INTRODUÇÃO
A Administração Pública é regida por normas e princípios centrais que ajudam entre outras coisas, a definir graus de licitude e abusividade de certas condutas, onde dentro destes princípios destacam-se três na presente pesquisa: continuidade dos serviços públicos, supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público.
A Administração Pública, segundo entende Alexandre Mazza (2012), deve ser compreendida sob duas óticas: Objetiva e Subjetiva. A primeira significa a atividade que é voltada à defesa do interesse público pelo estado, enquanto a segunda designa o complexo de agentes, órgãos e pessoas jurídicas competentes para desempenhar as atividades administrativas.
Dentre as atividades administrativas a serem desempenhadas, repousa o serviço público que, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello (2007), corresponde a atividade destinada à satisfação da coletividade de modo geral, prestada através do Estado que assume as rédeas para tal prestação, consagrando prerrogativas de supremacia em favor de interesses públicos.
O serviço que tem por natureza o atendimento ao público e às suas necessidades e satisfações é balizado por diversas fontes do direito na legislação brasileira, destacando-se além da legislação, a existência de princípios reguladores, como a indisponibilidade do interesse público, a continuidade dos serviços públicos e a supremacia do interesse público sobre o privado.
O princípio da continuidade dos serviços públicos é raiz premente dos serviços públicos, eis que presta a simples ideia geral de que todo serviço público é contínuo e não pode ter sua prestação interrompida, senão em três hipóteses, quais sejam: razões de ordem fática e técnica, inadimplemento do consumidor e greve dos servidores públicos.
Neste ponto, José dos Santos Carvalho Filho (2013) entende que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, tendo sua prestação de forma contínua para evitar colapso nas múltiplas atividades particulares. O autor ainda entende que a continuidade deve estimular a figura do Estado e, consequentemente da Administração Pública, a alcançar o aperfeiçoamento e a extensão do serviço, inovando se necessário no que tange às modernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais que podem se modificar com o decurso do tempo.
Por sua vez, o princípio da supremacia do interesse público transmite a ideia de que o interesse da coletividade deve se sobrepor ao interesse individual, sendo norma cogente, ou seja, de aplicabilidade obrigatória, reconhecida pela doutrina e jurisprudência e de ampla defesa social. Aqui, leva-se em conta o benefício social do trabalho que está sendo exercido, ainda que haja algum interesse estatal imediato.
No que tange à destinação da atividade administrativa, Carvalho Filho (2013) entende que não é o indivíduo em si (particular) o destinatário da atividade administrativa, mas sim a coletividade, onde o Estado deve ser dedicado a atender o interesse público. Ressalta ainda o autor que certa vez haverá um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.
Dentro desta prestação de serviço, indispensável se faz o reconhecimento da pessoa que executa tal trabalho, nomeado de Agente Público, em especial a categoria de servidor público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014) pondera que São servidores públicos em sentido amplo as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, que são recolhidas através de tributos pagos pela sociedade.
Na medida em que o interesse público deve preponderar-se sobre os interesses privados, bem como que a prestação dos serviços públicos deve ser contínua, a Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 reconheceu o direito de greve aos servidores públicos, apesar da lacuna em sede de lei ordinária a ser preenchida.
O direito de greve é um direito constitucionalmente previsto nos artigos 9º 37, VII da Constituição de 1988, sendo o primeiro destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, enquanto o segundo prevê tal direito aos servidores públicos. Em relação a estes trabalhadores, o instituto da greve apesar de reconhecer um direito, cria um conflito de interesses entre a figura do servidor e a sociedade, vez que possuem choques de interesses.
Como mencionado, o interesse público é tratado como supremo em relação aos interesses particulares, bem como a continuidade dos serviços públicos se torna regra quanto à sua prestação. Desta forma, há um conflito de interesses, uma verdadeira luta de classes entre a figura do empregador (Estado) e a dos empregados, situação conhecida desde os tempos antigos quando foram datadas as primeiras greves de acordo com José Luiz Ferreira Prunes (1998).
Assim, neste contexto, o objetivo da presente pesquisa é verificar em que medida a greve dos Servidores Públicos fere os Princípios da Continuidade dos Serviços Públicos e a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, considerando ser pública a natureza do serviço prestado e a evidente contraprestação recebida pelo desempenho do mesmo.
Para tanto, o presente trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo, verificou-se a conceituação de Administração Pública, de servidores públicos, de serviço público e apontou princípios que devem reger cada uma dessas figuras, em especial no que tange à prestação de serviços públicos.
No segundo capítulo foi abordado de forma direta o direito de greve previsto na Constituição de 1988, bem como na Consolidação das Leis do Trabalho, superando conceitos, princípios, hipótese de abandono de emprego, espécies de greve, para, finalmente no terceiro capítulo responder sobre a possibilidade de greve dos servidores públicos e se ela ofende à supremacia do interesse público sobre o privado e à continuidade dos serviços públicos, utilizando-se de abordagem filosófica, de doutrina e jurisprudência para abordagem a questão.
José dos Santos Carvalho Filho foi o marco teórico para o enfrentamento acerca da base principiológica de Direito Administrativo, bem como de questões atinentes aos serviços públicos de modo geral. Do mesmo modo, Vólia Bomfim Cassar serviu como fundamento teórico sobre a figura da greve, elucidando espécies de movimento paredistas existentes e apontando qual é caracterizada como greve lícita e ilícita. Quanto à base filosófica, Will Kymlicka serviu de instrumento para os apontamentos acerca do Utilitarismo, enquanto Norberto Bobbio e Georg Wilhelm Hegel serviram de alicerce para a tese de Organicismo.
A metodologia fenomenológica heideggeriana (2005) foi o fio condutor da presente pesquisa vez que possibilitou o desvelamento do embate entre o direito fundamental de greve dos servidores públicos e a figura do Estado que deve atender às necessidades adiáveis e inadiáveis de seus cidadãos, pois seus interesses são tidos como supremos.
A contribuição da presente pesquisa foi no sentido de trazer a visibilidade de que a greve dos servidores públicos apesar de ser um direito constitucionalmente previsto, necessita de maior atenção, pois, ao passo de que é considerado um direito fundamental do trabalhador, não foi regulado por lei específica, sendo-lhe aplicado analogicamente a Lei nº 7.783/1989.
1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SERVIÇO PÚBLICO: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
A origem da palavra Administração conforme Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979), pode ter dois fundamentos, uma indicando que o prefixo ad conjuntamente com ministro indica a ideia de servir, enquanto para outros ad manus thaere envolve a ideia de gestão.
A Administração Pública pode ser compreendida sob duas óticas, quais sejam objetivo e subjetivo. De modo subjetivo, também chamado de formal ou orgânico, representa as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos encarregados de exercer a função administrativa, enquanto de modo objetivo também denominado material ou funcional corresponde a natureza da atividade exercida pelos entes ora mencionados, ou seja, a Administração Pública é a sua própria função administrativa e que incumbe predominantemente ao Poder Executivo, como se posiciona Maria Sylvia Zanella di Pietro (2014).
Di Pietro (2014) traz ainda uma outra classificação para a forma objetiva e subjetiva de se enxergar o conceito de Administração Pública:
[…] em sentido amplo, a Administração Pública subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa
[…] em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política (DI PIETRO, 2014, p. 50).
Desta forma, verifica-se que a Administração Pública pode ser considerada de modo simples como a atividade de dirigir e planejar as atividades do Estado, bem como de executá-las.
Para que tais atividades sejam desenvolvidas, diversos são os princípios que as norteiam, entre eles: legalidade, supremacia do interesse público sobre o privado e continuidade dos serviços públicos.
O princípio da legalidade, segundo Carvalho Filho (2013) transmite a ideia de que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei, e não o sendo, tal atividade passa a ser considerada ilícita. Este axioma é relevante, considerando-se que subordina por completo o administrador e seus encarregados aos preceitos legais, adequando-os às finalidades normativas.
O princípio da legalidade, mais que um postulado constitucional, pode ser considerado uma importante ferramenta para a garantia e efetivação dos direitos da coletividade, autorizando-se a coletividade verificar o confronto entre a atividade administrativa e a legislação.
Sabendo-se que os serviços públicos buscam atender às necessidades da coletividade e satisfazer as necessidades do Estado, tem-se, ainda, o princípio da Continuidade dos Serviços Públicos e da Supremacia do Interesse público sobre o Privado.
O princípio da continuidade dos serviços públicos transmite a ideia de que o serviço público não pode parar, ele deve ser contínuo em razão de sua natureza: pública.
Neste ponto Carvalho Filho (2013) pondera:
A consequência lógica desse fato é a de que os serviços públicos não podem ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade. Ainda que fundamentalmente ligado aos serviços públicos, o princípio alcança toda e qualquer atividade administrativa, já que o interesse público não guarda adequação com descontinuidades e paralisações na Administração (CARVALHO FILHO, 2013, p. 36).
Por sua vez, a supremacia do interesse público contempla o sentido de que o interesse da coletividade deve se sobrepor ao interesse individual, sendo norma cogente, reconhecida pela doutrina e jurisprudência e de ampla defesa social.
Para a compreensão do conceito de serviço público são levantadas duas vertentes a este propósito. Assim, há o entendimento de um sentido amplo e um sentido estrito, na esteira de Odete Medauar (2007). Deste modo, serviço público em sentido amplo corresponde à atividade prestacional em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano.
Nesta mesma vertente, Edmir Netto de Araújo apresenta uma visão que, segundo ele, é adotada por doutrinadores de escolas estrangeiras e nacionais:
Todo aquele que o Estado exerce direta ou indiretamente para a realização de suas finalidades, mas somente pela Administração, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional, sob normas e controles estatais, para satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado (ARAÚJO, 2010, p. 123).
Assim, o serviço público em sentido amplo abrange todas as atividades exercidas pela figura da Administração Pública sem distinguir a atividade jurídica, material e econômica.
Por outro lado, existe o sentido estrito da definição de serviço público, que excluem as funções legislativa e jurisdicional, e ainda consideram o serviço público atividade distinta do poder de polícia do Estado. Neste sentido, pondera Marçal Justen Filho:
Serviço Público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público (JUSTEN FILHO, 2010, p. 692).
Para que se chegasse ao conceito que hoje vigora sobre serviço público, Di Pietro (2014) entende que considerando as transições no tempo, os autores com influência da chamada Escola do Serviço Público adotaram três critérios, quais sejam: 1) Subjetivo; 2) Material; 3) Formal.
Justen Filho (2010) propõe que o primeiro deles considera a pessoa jurídica que é a prestadora do serviço, ou seja, aqui seria considerado o Estado, eis que o mesmo é o prestador do serviço público.
O segundo critério adotado refere-se à atividade exercida, ou seja, a necessidade de satisfazer as necessidades da coletividade. Há, ainda, o terceiro e último critério que considera o regime jurídico o qual é submetido, ondem no caso dos serviços públicos, seria regime de direito público originado no direito comum.
Dentro da seara de serviços públicos, uma definição é de extrema importância: serviços essenciais e não essenciais. A Lei nº 7783, de 28 de junho de 1989 inseriu em seu artigo 10 um rol exemplificativo de atividades consideradas serviços públicos de natureza essencial, qual seja:
Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:
I — tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II — assistência médica e hospitalar;
III —distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV— funerários;
V — transporte coletivo;
VI — captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII — telecomunicações;
VIII — guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX — processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X — controle de tráfego aéreo;
XI — compensação bancária (BRASIL, 1989a).;
Os serviços considerados essenciais não podem ser paralisados no período do movimento paredista, e os grevistas deverão garantir sua eficiente prestação para que atenda às comunidades inadiáveis da coletividade, ou seja, aquelas que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, saúde ou ainda segurança da população de acordo com o artigo 11 da Lei nº 7783/1989:
Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (BRASIL, 1989a).
Celso Antonio Bandeira de Mello (2007) classifica os serviços públicos em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”.
Em relação à prestação dos serviços públicos, importante se faz mencionar que são balizados através de princípios considerados reconhecidos, onde ganham destaque acentuado: generalidade, continuidade, eficiência e modicidade. O princípio da generalidade, segundo Carvalho Filho (2013), indica que o serviço público deve ser prestado com a maior amplitude possível beneficiando o maior número de indivíduos, bem como deve ser prestado sem discriminação pelos usuários, quando eles tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir.
Em relação ao princípio da continuidade indica que o serviço público deve ser prestado de forma contínua e ininterrupta, vez que possui a natureza pública, ou seja, atende as demandas da coletividade. Neste ponto, Carvalho Filho pondera que
A consequência lógica desse fato é a de que os serviços públicos não podem ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade. Ainda que fundamentalmente ligado aos serviços públicos, o princípio alcança toda e qualquer atividade administrativa, já que o interesse público não guarda adequação com descontinuidades e paralisações na Administração (CARVALHO FILHO, 2013, p. 36).
No que tange à eficiência, Carvalho Filho (2013) clama que o Estado deverá prestar o serviço com a maior eficiência possível, devendo o Poder Público se atualizar com novas tecnologias, evitando o maior dispêndio.
Por fim, devem ainda ser os serviços públicos prestados com base no princípio da modicidade. Sobre este axioma Sérgio de Andréa Ferreira (1985) dedica:
Traduz a noção de que o lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função administrativa, devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da boa gestão dos serviços, sendo certo que alguns deles, por seu turno, têm de ser, por fatores diversos, essencialmente deficitários ou, até mesmo, gratuitos (FERREIRA, 1985, p. 235).
Isto significa que se entende por modicidade que os preços devem ser reajustados de acordo com o poder aquisitivo do usuário, a fim de que por problemas financeiros não seja afastado da categoria de beneficiário do serviço.
Os agentes públicos são figuras indispensáveis no exercício da Administração Pública, vgeneralidadeisto que não se pode abstrair dos agentes para a projeção dos interesses estatais, e correspondem àqueles que de qualquer modo executam uma função pública em nome do Estado, neste sentido José dos Santos Carvalho Filho ensina:
Agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá o perfil da administração: órgãos, agentes e funções (CARVALHO FILHO, 2013, p. 18).
Para o exercício regular de trabalho de tais agentes, além das diretrizes legais, devem ser observados os denominados princípios administrativos, que irão inspirar a forma de agir da Administração Pública, ou seja, são ensinamentos pré-normativos que irão balizar a conduta do estado quando no exercício de suas atividades administrativas.
Os princípios administrativos se dividem em dois grandes grupos: Expressos e Reconhecidos. São expressos aqueles princípios reconhecidos constitucionalmente como legais, e onde lhe foi atribuído texto legal. Dentro dos princípios expressos temos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, todos expressos no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 - CRFB de 1988.
Por sua vez, os princípios reconhecidos são aqueles como o próprio nome já diz, reconhecidos pela doutrina e jurisprudência como também balizadores do Direito Administrativo, quais sejam: supremacia do interesse público sobre o privado, autotutela, indisponibilidade, continuidade dos serviços públicos, segurança jurídica (proteção à confiança), precaução e razoabilidade.
Em relação aos agentes públicos, mister se faz salientar que são divididos em quatro grandes grupos que contemplam: agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o poder público, onde será de grande valia para a presente pesquisa os servidores públicos.
Os servidores públicos são figuras de importância para a execução dos atos da Administração Pública, considerando-se inclusive indispensáveis para tal e possuem vínculo empregatício com o estado, como propõe Di Pietro
São servidores públicos em sentido amplo as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (DI PIETRO, 2014, p. 598).
No que tange à sua classificação por espécies de contratos, os servidores públicos compreendem três espécies de pessoas, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2013): Servidores Estatutários, Empregados Públicos e Servidores Temporários. São considerados Estatutários aqueles empregados sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos. São Empregados Públicos aqueles contratados pela Administração sob regime celetista e ocupantes de empregos públicos, e, por fim são Servidores Temporários aqueles contratados por prazo determinado para atender à necessidade extraordinária de interesse público, exercendo função e não estando vinculados a cargos ou empregos.
Tema de grande relevância para a presente pesquisa é a possibilidade de exercício de greve no setor público. A greve é um direito expressamente reconhecido na CRFB/1988,
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei (BRASIL, 1988).
Apesar de nascida entre trabalhadores da iniciativa privada, a CRFB de 1988 contemplou aos servidores públicos tal direito em seu artigo 37, VII, revelando-se uma verdadeira Carta Cidadã:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (BRASIL, 1988).
Aos grevistas do setor público, em virtude de ausência de legislação específica quanto ao movimento paredista, aplica-se a Lei nº 7783, 28 de junho de 1989 (BRASIL, 1989), em atenção ao reclame constitucional de “lei específica”, por aplicação analógica dos trabalhadores da iniciativa privada, conforme será demonstrado no espaço abaixo que tratará exclusivamente do direito de greve.