A legítima é uma proteção atribuída a certos indivíduos – herdeiros necessários - elencados pela legislação civil (art. 1.845) nas duas modalidades de sucessão mortis causa permitidas pelo ordenamento pátrio: a sucessão legítima e a sucessão testamentária.
Na sucessão testamentária essa proteção aos herdeiros necessários se manifesta na medida em que no testamento, negócio unilateral, o testador não tem o poder de dispor da totalidade do seu patrimônio de acordo com a sua autonomia da vontade. Ele deve se conformar com a restrição legal de testar apenas a metade do seu acervo hereditário, na hipótese de algum herdeiro necessário (descendente, ascendente e o cônjuge) sobrevivo.
Como já explanado em capítulo anterior, essa limitação à faculdade de testar é bastante severa, sem que se considere apenas a grande monta de metade do patrimônio que deve ser resguarda como proteção à legítima, mas também pelo fato de ser extremamente improvável que hoje em dia o testador se encontre na posição de estar desagravado de destinar, na sucessão testamentária, cinquenta por cento da sua herança para os herdeiros necessários, tendo em vista a crescente expectativa de vida dos brasileiros.
Poderia se pensar que essa grave limitação à autonomia da vontade do autor da herança é o fator determinante para que os brasileiros relutem em utilizar o testamento como a sua modalidade de sucessão mortis causa, no entanto, existem outros motivos pela baixa utilização do testamento.
Segundo Arnaldo Rizzardo somente uma diminuta parcela da população deixa testamento, o que giraria em torno de apenas dez por cento da população1 e ainda existem previsões menores de apenas dois por cento de pessoas que fazem testamento2. A outra imensa maioria falece ab intestato.
É difícil encontrar alguma pessoa que possua herdeiros necessários e, ainda assim, destina a metade disponível da herança pelo receio de prejudicar os protegidos pela legítima.
Acerca da minúscula utilização do testamento pelos brasileiros podem ser elencadas algumas razões para essa realidade. Essa aversão a testar pode ser dividida em dois agrupamentos de motivos: culturais e normativos. Sobre os motivos culturais Giselda Hironaka observa:
O brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para “afastar maus fluidos e más agruras...”. Assim, por exemplo, não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o hábito de contratar seguro de vida, assim como, ainda, não praticamos, em escala significativa, a doação de órgãos para serem utilizados após a morte. Parece que essas atitudes – como se diz popularmente – “atraem o azar...”3
No plano normativo, tem-se uma disposição muito feliz da disposição legítima, bem aproximada da vontade comum das pessoas, de tal sorte que elas nem se dispõem tanto a realizar um testamento, pois o regramento legal satisfaz as suas pretensões.
Giselda Hinoroka ainda elenca outro motivo que ainda pode ser agrupada as razões culturais: o desconhecimento das regras sobre a destinação do patrimônio após a morte. Como o tema é um tabu na sociedade brasileira, são poucas as pessoas que procuram ajuda especializada, a fim de informar melhor sobre as possibilidades de gestão do seu patrimônio, com vistas à sucessão por morte, sem falar da pouca literatura voltada para o grande público.4
Decerto que, a proteção à legítima como uma maneira de resguardar os direitos hereditários dos herdeiros necessários é a preferida por quase toda a população brasileira, pois reflete valores caros ao brasileiro e a tradição de repassar o patrimônio para os seus descendentes e parentes mais próximos após a morte.
Todavia, pelo fato da imensa maioria da população se satisfazer com a conformação legislativa atual, preferindo a sucessão legítima a testamentária, em razão da proteção aos herdeiros necessários, não se segue que deva ser assim para todos os brasileiros.
Numa democracia como o Brasil, com mais de 200 milhões de habitantes, é natural e necessário que os cidadãos tenham opiniões e valores divergentes. É ilógico esperar que num universo de 200 milhões de pessoas se comunguem os exatos sentimentos e valores sobre os mais variados tópicos.
Portanto, as razões que levam a maioria a escolher a sucessão legítima, os fundamentos da proteção à legítima talvez não encontrem ressonância em toda a população, por mais diminuta que seja essa fração de pessoas que não concordem como é regrado o direito sucessório brasileiro.
Nessa perspectiva, tendo em vista que a larga maioria das pessoas se satisfazem com a sucessão legítima e a proteção aos herdeiros necessários, por que não permitir que na sucessão testamentária o testador tenha uma maior autonomia da vontade, uma liberdade de testar que ultrapasse os cinquenta por cento previstos no Código Civil?
Para repensar a proteção da legítima na sucessão testamentária é essencial analisarmos os fundamentos desse instituto e a partir daí mostrar que as razões que sustentam a proteção dos herdeiros necessários não encontram mais uma correspondência na atualidade.
Da Legítima: Fundamentos do Instituto
No Brasil, a legítima (com todas as suas variáveis), vige desde o período das Ordenações, quando ainda era uma colônia, mantendo-se praticamente inerte a toda a evolução econômica e social pela qual o país passou nestes pouco mais de quinhentos anos de descobrimento.
Surge, então, uma indagação, que serviu de inspiração para o presente trabalho, que diz respeito ao fundamento da legítima, ou seja, por qual(is) razão(ões) instituto tão antigo ainda vige no Brasil, mesmo após tantas transformações na sociedade?
Flávio Tartuce traz em seu livro os fundamentos que Clóvis Bevilaqua utiliza para basear a manutenção da legítima: a) o direito de propriedade não é absoluto; b) deve-se proteger a família do arbítrio do indivíduo; c) beneficiar um único filho implica em estimular a ganância; d) se for dada educação adequada à legítima não ensejará o ócio do herdeiro.5
Dessa forma, os fundamentos da legítima no ordenamento pátrio se fincam na relativização da propriedade privada e da sua funcionalização, solidariedade familiar e a busca por igualdade no seio familiar para que o testador não beneficie um filho em relação aos outros.
Entretanto, de fato tais aspectos não parecem servir ao fundamento que se propõem, nem tampouco afastam tantos outros fundamentos que provocam a discussão acerca da exclusão da legítima fazendo reinar a autonomia da vontade num campo que deveria ser mais amplo, uma vez que essencialmente patrimonial.
Certo é que vozes dissonantes quanto à manutenção da legítima já existem há algum tempo e por pouco ela não foi abolida no Código Civil de 1916 como já informado em capítulo anterior, mas desde então o tema não recebe o tratamento que merece, sendo pouco debatido.
Pela aura de ser um instituto antigo e consagrado a legítima não encontra muito debate acerca de sua permanência, no entanto, alguns de seus fundamentos já não mais se sustentam na perspectiva do direito civil funcionalizado, enquanto outros podem ser de uma melhor forma conciliados com a autonomia da vontade.
O primeiro fundamento elencado por Clóvis Beviláqua para manutenção da legítima é que a propriedade privada não é absoluta. A assertiva é exata no aspecto em que nenhum direito é absoluto, dentro de uma democracia os direitos se digladiam e dependendo da situação alguns devem ser relativizados para dar preferência a outros, até mesmo o direito à propriedade privada.
Essa relativização se acentua com a função social da propriedade que preconiza a possibilidade de intervenção estatal na propriedade privada para que ela possa cumprir a sua função social. Na sucessão testamentária a intervenção estatal na propriedade privada se materializa com a limitação legal de apenas se destinar cinquenta por cento do patrimônio do testador da forma que lhe aprouver.
Ao analisar mais detalhadamente a intervenção estatal no direito à propriedade privada do testador é difícil achar a função social na restrição legal de metade da herança disponível, a não ser uma ofensa grave ao direito a propriedade. Não está aqui a se questionar a função social da propriedade privada na sua inteireza, mas no caso específico da sucessão testamentária, a proteção a legítima provoca desnaturação de certa gravidade, pois um dos elementos essenciais da condição de proprietário é poder além de gozar, usar e reivindicar é poder dispor de sua propriedade.
A função social deve ser conciliada com o direito do proprietário de dispor dos seus bens e não se sobrepor de tal forma – como é na sucessão testamentária - a quase inutilizar a autonomia da vontade do testador. Nas palavras de Pablo Stolze:
[...]essa restrição do testador também implica afronta ao direito constitucional de propriedade, o qual, como se sabe, pode ser considerado de natureza complexa, é composto pelas faculdades de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa. Ora, tal limitação, sem sombra de dúvida, entraria em rota de colisão com a faculdade real de disposição, afigurando-se completamente injustificada.6
Robusto é o fundamento da solidariedade familiar para manutenção da legítima como proteção aos herdeiros necessários, pelo fato de que os membros da família devem ser solidários um ao outro, como menor e mais importante núcleo da sociedade os laços familiares necessitam de preservação.
Segundo Carlos Maximiliano o progresso do individualismo foi a origem para a faculdade de dispor do patrimônio como um negócio jurídico, na medida em que o indivíduo se afirmava perante sua família e grupo étnico. Prossegue o autor a dizer, porém, que tendo em vista as necessidades e conveniências sociais essa liberdade de testar não deve ser incondicional, pois seria um exagero na doutrina individualista e por isso é preciso fortalecer os vínculos familiares e o afeto entre os pais e os filhos. Logo, a legítima serve como um instrumento harmônico para conciliar as relações familiares e os direitos patrimoniais.7
A solidariedade familiar e proteção integral à entidade familiar, previstas nos artigos 3º, inciso I, e 226 da Constituição Federal, respectivamente, fazem deste o principal fundamento para a manutenção da reserva hereditária em favor dos herdeiros necessários, asseverando que a mesma harmoniza estes princípios com o direito à propriedade privada previsto no artigo 5º, inciso XXII, também da Carta Magna.
Não há de se negar, portanto, a necessidade de proteger a família e os laços familiares das mais variadas formas e, no caso da sucessão testamentária, proteger financeiramente.
E por isso essa proteção deve ser direcionada a quem realmente precisa, ao herdeiro necessário que necessita de um aporte financeiro para prosseguir com a sua vida e, todavia, a legítima impede essa diferenciação, pois como grande parte da legislação acerca do direito sucessório a legítima tem um caráter neutro, que não percebe a situação particular de cada indivíduo.
O legislador ao empreender na tarefa hercúlea e, por seus próprios méritos impossível, de tentar compreender toda a realidade na sua infindável complexidade e compactá-la em um texto normativo, acaba por utilizar uma visão macro e, muitas vezes, o microcosmos da realidade passa despercebido.
Essa perspectiva neutra impede de visualizar a situação concreta de cada indivíduo, a sua real necessidade da legítima, uma vez que o fundamento dessa limitação legal ao poder de dispor do patrimônio do testador, é proteger os herdeiros necessários, mas não enriquecê-los.
Isso se conjuga ao fato de que no ordenamento pátrio, cada vez mais, o indivíduo é responsável pelo seu próprio sustento e que ajuda de patrimônio privado alheio ou patrimônio público para um incremento financeiro que possa satisfazer as suas necessidades, só tem razão em casos excepcionais. Essa tendência se evidencia com o surgimento e a consolidação da tese dos alimentos provisórios no direito de família, que preconiza que os alimentos devidos entre ex-cônjuges e ex-companheiros somente devem ser pagos até o instante que o alimentário reúna, presumidamente, condições de sustentar-se com o próprio trabalho, o que destruiu a ideia de pagamento de alimentos por tempo indeterminado.8
Outro ponto central está ligado à duração do benefício. Se, antes, era vitalício para cônjuges ou companheiros, agora só é vitalício para os maiores de quarenta e quatro anos; para os mais jovens, a duração varia de três (para quem tem até vinte e um anos) a vinte anos (para quem tem entre quarenta e um e quarenta e três anos). Isso apenas reforça o argumento “da autonomia”. Se essa tendência tem-se manifestado em tantas frentes, é inadmissível que ela não se deva aplicar ao direito hereditário – especialmente em relação à herança necessária. É pertinente, portanto, utilizar essa tendência e aplicar no direito hereditário – especialmente na proteção a legítima.
De outro giro, em relação aos deveres dos pais, diante dos filhos, a diferença entre o dever de sustento e a obrigação alimentar é feita da seguinte forma: o dever de sustento resulta do próprio poder familiar, consubstanciado na obrigação de sustentar a prole, na constância do poder referido (art. 1566, inc. IV, do Código Civil); a obrigação alimentar, de caráter mais geral, está situada fora do poder familiar e é ligada à relação de parentesco em linha reta, regida pelas normas do direito aos alimentos (arts. 1694. ss., do Código Civil)9.
Nesse sentido, todo o direito que o filho deve ter sobre o patrimônio de seu pai deve decorrer das regras já estabelecidas para essa matéria – e não compor qualquer tipo de direito hereditário necessário. Com efeito, quando se analisa a questão, considerados todos os argumentos expendidos aqui, resta ilógico e incoerente, por exemplo, que um filho, para quem não haja mais um dever de sustento, nem direito a alimentos, deva ter direito a uma quota do patrimônio dos seus pais, caso estes faleçam. Se não tem direito, enquanto vivos os seus pais, por que razão deverá ter algum direito necessário, caso eles venham a falecer?
Ademais, essa argumentação rebate o terceiro fundamento da legítima que é evitar a injustiça de o testador preterir um filho em relação a outro. No entanto, se analisarmos atentamente, tendo em vista o caráter neutro da proteção aos herdeiros, a legislação tenta impedir que ocorra uma injustiça, sendo que, ao mesmo tempo, essa proteção pode causar uma injustiça. Como a legítima na sucessão testamentária pode atribuir direitos hereditários a quem deles não precisa, ela pode ter o condão de tornar impraticável ao testador de beneficiar alguém que realmente precise desse auxílio financeiro.
Nas palavras de Pablo Stolze:
A preservação da legítima culmina por suscitar, como dito, discórdias e desavenças familiares, impedindo, ademais, o de cujus de dispor do seu patrimônio como bem entendesse. Ademais, se quisesse beneficiar um descendente seu ou a esposa, que mais lhe dedicou afeto, especialmente nos últimos anos de sua vida, poderia fazê-la por testamento, sem que isso em nosso sentir significasse injustiça ou desigualdade, uma vez que o direcionamento de seu patrimônio deve ter por norte especialmente a afetividade.10
Uma exceção, porém, a esse caráter neutro do direito sucessório se encontra na Lei nº 10050/2000 que incluiu o art. 1611, §3º no antigo Código Civil para prever direito real de habitação quando, havendo um único imóvel residencial, coubesse ao filho órfão portador de deficiência que não pudesse trabalhar. Diferentemente da visão mais abstrata, sem perscrutar as situações concretas de cada indivíduo, essa alteração supramencionada no Código Civil trouxe uma visão mais congruente com uma efetiva proteção e solidariedade familiar para que eles que verdadeiramente necessitam.
Cabe ainda outro apontamento sobre a solidariedade e proteção familiar, uma vez que a restrição legal ao testador de poder destinar apenas metade do seu patrimônio como uma forma de proteger os herdeiros necessários, no entanto, em vida com a única condição de que a disposição dos bens seja onerosa o sujeito pode se desfazer de todo o seu patrimônio sem qualquer impedimento na lei. Assim, pela legislação brasileira é possível que a pessoa disponha de todo o seus bens, em coisas fúteis, sem nenhum caráter altruísta, todavia, é-lhe vedado, se tiver herdeiros necessários, doar ou dispor por testamento de todo o seu patrimônio para pessoas necessitadas, imbuído de um cunho solidário.
Por todo o exposto acima o fundamento da solidariedade para manter a legítima deve ser, no mínimo, repensado, uma vez que sua fundação é frágil pois nada garante que o benefício dispensado aos herdeiros necessários será autenticamente seja uma conduta de solidariedade, ainda que tradicional. Em muitas situações, a solidariedade familiar pode ser concretizada na proteção financeira a um parente que não se inclua no rol dos herdeiros.
Ainda assim, deve se procurar algum instrumento normativo que possa prover uma maior proteção aos herdeiros necessários ou demais parentes que verdadeiramente necessitam de um aporte financeiro, como no caso dos incapazes e idosos, nas palavras de Ana Luiza Maia Nevares:
[...]a legislação sucessória deveria prever uma especial atenção aos herdeiros incapazes e idosos e, ainda, aos cônjuges e companheiros quanto a aspectos nos quais realmente dependiam do autor da herança, buscando concretizar na transmissão da herança um espaço de promoção da pessoa, atendendo às singularidades dos herdeiros, em especial diante de sua capacidade e de seus vínculos com os bens que compõem a herança, e, ainda, atendendo à liberdade do testador quando não se vislumbra na família aqueles que necessitam de uma proteção patrimonial diante da morte de um familiar.11
Quanto ao último fundamento de que a herança não levaria ao ócio caso houvesse educação não é científico, posto que não há qualquer certeza de que se o indivíduo for educado e for beneficiado por um testamento, a depender da quantia, ela poderá gerar um ócio.
Importante ressaltar que em países cuja origem do ordenamento tem influência da common law, mais precisamente, as nações de descendência anglo-saxã, onde há uma maior autonomia da vontade e o testador pode dispor de seu patrimônio mais livremente, alguns milionários e bilionários que ofereceram das melhores educações para seus filhos preferem nas disposições testamentárias destinar a grande parte dos seus bens para instituições de caridade, deixando o mínimo para os seus filhos para que eles não se acomodem com sua quota-parte da herança.12
Segundo Flávio Tartuce:
A liberdade de testar desenvolve a iniciativa individual, porque quando o sujeito sabe que não pode contar com a herança, procura desempenhar atividades para lhe dar o devido sustento. De outra forma, haveria um efeito no inconsciente coletivo pela necessidade do trabalho e da labuta diária.13
Assim, se percebe que a conformação legislativa atual da sucessão testamentária acerca da proteção da legítima não faz mais sentido, uma vez que seu principal objetivo é alcançar a proteção e solidariedade familiar e, no entanto, falha em sua missão, ao mesmo tempo em que suprimi de forma demasiada a autonomia da vontade do testador permitindo que ele destine apenas metade da sua herança da forma que achar melhor, no caso de existirem herdeiros necessários sobrevivos.
Portanto quando se discute a necessidade de manutenção da legítima, o princípio da solidariedade familiar pode e deve ser conformado com a autonomia privada do testador. Admitir, por exemplo, a instituição de uma obrigação alimentar a ser suportada pela herança, para aquelas pessoas que dependiam economicamente do autor da herança, seria uma forma eficaz e proporcional de atender o dever de mútua assistência decorrente da solidariedade familiar e, ao mesmo tempo, não limitar a autonomia do testador.