura para designar os falsos e dissimulados é bastante comum.
44MEYER – PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo: RT, 2009., p. 78.
45 MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit., p. 145.
46 Op. Cit., p. 152.
47 MARTINS, Ives Gandra. Jurista Ives Gandra fala sobre aborto e Estado laico. Escolástica da depressão. Disponível em www.facebook.com/escolasticadadepressão/vídeos , acesso em 15.12.2016.
48 LAMBAS, Fernando Santamaría. El proceso de secularización en la protección penal de la liberdad de consciência. Valladolid: Universidad de Valladolid, 2001, p. 247.
49 KRAUS, Karl. Os últimos dias da humanidade. Trad. Antônio Sousa Ribeiro. Lisboa: Antígona, 2003, p. 17.
50 MACHADO, Jónatas E. M. Op. Cit., p. 24.
51 SULLIVAN, Andrew. A alma conservadora. Trad. Miguel de Castro Henriques. Lisboa: Quetzal, 2010, p. 143. – 144.
52 KACZOR, Christofer. A ética do aborto - direitos das mulheres, vida humana e a questão do aborto. Trad. Antonio Jesus Maria de Abreu. São Paulo: Loyola, 2014, p. 14.
53 AIRES, Mathias. Reflexões sobre a vaidade dos homens. São Paulo: Escala, 2005, p. 106. e 115.
54 HAYEK, Friedrich A. La contrarrevolución de la ciência. Trad. Jesús Gómez Ruiz.Madrid: Union Editorial, 2003, p. 93.
55 PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS – TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação – A nova retórica. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 133.
56 ALVES, Ricardo Barbosa. Eutanásia, Bioética e Vidas Sucessivas. Sorocaba: Brazilian Books, 2001, p. 418. – 419.
57 PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo. São Paulo: RT, 2003, p. 51.
58 HÉRCULES, Hygino de Carvalho. Medicina Legal: texto e atlas. São Paulo: Atheneu, 2008, p. 583.
59 GARCIA, Lenise. Os incríveis números do aborto no Brasil. Disponível em www.brasilsemaborto.wordpress.com , acesso em 11.08.2013.
60 Confira-se em fonte histórica de qualidade: JOHNSON, Paul. Tiempos Modernos. Trad. José María Aznar. Madrid: Homo Legens, 2007, “passim”.
61 GARCIA, Lenise. Op. Cit.
62 SOCIÓLOGO afirma que número de homicídios no Brasil é “elevadíssimo e assustador”. Disponível em https://www1.pucminas.br , acesso em 11.08.2013.
63 Apud, EHRLICH, Robert. As nove idéias mais malucas da ciência. Trad. Valentim Rebouças e Marilza Ataliba. São Paulo: Ediouro, 2002, p. 15.
64 ROULAND, Norbert. Nos Confins do Direito . Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 343.
65 Op. Cit.., p. 346.
66 As obras acromáticas de Aristóteles, levadas para Roma, foram ordenadas e publicadas por Andrónico de Rodes em meados do século I a.C. Entre elas estavam os escritos de lógica, conhecidos geralmente sob o nome de “Organon” ou “Instrumentos de Investigação” e Nicola Abbagnano esclarece que em um de seus livros – “Tópicos” – Aristóteles tratou do “raciocínio dialético” e da “arte da refutação fundada em premissas prováveis”. ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia. Volume 1. 5ª. ed. Lisboa: Presença, 1991, p. 198.
67 A “tópica” de Marco Túlio Cícero distingue-se pelo fato de, como disse Manuel Atienza, “tentar formular e aplicar um inventário de tópicos (quer dizer, de lugares – comuns, de pontos de vista que têm aceitação generalizada e são aplicáveis seja universalmente, seja num determinado ramo do saber”. E acrescentou: “Em Cícero (...) surge uma distinção que tem origem estóica (...) entre a invenção e a formação do juízo”. ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 64.
68 Miguel Reale assinala que o direito romano é um dos exemplos históricos invocados por Theodor Viehweg a favor de sua tese sobre o caráter tópico, ou seja, problemático, em uma dialética do razoável em que Theodor Viehweg assinalou a preferência por “esquemas e diretrizes de compreensão do Direito de caráter problemático ou tópico, ao invés de deduções lógicas e sistêmicas”. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 635.
69 MORIN, Edgar, TERENA, Marcos. Saberes Globais e Saberes Locais. Trad. Paula Yone Stroh. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2001, p. 40.
70 É o que nos ensina Bêrni: “Num jogo de soma zero o que um jogador ganha é precisamente o que o outro perde”. BÊRNI, Duilio de Ávila. Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso, 2004, p. 17.
71 KOBS, Verônica Daniel. Argumentação & Retórica. Curitiba: IESDE Brasil, 2012, p. 65. – 66.
72 Neste sentido com acuidade: MARTINS, Ives Gandra. Jurista Ives Gandra fala sobre aborto e Estado laico. Escolástica da Depressão. Disponível em www.facebook/escolásticadadepressao , acesso em 20.12.2016.
73 Conforme indica Sylvio Motta há consolidada posição doutrinária no Brasil, concebendo os Tratados e Convenções internacionais sobre Direitos Humanos como normas constitucionais. Neste sentido aponta alguns autores de escol: Sylvia Steiner, Antonio Cançado Trindade, Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli, Ada Pellegrini Grinover entre outros. MOTTA, Sylvio. A hierarquia legal dos tratados internacionais. Disponível em www.conjur.com.br , acesso em 16.12.2016. Por seu turno, Luiz Flávio Gomes entende que as normas de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que conflitem com o ordenamento brasileiro, inclusive constitucional, de forma a beneficiar o indivíduo, devem sobrepujar até a Constituição, sendo então, nesta caso, de caráter supraconstitucional. GOMES, Luiz Flávio. Existem normas internacionais supraconstitucionais? Disponível em www.cartaforense.com.br , acesso em 16.12.2016. Não obstante, “de acordo com a jurisprudência do STF (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), no que diz respeito ao valor dos tratados internacionais no direito interno é preciso fazer a seguinte distinção: (a) tratados internacionais que não cuidam dos direitos humanos (possuem valor legal); (b) tratados internacionais que cuidam de direitos humanos e que foram aprovados sem o quorum qualificado do art. 5º, § 3º, da CF (possuem valor supralegal) e (c) tratado de direitos humanos que foram aprovados por três quintos de cada casa legislativa, em dois turnos (possuem valor de emenda constitucional, ou seja, valor constitucional)”. Op. Cit.
74 Não é diverso o entendimento exposto pelo jurista Ives Gandra Martins já mencionado anteriormente neste texto. MARTINS, Ives Gandra, Op. Cit.
75 POTTER, Van Rensselaer. Bioética ponte para o futuro. Trad. Diego Carlos Zanella. São Paulo: Loyola, 2016, p. 27.
76 SERRANO, Pablo Jiménez. Interpretação Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 25.
77 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 128.
78 BOHM, David. Totalidade e a Ordem Implicada. Trad. Teodoro Lorent. São Paulo: Madras, 2008, p. 12.
79 SARTRE, Jean – Paul. Entre quatro paredes. Trad. Alcione Araújo e Pedro Hussak. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, “passim”.
80 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 437. – 438.
81 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Tomo I. São Paulo: RT, 2007, p. 387. – 388.
82 KRISHNAMURTI, Jiddu. O Livro da Vida. Trad. Magda Lopes. São Paulo: Planeta, 2016, p. 71.
83 AKEMI, Nitahara. Ministro Barroso diz que mulher não é “útero a serviço da sociedade”. Disponível em www.agenciabrasil.ebc.com.br , acesso em 20.12.2016.
84 FÁBIO, André Cabette. O que é “pós – verdade” , a palavra do ano segundo a Universidade de Oxford. Disponível em www.nexojornal.com.br , acesso em 20.12.2016.
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