1. Introdução
A equimose de vítima de lesões corporais desaparece; o dono da propriedade arrombada repara a janela destruída; esperma é expelido pela vítima de estupro; estes são vestígios de crimes que se perdem porque a perícia técnica não é realizada em tempo, e não raro porque não diligenciada tempestivamente por quem tem a obrigação constitucional de fazê-lo (pelas autoridades policiais e ministerial).
Diante disso, muitos Tribunais vêm decidindo pela possibilidade de suprir a carência de tal prova (seja direta ou indireta) por relatos de testemunhas, tornando regra a exceção[1], e daí decorre a problemática.
Neste contexto, o presente texto visa analisar a (im)possibilidade da supressão do exame de corpo de delito direito e indireto pela prova testemunhal em decorrência de desídia das autoridades que detêm a competência de providenciá-la, iniciando-se com as necessárias explanações acerca do exame de corpo de delito, bem como ônus da prova e o dever de providenciá-la e requerê-la em tempo, as verdadeiras possibilidades em que a prova testemunhal pode ocupar a falta do exame de corpo de delito, culminando com a análise da (im) probabilidade de a prova testemunhal suprir a ausência do exame de corpo de delito pela desídia do Estado.
2. Exposições sobre o exame de corpo de delito
Inicialmente, insta consignar que a “materialidade do delito” e “vestígios” não se confundem. A materialidade é inerente a todos os tipos penais, pois todos possuem materialidade (por exemplo, a materialidade do crime de homicídio é o cadáver, da ameaça é justamente o proferir de ameaçar causar mal injusto e grave). Já os vestígios nem sempre existem em toda e qualquer infração penal, tais como alguns crimes formais, como o delito de ameaça, injúria ou desacato, quando não expressos em algum lugar, apenas verbalizado.
Deste modo, o “corpo de delito” consiste no apanhado de vestígios materiais ou sensíveis decorrentes do crime, assim, a palavra “corpo” não é exatamente o corpo de um indivíduo, mais sim o aporte de vestígios resultante da infração penal, restando seu conceito unido à materialidade do delito, tal como num crime de latrocínio em um apartamento, dentro desta conjectura o corpo de delito não se restringe somente ao cadáver, englobando todos os vestígios perceptíveis ao homem, a exemplo de marcas de sangue, a arma utilizada no crime e sinais de arrombamento[2].
O exame de corpo de delito, portanto, trata-se de uma prova pericial realizada por pessoa com conhecimento técnico ou cientifico nos vestígios materiais deixados pelo crime, buscando comprovar a materialidade e autora delitiva[3], verificando-se também o alcance de suas consequências, devendo ser realizado diretamente sobre o objeto material (corpo de delito), ou de modo indireto na hipótese de desaparecimento inevitável dos vestígios[4]. Ele será realizado em laudo técnico a ser expedido pelo profissional que a concretizou, onde ele responderá às questões e esclarecimentos demandados pelas partes e pelo magistrado, através de quesitos[5].
O exame de corpo de delito diferencia-se de outras periciais porque ele maneja o resultado do crime, enquanto as demais provas técnicas vão dar conta das circunstancias do delito, quer dizer,
“[E]ssas são as perícias realizadas para a demonstração de circunstâncias do crime (modo, tempo de execução etc.), que, inclusive, poderão ser úteis na identificação da autoria, como ocorre com o exame de balística, bem como de todos aqueles realizados sobre o instrumento do delito, como a autópsia (art. 162), a perícia realizada no local do crime (em caso de incêndio, por exemplo) e, por fim, com os exames laboratoriais (art. 170)”[6].
Como dito, é um meio de prova elaborado por pessoas com conhecimentos técnicos ou científicos, preferencialmente pelo perito oficial, portador de diploma de curso superior na área, e, na ausência deste, será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, que detenham de diploma de curso superior, com preferência no campo específico ou ligado à natureza do exame (CPP, art. 159, § 1º)
A realização do exame de corpo de delito pode ser realizada em qualquer dia e hora (CPP, art. 161)[7], e ser determinado pela Autoridade Policial e pelo juízo a requerimento da acusação, contudo, em que pese detentores de tal poder, nunca podem determinar qual a conclusão que o perito deverá chegar, pois, ao exercer a atividade de perito oficial de natureza penal, é assegurado ao expert a autonomia técnica, cientifica a funcional para firmar sua conclusão (Lei nº 12.030/09, art. 2º)[8].
O exame indireto é cabível (CPP, art. 158), devendo ser realizado por perito oficial, que partindo de informações de testemunhas e exame de documentos atinente aos fatos a que se pretende provar, trará o conhecimento técnico ao caso por dedução. Além disso, conforme preceitua o art. 167 do CPP, “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”, não se confundindo com exame de corpo de delito indireto, sendo neste caso prova exclusivamente testemunhal. O exame de corpo de delito, tanto direito como indireto, deve ser realizado por perito, e somente nas hipóteses em que impossível a realização desta forma, a prova testemunhal poderá supri-lo. Repisa-se, portanto, que exame de corpo de delito direito e indireto são um bloco, e ai podendo serem substituídos pela prova testemunhal, não podendo se tratar a substituição do parecer pericial pela prova testemunhal como se fosse exame indireto[9]. São, portanto, três hipóteses: 1ª exame de corpo de delito direto, 2ª exame de corpo de delito indireto (na impossibilidade de realizar-se diretamente sobre os vestígios e ausentes demais documentos que deem conta da existência e foram deles), e 3ª prova testemunhal (quando desaparecidos totalmente os vestígios e ausente qualquer outro elemento que comprovem a sua existência e a sua forma).
A confissão jamais deve ser usada para suprir o laudo pericial por expressa vedação legal insculpida no art. 158 do CPP, em vista das vastas possibilidades que podem levar uma pessoa a confessar falsa ou erroneamente, colocando em xeque a segurança que demanda o processo penal[10].
Por fim, insta frisar que, conforme preceitua o art. 184 do CPP, “Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade”.
3. O ônus da prova e o dever de providenciar o exame de corpo de delito
Essa temática é delicada, temos uma disposição legal infraconstitucional (art. 156 do CPP) que, em seu texto, é cegamente seguida por boa parcela daqueles que deveriam repeli-la em homenagem à nossa Carta Magna. Assim é que muitos magistrados decidem que a prova compete a quem alega, conduzindo-se ao entendimento de que a ausência de uma prova deve ser demandada por aquele que entenda por sua imperiosidade, sob pena de condenação ou absolvição.
Contudo, conforme ensina Aury Lopes Junior[11], a disposição do art. 156 do CPP deve ser alinhava à Constituição Federal, notadamente no que tange ao princípio da presunção de inocência. O processo penal brasileiro, sob qualquer ângulo, deve estar alinhado à reivindicação constitucional da presunção de inocência do acusado, de suma importância no sistema probatório criminal. Assim, afirmar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória leva todo o dever probatório a quem acusa, restando então a este provar a existência do crime e a sua autoria[12], não se presumindo nada contra o acusado, devendo ser provado tudo aquilo que se afirma.
E com o exame de corpo de delito tal ordem não é diferente, pois ele pode ser determinado pelas autoridades policiais e judicial, esta a requerimento da acusação, pois logo que tiver conhecimento da ocorrência de um crime, a autoridade policial deve ir ao local, preserva-lo para que não se modifique o estado das coisas, até que compareçam os peritos criminais, devendo ordenar em tal caso que se proceda o corpo de delito ou outra pericia necessária (CPP, art. 6º, inciso I e VII)[13].
4. As reais possibilidades em que a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito direito e indireto
Existe a possibilidade de a prova testemunhal suprir a falta do exame de corpo de delito, pois, consoante a previsão do art. 167 do CPP, “Não sendo possível o exame de corpo de delito [direito e indireto], por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
Destarte, tem-se cristalino que por haverem desaparecido os vestígios, o exame de corpo de delito pode ser substituído pela prova testemunhal, significando que não havendo a possibilidade de se realizar a diligência em tempo hábil, desaparecendo os vestígios que serão objeto do perecer técnico, não havendo outro documento ou prova (imagens, vídeos) que deem conta das características dos vestígios do crime, pode então a prova testemunhal suprir tal carência.
O texto do dispositivo legal supracitado deixa claro que não se trata de uma mera faculdade daquele que deve providencia-la, mas somente em caráter excepcional, em último caso. Isso quer dizer que pretendida a ser realizada em tempo de modo, mas impossibilitado porquanto desaparecidos os vestígios e outros elementos hábeis a realização do exame de forma indireta, e somente nesta hipótese, é possível que a prova testemunhal possa suprir a carência do exame de corpo de delito.
Por exemplo: (a) vítima de lesão corporal no ambiente doméstico (Lei nº 11.340/06) que não compareceu à perícia designada pela Autoridade Policial, desaparecendo as equimoses. Contudo os policiais que atenderam a ocorrência são uníssonos a detalhar as lesões. Nesta conjectura é cabível que a prova testemunhal supra o corpo de delito, até porque a ação penal é pública incondicionada. Doutro norte, (b) a vítima nas mesmas conjecturas, que não é encaminhada em tempo à perícia técnica pela Autoridade Policial, ausente prontuário médico, e as equimoses se curam e desaparecem do corpo, não se mostra crível a substituição neste caso, tampouco cabível, porque estamos diante da desídia do Estado em providenciar determinada prova e incertezas acerca da existência das lesões. Portanto, quando o crime deixar vestígios, e ainda possível a realização do exame, contudo não providenciado pelas autoridades que detém a capacidade de determinar sua elaboração, a prova testemunhal não pode suprir sua falta[14].
5. Prova testemunhal não supre a ausência de prova pericial por desídia da acusação. É caso de nulidade ou absolvição
Suponhamos um crime de violência doméstica, a ação penal é incondicionada, porém a vítima não é submetida ao exame de corpo de delito porque não diligenciada pela autoridade policial ou pela acusação. Realizada a instrução processual a míngua de tal prova, prolata-se um edito condenatório sob justificativa de que os depoimentos dos policiais que compareceram para atender a ocorrência demonstram o panorama das lesões. Nesta hipótese o exame de corpo de delito, em crime que deixou vestígio, foi deixado de lado, não formulado por quem detêm o poder e dever de providencia-lo (Estado). Insurge-se a defesa quanto à carência, e a tese é rechaçada sob fundamento de que os relatos testemunhais são hábeis a alçar a prova técnica não produzida unicamente por desídia do polo ativo do processo (acusação), com fundamento no art. 158 do Código de Processo Penal (Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado), inclusive confundindo-se o exame de corpo de delito indireto com a prova testemunhal, esta, a última hipótese.
Tal conjectura é frequente em nossos Tribunais.
Porém, o art. 167 do CPP é taxativo em prever que a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios quando pretendida a prova em tempo. Não se fala em desídia, ou em faculdade, mas apenas em desaparecimento dos vestígios por força maior. Não diz o texto do dispositivo legal “porque demandada em destempo”.
Ora, se o exame for possível, porém não realizado por inércia ou desídia da acusação, não é cabível a substituição pela prova testemunhal por desmazelo da autoridade na sua realização, não sendo uma opção[15].
Na forma do art. 158 do CPP, é necessária a comprovação da materialidade delitiva por intermédio de laudo pericial, a ausência dele nos autos é causa nulidade de que trata o art. 564, inciso III, alínea b, se em tempo de ser providenciada a requerimento das partes, ou absolvição, caso desaparecidos os vestígios, não cabendo a substituição, pois condenações sem parecer do expert não se sustentam, imperando a nulidade do edito condenatório ou absolvição. Porém, como tudo que se trata de nulidade no processo penal vem sendo violentamente relativizado, tem se entendido nos Tribunais que a falta do exame de corpo de delito, per si, não tem o condão de anular o processo, podendo ser suprido pela prova testemunhal idônea a teor dos art. 158 e 167 do CPP[16]. Tal interpretação é errônea e antidemocrática, posto que a carga da prova jamais pode ser conduzida ao réu, e ele não podendo suportar prejuízos à sua liberdade, com fundados riscos, por ausência do exame de corpo de delito diante da inércia de quem tem o dever de providencia-lo em tempo e modo.
A substituição do exame pela prova testemunhal somente pode ocorrer quando do desaparecimento dos vestígios do crime em razão de causas não imputáveis à autoridade policial e ministerial, contudo, se os vestígios desaparecem em razão da inércia, nisso incluindo a burocracia, dos órgãos judiciais e policiais, o acusado não pode suportar o defeito na prova e a substituição, pois o texto do art. 167 do CPP deve ser interpretado de forma estrita, porque é uma exceção à garantia do réu de que sejam constatados os vestígios do crime por exame pericial, somente aplicável a substituição por desaparecimento natural ou intervenção do próprio acusado[17].
Frisa-se também que não sendo realizada a prova pericial por deficiência do aparato investigatório, a culpa não é do investigado, nos crimes que deixam vestígios o exame de corpo de delito deve ser elaborado (CPP, art. 158), e a sua ausência, novamente, não pode ser suprida por prova testemunhal (STJ, HC 131.655)[18].
Assim,
“[M]ostra-se necessária a realização do exame técnico-científico para qualificação do crime ou mesmo para sua tipificação, pois o exame de corpo de delito direto é imprescindível nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando não puderem ser mais colhidos. Logo, se era possível a realização da perícia, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência”[19].
Inclusive
“[O] Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo de delito que deixa vestígio, é indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, a qual somente pode ser suprida por prova testemunhal quando desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou estes não puderem ser constatados pelos peritos”[20].
Deste modo, podendo ser perquiridos pela acusação e autoridade policial em tempo e modo, contudo estes não o fazendo, é inconcebível seja ela substituído por relatos testemunhais, porquanto disponível o aparato para a devida instrução do processo criminal, não podendo a inobservância do andar correto do feito vir a pôr em risco a inocência do réu.
Aqui ocorre a preclusão do Ministério Público, como parte, em requerer determinada prova, porquanto
“[D]eterminadas atividades do ‘parquet’ têm natureza de dever em face da sua qualidade de funcionário público, ao passo que, outras, quando ele atua como parte, possuem a natureza de direito (ônus). Desse modo, as atividades do membro do Ministério Público concernentes à produção da prova, à argüição de nulidades e à interposição de recursos estão sujeitas à preclusão, ao contrário do que ocorre com outras que decorrem de imposição legal, como sucede com o poder-dever de oferecer denúncia, uma vez formada a ‘opinio delicti’, o qual só pode ser atingido pela prescrição em abstrato”[21].
É nítido que se ocupou desde logo de advertir as hipóteses em que o exame de corpo de delito (direito e indireto) poderá ser suprido por prova testemunhal, para jamais tornar-se regra, bem como dar esse azo contra o demandado criminalmente[22].
Aqui, cumpre salientar, é caso sempre de absolvição, na forma do art. 564, inciso III, alínea b, e art. 386, inciso II, ambos do CPP, por ausência de materialidade da infração penal, na medida em que o magistrado jamais deve ocupar-se em produzir prova, quer dizer, o ônus de providenciar a confecção do exame de corpo de delito é da autoridade policial, em sede inquisitória, e ser perquirido em juízo pela acusação, cabendo ao juiz apenas deferi-la ou não, pois, determinando sua confecção de ofício, estará com dúvidas acerca da existência do delito, e a dúvida sempre impera em favor do réu (in dubio pro reo), pois, se o magistrado busca argumentos para condenar, já não mais decide, é parcial, e quer o resultado “condenação”.
Desta forma, se ausente o exame de corpo de delito (direto ou indireto) por inércia do Estado, é causa de absolvição (CPP, arts. 564, III, b, e 386, II), sendo impossível sua substituição pela prova testemunhal.
6. Considerações finais
Como visto, o próprio CPP traça a única hipótese em que o exame de corpo de delito pode ser substituído pela prova testemunhal, ou seja, quando os vestígios desaparecerem por força maior.
Deste modo, por conta da desídia das autoridades policial ou ministerial em perquirir ou determinar a expedição de tal prova, e desaparecidos os vestígios (corpo de delito) do crime, a prova testemunhal jamais pode substituir o exame (seja indireto ou direito), sendo caso de absolvição.
Referências
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 298, in KNOPFHOLZ, Alexandre. A preclusão lógica no processo penal. Portal Dotti & Advogados. Disponível em <http://www.dotti.adv.br/artigosppp_007.htm>. Acessado em 13jul2016
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. 1. ed. Niterói: 2013.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova pericial. Campinas: Bookseller, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
Citações:
[1] Veja-se um exemplo típico: “[...] PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO. INOCORRÊNCIA. PROVAS ORAIS QUE BASTAM PARA COMPROVAR A MATERIALIDADE DO CRIME DE INCÊNDIO [...]” (BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Primeira Câmara Criminal, Ap. Crim. nº 2014.089634-9, Relator Des. Carlos Alberto Civinski, julgado em 23/06/2015, publicado em 02/07/2015).
[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, p. 627.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, p. 627.
[4] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 429/430.
[5] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 430.
[6] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 432.
[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, p. 629.
[8] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, pp. 628/629.
[9] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 430.
[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, p. 365.
[11] in Direito Processual Penal, p. 551.
[12] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 335.
[13] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, p. 628.
[14] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 551, pp. 619-620.
[15] MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova pericial, p. 321.
[16] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial, p. 388.
[17] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 222.
[18] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos, p. 212.
[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma, Ag.Rg, no R.Esp. 1.441.135/MT, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/09/2014, publicado em 24/09/2014.
[20] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma, Ag.Rg. no H.C. nº 220.462/MG, Relator Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/04/2012, publicado em 08/06/2012.
[21] DELMANTO JUNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 298, in KNOPFHOLZ, Alexandre. A preclusão lógica no processo penal.
[22] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal, p. 636/637.