INTRODUÇÃO
O presente trabalho, desenvolvido para Projeto Integrador da Faculdade CNEC Santo Ângelo, tem por seu objeto de análise a questão da punibilidade no Brasil, em tempos onde o debate a respeito da situação de nossas casas de detenção toma uma proporção maior, com a superlotação, a situação estrutural dos presídios, a falta de agentes e o domínio das facções em certos cárceres. Logo, o conhecimento da legislação e doutrina sobre o cumprimento da pena se torna relevante para que se compreenda, e tenha firme, o propósito de entender o real quadro do sistema carcerário brasileiro.
Em que pese a legislação, que tem por objetivo ressocializar o apenado, após sua devida punição pelo delito que tenha cometido, que ele retorne para o conjunto da sociedade como um indivíduo saudável, as casas prisionais do Brasil não têm conseguido fazer com que se torne realidade esse propósito. De fato, o que vemos são conflitos dentro dos presídios, tomados por facções, uma situação estrutural deveras falha além da superlotação, de modo que, ficando comprometido o propósito inicial, o indivíduo não consegue se reinserir na sociedade e acaba por entrar no mundo do crime, ou se aprofundar ainda mais no mesmo.
A CONSTRUÇÃO DA PENA NA ORGANIZAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO: A REPRESSÃO A LIBERDADE COMO FORMA DE “JUS PUNIENDI”
Desde os primórdios da humanidade, o ato de cometer um delito, ou cometer algo que desagrade a uma força maior dominante, tinha como retribuição alguma punição. Ainda não havia sido construído o aspecto formal da pena, mas havia, como ato conseguinte ao delito, uma consequência que se impunha àquela pessoa, fazendo-a retribuir o ato cometido e não permitindo uma reincidência de conduta. A evolução da pena passa desde os tempos mais antigos, onde destaca-se a conhecida Lei de Talião (Olho por olho, dente por dente), na qual se cometia como forma de punição um ato da mesma gravidade que o original que gerou a situação. Evidencia-se, com o tempo, uma codificação prevendo penas para determinados crimes, de modo que se padroniza uma punição a um referido crime cometido por homens livres, o Código de Hamurábi. Logo, se chega a compreensão que as penas primitivas não eram algo entendido como “necessário” por urgência na sociedade, mas mais como uma resposta à injustiça cometida, por pressuposto que o Estado, ainda em desenvolvimento, não tomava papel preponderante na punição.
Com o tempo, e o desenvolvimento de um Estado com autoridade de punir sobre os de sua jurisdição, surge o conceito de penas estatais, ou seja, penas aplicadas por uma entidade que tinha domínio sobre determinada população, com uma finalidade: manter uma ordem preponderante, corrigir condutas e prevenir futuros delitos a serem cometidos, de modo que a admoestação sirva de exemplo a futuros criminosos, ou seja, temor e medo aplicados ao infrator. O que se antepõe é que ainda não existiam limites de humanização da pena, e seu fim continuava sendo o mesmo: punir em retribuição ao mal causado. Em que pese esse ainda seja um dos pilares da punição, não havia, de modo algum, o conceito de ressocializar o apenado, permitindo que um dia retorne a sociedade como um indivíduo saudável e produtivo.
O surgimento de um Direito Penal mais organizado, e de doutrinadores que começam a questionar o papel da punição, ou seus limites, de modo que ela tenha algum propósito além da retribuição do mal causado, permite que possamos entender o início do conceito atual de pena. Segundo o autor do livro “Dos Delitos e das Penas”, Césare Beccaria (apud. Boschi, 2000, pg. 95): “[...] o fim das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado”.
Novamente, Beccaria (apud. Boschi, 2000, pg. 95) nos diz que,
[...] porque os castigos devem ter unicamente a finalidade de [...] obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus patrícios do caminho do crime, razão pela qual ‘uma pena, para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar o homem das sendas do crime’.
Logo, ao passar disso, os eventos históricos, como a Revolução Francesa, e o crescimento da interpretação e da doutrina, permite que haja uma grande evolução na punição que é aplicada ao cometimento de um delito. Assim, os questionamentos constantes e as mudanças trazidas pelos eventos históricos propõem um avanço de humanização no direito penal, em que pese, de evolução e forma desigual no ordenamento do sistema jurídico de cada país.
O Brasil teve por primeira legislação penal o livro V das Ordenações Filipinas, que tem as características relevantes a sua época, tendo a pena de morte considerada como punição para vários de seus delitos. Percebe-se no uso da pena de morte uma forma de trazer medo, um temor generalizado que faça com a população não infrinja as leis vigentes. O fato de o Brasil ser colonizado por Portugal, país de forte tradição católica, onde a Igreja tinha uma influência deveras imensa, se fazia uma confusão, ou mistura, entre crime e pecado. Logo, a lei penal também abrangia os pecados que a Igreja considerava para punição, assim como punia os praticantes de heresias, que iam contra a doutrina da instituição.
Ao passar do tempo, com a independência, existe a preocupação de ter uma legislação penal oriunda dos quadros internos do país, e cria-se o Código Criminal de 1830. Segundo Leopoldo Justino Girardi “Apesar dos avanços, não dá definição de culpa, alguns delitos contra a religião foram mantidos, assim como mantida a estrutura da escravidão” (2009, pg. 116). Com o passar dos anos, a abolição da escravatura, a proclamação da República, e o início do Estado Laico, e, principalmente, o avanço dos doutrinadores em questionar a pena, se fez necessária uma nova legislação penal, de modo que chegamos ao nosso atual código, da década de 40, que, ao atualizar a lei penal, permite que os doutrinadores aprofundem e atualizem o conceito da pena, chegando ao estágio atual da evolução, explicitado por Fernando Capez em seu conceito de pena:
Sanção Penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. (2017, pg. 379).
Nota-se que não é esquecido ou abandonado o conceito de pena como forma de retribuição pela prática delituosa, nem a intimidação ou temor dirigido ao coletivo, para prevenir futuros delitos. Porém, aqui recebemos uma nova compreensão da readaptação social, onde, uma pena ganha mais um propósito: reeducar aquele apenado, de modo que, readaptado, volte ao convívio da sociedade.
A restrição, ou privação de um bem jurídico, ou seja, a suspensão daquele direito temporariamente (no tempo relativo a pena), tem uma finalidade: permitir que nesse tempo privado, ou retirado de seus plenos direitos, o apenado possa, em sua passagem na casa de detenção, ser preparado para, reinserido na sociedade, se tornar novamente um cidadão produtivo e saudável, que possa conviver em meio à sociedade, e, até mesmo, assumir novamente uma posição de cidadão ativo em seu meio, de modo que não cometa novos delitos, sem reincidência de criminalidade.
Sabendo que, com o avanço da legislação penal, muitas penas foram proibidas, como a de morte, temos como penas permitidas, entre outras, as de privação da liberdade, ou seja, o direito de ir e vir livremente é suspenso para que o apenado seja levado a uma casa de detenção, a um cárcere. A pena privativa de liberdade, que pode ser cumprido em regime fechado, semiaberto ou aberto, coloca o apenado, estando ele em reclusão ou detenção, em um estabelecimento de segurança, a depender das condições, de segurança máxima, média ou similar. O Estado, como portador do “jus puniendi” é o administrador desses locais, sendo responsável, além da condenação, pelo efetivo cumprimento da pena e a ressocialização do apenado.
No entender de José Antonio Paganella Boschi:
A prisão-pena, é, na atualidade, ainda mais difundida e também a mais combatida. Do modo como é executada, não só em nosso país, freqüentemente[sic] em ambientes superlotados e com infra-estrutura[sic] deficiente, fácil concluir o quanto o princípio da humanidade e a garantia da individualização da pena, que propõem tratamento condigno e execução diferenciada, em nome da diversidade, constituem algo distante da realidade, muito embora a existência do comando legal do art. 6º da LEP, relativo a classificação e ao programa individualizador da execução. (2000, pgs. 161-162).
Logo, a pena privativa de liberdade se tornou o instrumento mais comum, e teve um papel importante no fim das penas mais cruéis, hoje não permitidas. Luigi Ferrajoli (apud. Boschi, 2000, pg. 163) nos diz que:
[...] a pena privativa de liberdade foi, outrora, o principal veículo do processo de mitigação e racionalização das penas (permitindo a transação da barbárie com a suposta eliminação dos suplícios do corpo para a modernidade, com a supliciação da alma, no dizer de Foucault).
Contudo, hoje já não mais parece idônea, conclui o insigne professor da Universidade de Camerino, por não satisfazer nenhuma das duas razões que justificam a sanção penal: nem a prevenção dos delitos, dado o caráter criminógeno do cárcere, nem a prevenção das vinganças privadas, bem mais satisfeitas na atual sociedade dos mass-media, pela rapidez do processo e pela publicidade das condenações, que pela expiação do cárcere.
Acima exposto, além do cárcere ser essencial para o fim das penas bárbaras, vemos um desvio do seu proposto inicial, uma vez que a atual situação carcerária coloca os presídios, no dito popular, como “escolas do crime”, em que pese sua função ressocializadora, se encontra neste momento desvirtuado pela instauração de uma criminalidade dentro do próprio local onde ela deveria ser combatida.
Mesmo o Estado tendo deveres legais e institucionais explicitados na Lei de Execução Penal, que trata especificamente do cumprimento da pena, as condições do cárcere que se impõem a sociedade e aos próprios presidiários, torna as penitenciarias em local degradante.
A referida lei, em seu art. 5º, afere que:
Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
Mesmo com a definição de individualizar a pena, as condições que se aplicam na atualidade aos que estão nessa situação impede que se concretize tal artigo da lei. Em que pese todo o ordenamento jurídico a conferir tais direitos, a realidade torna ineficaz em muito pela inépcia ou incapacidade do Estado em cumprir seus deveres para com o sistema carcerário, e com a legislação da punição no Brasil.
PRINCÍPIOS UTILIZADOS NA PUNIBILIDADE NOS PROCESSOS DE RESSOCIALIZAÇÃO DO INDIVÍDUO PARA REINSERÇÃO NA SOCIEDADE
A Constituição Federal prevê, expressamente, a responsabilidade do Estado perante todos os cidadãos assegurando-lhes direitos e garantias fundamentais encontrados em seu Título II, o que abrange também a população carcerária. Como visto no artigo 5°, XLIX, onde é garantido a integridade física e moral do apenado.
O Estado é detentor do dever de punir o indivíduo que comete alguma infração penal. Através das penitenciárias, a punibilidade se materializa com aqueles que cometeram determinado tipo penal. Porém, estes deverão cumprir a pena de maneira digna e humana como lhes é garantido pela Constituição Federal e também pela Lei de Execução Penal n° 7.210 de 1984. Por mais cruel que seja o crime cometido, o agente não perde a condição de ser humano e ser tratado como tal. O propósito da pena é a prevenção combinada com a ressocialização do apenado, chamada de Teoria Mista, adotada pelo Código Penal Brasileiro. As prisões têm como finalidade reabilitar e ressocializar o apenado como meio de puni-lo pelo mal que fez a sociedade. A LEP apresenta o principal objetivo da execução penal:
Art 1°: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Ou seja, a lei além de efetivar o que foi sentenciado também dá sentido para que a pena se cumpra de modo humanizado para que assim o condenado volte à sociedade com menor chance de reincidência. Ressalta uma série de auxílios que o Estado deve proporcionar ao sentenciado, como assistência à saúde, material, jurídica, educacional, social e religiosa entre outras.
Todavia, o sistema serve tão somente para manter o sujeito afastado da sociedade. Os infratores que tiveram seu direito de liberdade suspenso, são levados a uma penitenciária, encerrados em uma cela superlotada e diversas vezes, senão na maioria das vezes, com condições de higiene questionáveis. Em outras palavras, o condenado é tratado com condições subumanas. Acontece que o sistema não colabora para a ressocialização do condenado, considerando o ambiente prisional que é de violência, disputas entre facções, negligência à saúde física e mental do infrator. Nessas condições, as pessoas são esquecidas. Esta ideia é associada a um conceito de justiça pelos demais. Quanto mais o sentenciado é tratado como coisa pelo Estado, mais se está promovendo justiça pelo seu ato falho.
Esta instabilidade do sistema carcerário gera grandes consequências no que se refere à ressocialização e reinserção. Isso atesta que a estrutura do sistema não obtém êxito em uma de suas finalidades, a ressocialização do reeducando. Na maioria das vezes, essa crise causa efeito deteriorante no reeducando e há chances, o que ocorre na maioria das vezes, de no final da pena saírem pior do que quando começaram a cumpri-la. Aumenta também a probabilidade de reincidência criminal por vários motivos, entre eles, os principais são a falta de moradia digna, a discriminação pela sociedade e a própria identidade, porque, ao ser preso, passa a ser identificado por um número de registro, apesar de ser direito do apenado o chamamento nominal assegurado pela LEP. Além disso, o detento acata uma postura de submissão e tem sua privacidade violada, tendo em vista que os presídios são coletivos e superlotados, com raras exceções.
Levando em consideração que o sujeito praticou um crime, é inquestionável que este seja punido, mas seguindo os princípios constitucionais da pena, destaca-se o princípio da humanização, encontrado no art 5°, XLVII da Constituição Federal e conforme a interpretação da doutrina:
A Lei de Execução Penal, já em seu art 1°, destaca como objetivo do cumprimento da pena a reintegração social do condenado que é indissociável da execução da sanção penal. Portanto, qualquer modalidade de cumprimento da pena em que não haja a concomitância dos dois objetivos legais, quais sejam, o castigo e a reintegração social com observância apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contrário a Constituição Federal. (BITTENCOURT, 2012, pg. 13).
Em consonância com o artigo 3º da LEP que traz: "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei".
Ao infrator que teve seu direito de liberdade suspenso pelo crime praticado, mesmo privado de sua liberdade, deverão ser garantidos os direitos que possui e que deverão ter prioridade para que ele possa, de forma positiva, ter sua reinserção em sociedade.
O artigo 41 da LEP dispõe em seu texto sobre os direitos do preso:
Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Analisando o disposto no artigo 41, notamos que o preso, mesmo cumprindo pena privativa de liberdade, adquiriu o status jurídico de sujeito de direitos, graças ao desenvolvimento do princípio da humanidade, ou seja, o reconhecimento de que é um ser humano, e possui direito a uma série de assistências como o princípio do processo de reabilitação. Entende-se como uma nova oportunidade para que seus valores morais e éticos sejam resgatados, mostrando que a tortura e a violência não farão dele um ser humano melhore. Entre a assistência prevista aos apenados estão a material, a jurídica, a educacional, a médica, a religiosa e a social (artigo 11, da LEP). Direitos que são inerentes e indispensáveis a qualquer cidadão, inclusive aos presos, internados e egressos do sistema prisional.
Na Constituição Federal foram inseridos no art. 5º diversas garantias para o cidadão preso, que traz extensa relação de garantias de todo e qualquer cidadão contra o Estado, e por isso são denominadas “direitos e garantis fundamentais”:
São as seguintes as garantias do preso inscritas no art. 5º:
“III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
(...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
(...)
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”.
Sabe-se que quando não é oferecido o processo de ressocialização, quando o apenado não recebe nenhum apoio assistencial, sendo deixado atirado à própria sorte, as possibilidades de retornar diversas vezes para a cadeia são grandes, e isso num pequeno espaço de tempo. Presídios sem infraestrutura adequada para colocar em prática eficazmente o que determina a Lei, superlotados e deprimentes, comprometem todo o processo de ressocialização e reinserção do apenado na sociedade, pois não resolve de forma efetiva as carências apresentados pelo indivíduo. Só realiza o trabalho administrativo, burocrático e jurídico, devolvendo-os à sociedade sem solução para suas carências.